PAGE Radicación n° 76111-22-13-000-2017-00268-01 ARIEL SALAZAR RAMÍREZ Magistrado ponente STC16462-2017 Radicación n.°76111-22-13-000-2017-00268-01 (Aprobado en sesión de once de octubre de dos mil diecisiete) Bogotá, D. C., once (11) de octubre de dos mil diecisiete (2017). La Corte decide la impugnación formulada contra el fallo proferido el cuatro de septiembre de dos mil diecisiete por la Sala Civil, Familia del Tribunal Superior de Guadalajara de Buga, en la acción de tutela promovida por J.A.P.G. y J.L.C. en representación de la menor XXX contra la Policía Nacional y la Dirección de Sanidad de esa institución; trámite al que se ordenó vincular al Departamento Nacional de Planeación – Sisbén, Emssanar EPS, Cafesalud EPS hoy Medimás EPS, Dirección de Sanidad de la Policía Nacional – Seccional del Valle y Secretaría de Salud de ese departamento.
I.
ANTECEDENTES A. La pretensión Los accionantes solicitaron el amparo de los derechos fundamentales a la vida y salud en condiciones dignas de su menor hija los cuales consideran vulnerados por la entidad accionada por cuanto era beneficiaria del sistema de salud de la Policía Nacional hasta el 24 de abril de 2017, fecha en que su progenitor fue desvinculado de la institución y como consecuencia quedó desafiliada pese a la condición de discapacidad severa que padece desde el momento de su nacimiento.
En consecuencia, pretenden que se tutelen los derechos deprecados y se dé la continuidad del tratamiento y medicamentos que la menor requiere. [Folio 3, c.1] B. Los hechos 1. Refieren los accionantes que fruto de la relación de pareja que sostienen se procreó a XXX, en condición de discapacidad, toda vez que nació con antecedentes de «prematures extrema, síndrome convulsivo crónico, hidrocefalia compensada, sepsis neonatal, retinopatía del prematuro, fistulas sistémico pulmonares, parálisis cerebral, espasticidad global, baja visión, no tiene control cefálico, ni del tronco, ni de esfínteres, presenta paladar gingival, no habla, no camina, no mastica, se alimenta con líquidos.» 2.
Que la grave afección a la salud de la menor fue cubierta por Sanidad de la Policía Nacional, teniendo en cuenta que su progenitor perteneció a esa institución hasta el 24 de abril de 2017, fecha en la que fue retirado por una sanción disciplinaria. 3. Que como consecuencia la niña fue desafiliada de la Dirección de Sanidad y por tanto quedó desprovista de toda atención médica, sin tenerse en cuenta su condición especial, «dejándola sin un sistema de salud a cual acudir en caso de presentarse una contingencia» 4.
Los promotores del amparo constitucional, acuden a este mecanismo porque con la desafiliación de la menor al sistema de salud por parte de la autoridad castrense se desconoció que los niños y niñas en condición de discapacidad gozan de especial protección constitucional y el Estado debe crear las condiciones materiales para que «sus derechos constitucionales no sean letra muerta». [Folios 1-4, c.1] C. El trámite de la primera instancia 1.
El 28 de agosto de 2017 se admitió el trámite de tutela, y se dispuso el traslado a la parte accionada y vinculados para que ejercieran su derecho a la defensa. [Folio 29, c.1] 2. La apoderada de la EPS Asociación Mutual Empresa Solidaria de Salud – EMSSANAR ESS solicitó su desvinculación por cuanto la menor no se encuentra afiliada a esa entidad y por tanto es otro ente el encargado de resolver su situación y garantizar los servicios en salud que requiere. [Folio 40-43,c.1] El Departamento Nacional de Planeación – DNP, señaló que la menor se encuentra reportada en la base certificada del Sisbén, con corte a julio de 2017 y esa entidad no tiene dentro de sus funciones, objetivos o competencias establecidas en la Constitución Política o en la Ley, «prestación de servicios, ni funciona como una administradora de planes de beneficios, tampoco tiene a su cargo funciones de inspección y vigilancia. Su papel en el caso de salud se dirige hacia la definición, formulación, seguimiento y evaluación de las políticas del sector.
Por lo cual el objeto tutelado desborda nuestro ámbito de competencia» razón por la cual solicitó se declare probada la falta de legitimación en la causa por pasiva. [Folios 52-57,c.1] Por su parte, la Jefe Seccional Sanidad de Valle de Cauca manifestó que es cierto que la niña actualmente no se encuentra afiliada al sistema de salud de la policía nacional por cuanto su progenitor fue retirado desde el 24 de abril de 2017 por una sanción disciplinaria.
Que el uniformado tenía conocimiento de lo que podría suceder al estar inmerso en un asunto disciplinario y las consecuencias que este acarraría para su grupo familiar, por tanto era su deber acudir a otros mecanismos alternativos para afiliar a su familia a algún sistema de salud en caso de resultar destituido, como en efecto aconteció. [Folios 60-63, c.1] 3.
En fallo emitido el 4 de septiembre de 2017, el Tribunal Superior de Guadalajara de Buga concedió el amparo, tras señalar que la desafiliación de la menor del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, constituye una conducta vulneradora de sus garantías a la salud y vida digna, pues desde antes que se materializara la desvinculación de su progenitor, ella se encontraba en tratamiento médico por la múltiples patologías que repercuten en su salud, el cual se vio interrumpido abruptamente por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, omitiendo que en virtud de los principios de integridad y continuidad, debía seguir garantizando el servicio de salud a la agenciada el ser evidente la amenaza seria y grave a sus derechos fundamentales.
En consecuencia, dispuso ordenar al Director de Sanidad de la Policía Nacional que dentro del término de 48 horas contadas a partir de la notificación de la sentencia, proceda a activar nuevamente a la menor en el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y garantice hasta tanto aquella se afilie al Sistema de Seguridad Social en Salud, los servicios médicos que requiera con ocasión a las patologías por las cuales venía siendo tratada, a saber «CONVULSIVO VERSIVO, PARALISIS CEREBRAL ESPASTICA, RETARDO PSICOMOTOR SEVERO». [Folios 68-71, c.1] 4.
Inconforme con esta determinación, la Jefe Seccional de Sanidad de Valle del Cauca la impugnó, reiterando los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y señaló que se «debe obligar [al] accionante [J.A.P.G.] Y A SU GRUPO FAMILIAR, INCLUIDO EN ESTE LA MENOR [XXX], Que en un término perentorio dé inicio y hasta su finalización, al trámite de afiliación en cualquiera de los regímenes contributivo o subsidiado en salud». [Folios 97-101, c.1] II.
CONSIDERACIONES 1. La acción de tutela es una herramienta que busca la protección inmediata de las garantías de las personas ante la acción u omisión de las autoridades públicas o los particulares. Este mecanismo constitucional es, de igual forma, excepcional, pues solamente puede ser ejercido con prontitud y ante la inexistencia de algún otro medio de defensa judicial.
Esta Sala ha reiterado que acorde con la jurisprudencia constitucional, la salud es «un derecho fundamental autónomo que tiene una doble connotación –derecho constitucional fundamental y servicio público–», concepto por el cual se ha entendido que «todas las personas deben poder acceder al servicio de salud y al Estado le corresponde organizar, dirigir, reglamentar y garantizar su prestación de conformidad con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad».
(CC T-1036/07) En ese orden, se debe garantizar la protección de los derechos a la vida, salud y seguridad social, de ahí que sea un deber inexcusable para las entidades encargadas de prestar los servicios de salud, amparar la efectiva atención, así como la práctica de exámenes, la entrega completa y oportuna de los fármacos, y de los controles médicos requeridos. 2.
Lo anterior cobra mayor relevancia frente a la protección de una menor de edad, como en el caso del epígrafe, pues así lo ha sentado de tiempo atrás la Corte Constitucional, que al respecto refirió: «(…) los niños y las niñas, por encontrarse en condición de debilidad, merecen mayor protección, de forma tal que se promueva su dignidad. También ha afirmado que sus derechos, entre ellos la salud, tienen un carácter prevalente en caso de que se presenten conflictos con otros intereses.
Adicionalmente, atendiendo al carácter de fundamental del derecho, la acción de tutela procede directamente para salvaguardarlo sin tener que demostrar su conexidad con otra garantía, incluso en los casos en los que los servicios requeridos no estén incluidos en el Plan Obligatorio de Salud. Igualmente, ha sostenido que cuando se vislumbre su vulneración o amenaza, el juez constitucional debe exigir su protección inmediata y prioritaria.
De todo lo anterior se colige que los menores de edad gozan de un régimen de protección especial en el que prevalecen sus derechos sobre los de los demás y que cualquier vulneración a su salud exige una actuación inmediata y prioritaria por parte de todas las autoridades públicas, incluyendo al juez constitucional. Por ende, cuando la falta de suministro del servicio médico afecta los derechos a la salud, a la integridad física y a la vida de los niños y las niñas, se deberán modular o inaplicar las disposiciones que restrinjan el acceso a los servicios que requieren, teniendo en cuenta que tales normas de rango inferior impiden el goce efectivo de sus garantías Superiores (…).
(…) los menores de edad requieren de una atención en salud idónea, oportuna y prevalente, respecto de la cual toda entidad pública o privada tiene la obligación de garantizar su acceso efectivo a los servicios como lo ordena el artículo 50 Superior, en concordancia con los principios legales de protección integral e interés superior de los niños y niñas.
(CC T-133/13) 3. De las pruebas aportadas al presente asunto, se muestra incontrovertible que la niña XXX tiene 13 años de edad y le fue diagnosticado «RNP-AEG 27 SEMANAS BALLARD. ASFIXIA PERINATAL MODERADA. ENFERMEDAD DE MEMBRANA HIALINA. HIPOGLICEMIA. SINDROME ANEMICO. HEMORRAGIA INTRAVENTRICULAR G II. HIPERGLICEMIA. DUCTUS ARTERIOSO PERSISTENTE.
HIPOCALCEMIA. SEPSIS NEONATAL TARDIA. SEPSIS POR ESTAFILOCOCO EPIDERMIDIS. HIPONATREMIA.SOSPECHA DE CANDIDEMIA. ENFERMEDAD PULMONAR CRÓNICA. CANDIDURIA. SEPSIS POR KLEBSIELLA. FISTULAS SISTÉMICOS PULMONARES». [Folio 19,c.1] motivo por el cual en la consulta médica llevada a cabo el 5 de marzo de 2017, el neurólogo pediatra formuló «TOPAMAC(TPIRAMOTOA9 TAB DE 15MG DAR 3 CADA 8 HORAS(9mgkgdia) NO SUSPENDER MEDICAMENTO.
T FISICA 3 POR SEMANA T DEL LENGUAJE 5 POR SEMANA. CONTROL CON FISIATRIA.PEDIATRIA.CONTROL CON NEUROLOGO PEDIATRA EN JULIO DEL 2017.ELELCTROENCECEFALOGRAMA.LLEVAR A LA PACIENTE A URGENCIAS EN CASO NECESARIO.» [Folios 22-23,c.1] Ahora bien, los accionantes manifestaron que la pequeña fue desvinculada del sistema de salud de la Policía Nacional debido a que su padre fue retirado de la institución el 24 de abril de 2017 por una falta disciplinaria, lo que originó que el tratamiento en el que se encontraba fuera interrumpido de inmediato pese a las múltiples enfermedades que la aquejan desde el momento de su nacimiento; información que fue corroborada por el mismo organismo encausado, el cual manifestó que al ser retirado del servicio, el padre de la niña junto con su grupo familiar ya no hacen parte de los beneficiarios del subsistema por lo que no es dable brindar la atención que se reclama.
En ese orden de ideas, se avizora que la desafiliación de la menor se traduce en una interrupción abrupta en la atención médica que requiere, situación que desconoce el principio de continuidad el cual hace parte integral del servicio de salud, « sumado a que no se realizó un debido proceso previo de desvinculación, ni se ofreció otra opción para acceder a dichos servicios, lo que en últimas redunda en una violación del derecho fundamental a la salud y la dignidad de la paciente, porque se trata de unos servicios que hacen parte integral de un tratamiento que se le había iniciado y que había sido ordenado por los médicos tratantes» Ante esa realidad, observa la Corte que existía una situación de urgencia que ameritaba la intervención del juez constitucional para proteger las garantías fundamentales de la niña XXX, conforme lo determinó el a quo, pues la suspensión del tratamiento y medicamentos que requiere afecta gravemente su dignidad y derecho a la salud, sin que sea de recibo el argumento que fue desafiliada debido a que su padre ya no pertenece a la Policía Nacional por cuanto dada su condición de sujeto de especial protección no podía quedar desprovista de la atención médica mientras es afiliada al Sistema de Seguridad Social en Salud. 4.
Razones que en suma, se estiman suficientes para concluir que el amparo está destinado a prosperar, por lo que se confirmará la decisión que por vía de impugnación se ha revisado. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA el fallo impugnado.
Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes; y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. LUIS ALONSO RICO PUERTA Presidente de Sala MARGARITA CABELLO BLANCO ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO ARIEL SALAZAR RAMÍREZ LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA � Sentencia T-035 de 2010 PAGE 12