Rad. n°. 11001-02-04-000-2021-00327-01 ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO Magistrado ponente STC15931-2021 Radicación n.° 11001-02-04-000-2021-00327-01 (Aprobado en sesión virtual de veinticuatro de noviembre de dos mil veintiuno) Bogotá, D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021).- Decide la Corte la impugnación formulada frente al fallo proferido el 22 de julio de 2021 por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, dentro de la acción de tutela promovida por Egidier Fandiño García contra la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el Juzgado Cincuenta y Cinco Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad, trámite al que fueron vinculados las partes e intervinientes de la causa penal a que alude el escrito introductorio.

ANTECEDENTES 1. El promotor del amparo demanda la protección constitucional de sus garantías esenciales a la defensa, al debido proceso, a la « legalidad », la igualdad y la libertad, entre otros, que consideró quebrantadas por las autoridades convocadas al condenarlo sin contar con una debida defensa técnica, en el marco del juicio penal que en su contra se adelantó radicado bajo el consecutivo n.º 2015-00971-00.

En consecuencia, pide que para la protección de sus prerrogativas, se declare la nulidad de toda la actuación, o subsidiariamente, se revoque el fallo condenatorio dictado en su contra. 2. En sustento de sus súplicas dijo, en concreto, que mediante decisión del 22 de octubre de 2019, el Juzgado 55 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta capital lo condenó a ciento cincuenta (150) meses de prisión, tras hallarlo responsable del punible de actos sexuales abusivos con menor de catorce (14) años, en concurso homogéneo y sucesivo; decisión que fue confirmada el 5 de junio de 2020 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá; sin embargo, no acudió en casación. Explicó que aunque en el decurso de la primera instancia quedaron en evidencia las diferencias con sus defensores de oficio, simplemente se advirtió por parte de la autoridad que « no se trataba de inconsistencias o animadversiones (…) que a la postre pudieran generar nulidad », disposiciones que a su turno se convalidaron por el superior, incurriendo así en una evidente causal de procedencia de la acción constitucional, pues resultaba latente que sus defensores « obraron de mala fe o no tienen la capacidad y formación idónea, técnica y sustancial sobre la aplicación del derecho penal, puesto que uno de ellos [apeló]» una decisión sin ser procedente; « omitió sustentar, bajo los principios de pertinencia, conducencia y utilidad, las pruebas que impetró, sin el lleno de tales requisitos ».

Como colofón dijo, que las deficiencias en la técnica afectaron sensiblemente sus garantías superiores, en la medida en que los profesionales del derecho se limitaron a realizar intervenciones « formales » sin preparar una debida estrategia en favor de sus intereses, razón por la cual resulta forzosa, dijo, la intervención del juez de tutela.

RESPUESTA DE LA ACCIONADA Y LOS VINCULADOS a.) El Magistrado Sustanciador de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, tras hacer un recuento de la actuación, dijo que el 5 de junio de 2020 profirió la sentencia que confirmó la decisión de primera instancia, advirtiendo que el gestor del amparo no acudió en casación, razón por la cual esa determinación « cobró ejecutoria y el 30 de junio siguiente (…) se dispuso remitir el asunto al juzgado de origen ». b.) El Juzgado Cincuenta y Cinco Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá señaló que el fin último del quejoso es que se reabran oportunidades precluidas a través de esta senda excepcional para que se estudien aspectos que son propios del juez natural, al paso que no se advierte irregularidad alguna que conlleve a la nulidad solicitada por el quejoso.

Finalmente, pidió analizar la presunta conducta temeraria en la que incurrió el gestor del amparo, pues con antelación acudió a la jurisdicción con similar propósito. c.) A su turno, el Juzgado Treinta y Dos Penal Municipal con Función de Control de Garantías, resaltó que, con la actuación allí adelantada, más propiamente la audiencia de formulación de imputación « se garantizaron a plenitud el ejercicio de sus derechos Constitucionales y legales ». d.) Finalmente, Javier Gildardo Baquero Pachón, defensor público, realizó un recuento pormenorizado con la actuación desplegada en favor del querellante LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala de Casación Penal de esta Corte negó la protección invocada, por considerar que el actuar del señor Fandiño García fue temerario, en la medida en que, «[a] l contrastar el actual libelo demandatorio, con el contenido de fallo de tutela dentro de la actuación constitucional donde figura el actor como demandante, se advierte que: (i) existe identidad de partes, esto es como accionados el Juzgado 55 Penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal Superior, ambos de Bogotá);

(ii) existe identidad de causa petendi, porque están fundamentadas en los mismos hechos y, finalmente, (iii) existe identidad de objeto, porque las demandas se promovieron con la finalidad de que se deje sin efecto la condena impuesta ». LA IMPUGNACIÓN Inconforme con esa decisión, el convocante insistió en las primigenias alegaciones y debatió cada uno de los informes presentados por las autoridades convocadas, concluyendo que dejó de emplear los medios de defensa con los que contaba para rebatir la actuación, porque en su criterio, no contó con un adecuado acompañamiento por parte de su abogado, siendo ese el punto medular de la conculcación de sus garantías.

En torno a la temeridad advertida ningún pronunciamiento realizó sobre el particular. CONSIDERACIONES 1. Como es sabido, la acción de tutela es un mecanismo excepcional establecido en la Carta Política de 1991, para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, de carácter residual y subsidiario, porque sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de salvaguarda, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Ahora, conforme a la jurisprudencia constitucional, los pronunciamientos jurisdiccionales son, por regla general, ajenos al examen propio de esta especie de acción, a menos que resulten ostensiblemente arbitrarios, esto es, producto del capricho, a tal punto que configuren una « causal específica de procedencia del amparo », y bajo los presupuestos de que se acuda dentro de un término razonable a ésta y no se tengan ni hayan desaprovechado los mecanismos para conjurar la lesión, puesto que, en el supuesto de haber contado o de contar con ellos, el mecanismo constitucional no tiene cabida, ya que tales formas ordinarias de defensa vienen a constituir el sendero por medio del cual debe obtenerse protección o el restablecimiento de los derechos superiores amenazados o efectivamente conculcados por los jueces. 2.

Descendiendo al caso sub examine, liminarmente se advierte la confirmación de la determinación censurada, teniendo en cuenta que, tal y como lo advirtió el a quo constitucional, con antelación la Sala de Casación Penal de esta Corporación se pronunció frente a los mismos hechos, quejas y pretensiones elevadas por el aquí interesado en el fallo proferido el 21 de julio anterior STP4851-2020, oportunidad en la que se desestimó la protección instada por el señor Fandiño García, al advertir que « la demanda carece de los requisitos de procedibilidad del amparo contra providencias judiciales[footnoteRef:1], pues contra el fallo de segunda instancia emitido por la Corporación demandada, procedía el recurso extraordinario de casación, del cual no hizo uso FANDIÑO GARCÍA ». [1: Fallo C-590 de 8 de junio de 2005 y T-332 de 2006, entre otros. ] La antedicha determinación fue estudiada en sede de impugnación por esta Sala, en cuya oportunidad, mediante decisión STC7112-2020 de 9 de junio siguiente, aprobada en sesión virtual de esa misma data, se respaldó el fallo de primer grado, por considerar que en efecto, carecía del « presupuesto general de subsidiariedad, habida cuenta que el aquí pretensor no hizo empleo del recurso a su alcance para exteriorizar el reclamo vertido en esta senda excepcional de protección, como lo es el extraordinario de casación; circunstancia que denota un repudio del mecanismo idóneo de defensa que le asistía en punto a los defectos aducidos con relación al proceso punitivo n.º 2015-00971 ». 3.

Entonces, como el aquí interesado promovió la actual demanda constitucional con base en los mismos supuestos fácticos, y deprecando en esencia que se proteja su garantía superior al debido proceso, porque según su criterio fue condenado en primera y segunda instancia sin reparar en que no contó con una adecuada defensa que finalmente redundó en los fallos adversos cuya censura pretende por esta vía, es evidente que esta acción es similar a la estudiada el 21 de julio y 9 de septiembre de 2020, en primera y segunda instancia por esta Corporación, conforme se desprende de las documentales allegadas a las diligencias y de los informes presentados por las autoridades accionadas, frente a la cual existe identidad de partes, hechos y pretensiones principales, sin que se haya acreditado un motivo expresamente justificado para que el señor Egidier reclamara una vez más la protección de sus garantías fundamentales. 4.

De ahí, que lo pretendido nuevamente por el aquí inconforme frente a los aspectos antes citados, comporta una utilización desbordada y desmedida de este mecanismo constitucional, dado que, como está demostrado, la situación planteada a través de este nuevo amparo ya había sido sometida a escrutinio de la acción de tutela, la que requiere ser empleada de manera razonable y ponderada, a fin de evitar un desgaste innecesario de la administración de justicia. Al respecto, ha señalado esta Sala, que una petición de amparo es temeraria en los términos de la norma transcrita, « si la nueva acción es igual a la anterior, vale decir, si entre ambas existe identidad de hechos y derechos, así como las partes accionante y accionada, no importa que tengan algunas diferencias incidentales, y por último, si la repetición del amparo obedece a un motivo justificado, como sería, por ejemplo, la ocurrencia de sucesos nuevos o distintos que conlleven una verdadera variación de la situación fáctica inicial » (CSJ STC6591-2021). 5.

En consecuencia, y sin más razones por innecesarias, se mantendrá la decisión cuestionada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CONFIRMA la sentencia objeto de impugnación. Comuníquese por el medio más expedito lo aquí resuelto, y en oportunidad, envíese el expediente de la tutela a la Corte Constitucional para que asuma lo de su cargo.

FRANCISCO TERNERA BARRIOS Presidente de Sala ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO HILDA GONZÁLEZ NEIRA AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO LUIS ALONSO RICO PUERTA OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE