Radicación n.° 11001-22-03-000-2017-01993-01 LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA Magistrado ponente STC14999-2017 Radicación n.° 11001-22-03-000-2017-01993-01 (Aprobado en sesión de veinte de septiembre de dos mil diecisiete) Bogotá, D. C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Decídese la impugnación interpuesta frente a la sentencia de 23 de agosto de 2017, dictada por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá dentro de la acción de tutela instaurada por A.C.R.S., quien actúa como agente oficiosa de su hijo menor de edad XXX, respecto del Ministerio de Defensa, la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional y el Hospital Central. 1.
ANTECEDENTES 1. La gestora en la calidad descrita solicita la protección de las prerrogativas a la vida y seguridad social, entre otras, presuntamente quebrantadas por los querellados. 2. Del ruego tuitivo y sus anexos se extrae en síntesis como base de su reclamo, lo siguiente: La promotora señala que XXX padece de “ Parálisis Cerebral Espástica Diplejica” y por tanto, su médico tratante le ordenó el examen denominado “ análisis de marcha computarizado ”, el cual fue autorizado y efectuado por la Policía Nacional.
Acota que de los resultados arrojados en ese procedimiento, se determinó por parte de la junta médica de la referida institución, la necesidad de realizar al aquí representado una cirugía de “ alargamiento de tendón de Aquiles más aplicación de toxina ”, sin embargo, la accionante requirió “ una segunda opinión ” en la clínica Cardioinfantil donde el galeno que atendió al paciente le informó que “ las cirugías [prescritas] se deb [ían] realizar en forma simétrica en ambas extremidades ”, por tanto, recomendó un nuevo “ análisis computarizado de marcha en el Instituto ILAS”, pues según el profesional de la salud, el practicado con anterioridad no es certero.
Arguye que asumió el costo de ese examen, el cual corroboró lo dicho por el médico particular, quien ordenó además la práctica de una “ cirugía reconstructiva múltiple; osteotomías y fijación interna en fémur, tibia y peroné; transferencias musculo esqueléticas; tenotomías o alargamientos tendinosos en muslo, pierna y pie; triple artrodesis en pie, consulta de control o de seguimiento por especialista de ortopedia y traumatología pediátrica ”.
Esgrime que la Policía Nacional no ha autorizado los referidos procedimientos, por cuanto “ no tiene en sus centros médicos, los profesionales idóneos y especializados para [efectuar] esas [intervenciones]”. 3. Implora exhortar a los tutelados, continuar con el servicio de salud requerido por su descendiente, en la Fundación Cardioinfantil. 1.1.
Respuesta de los accionados a. El Hospital Central de la Policía Nacional, sostuvo haber otorgado toda la asistencia requerida por XXX, la cual está enmarcada “ dentro del plan de servicios de sanidad militar ” (fls. 72 a 76). b. La Dirección de Sanidad fustigada argumentó que no ha vulnerado ningún derecho fundamental del agenciado, pues “ ha hecho uso de todos los mecanismos administrativos para satisfacer las necesidades de salud ” requeridas por éste (fls. 81 a 84). 1.2.
La sentencia impugnada Otorgó parcialmente la salvaguarda, al estimar que por esta senda, no se puede “(…) proceder a ordenar que se materialice el concepto de uno u otro profesional en la medicina, sin que el del galeno externo hubiese sido descartado, porque la decisión relativa a los tratamientos y medicamentos idóneos o adecuados para atender la patología de un paciente, está únicamente en cabeza de los médicos, y no le corresponde al juez [efectuarlo] (…)”.
Por lo anterior, dispuso: “(…) Ordenar al (…) Jefe del Grupo Asistencial de la [Dirección] Seccional de Sanidad de Bogotá de la Policía Nacional (…) despliegue el trámite pertinente con el fin que se descarte, modifique o corrobore el concepto emitido por el [médico particular] en lo que atañe a realizar un único procedimiento y al tratamiento posquirúrgico del menor en cuestión (…)” (fls. 94 a 99). 1.3.
La impugnación La presentó la promotora aduciendo que el fallo del a aquo no mencionó lo relativo a la prestación del servicio de salud requerido en la Clínica Cardioinfantil, donde se encuentran los especialistas que necesita su hijo y resaltó que el presente caso involucra derechos de un menor de edad y por tanto, el amparo se debe conceder de la forma rogada (fl. 100 a 105). 2.
CONSIDERACIONES 1. Para resolver la problemática aquí suscitada, es menester esclarecer si la Policía Nacional, debe brindar a XXX, dentro del proceso de rehabilitación de aquél, en atención a su “ Parálisis Cerebral Espástica Diplejica”, los servicios médicos ordenados por un galeno particular, o en su defecto autorizar los procedimientos establecidos por los profesionales que venían tratando su enfermedad, los cuales se encuentran adscritos a la convocada. 2.
El derecho a la salud ha sido reconocido por la jurisprudencia constitucional como una prerrogativa esencial autónoma “(…) que tiene una doble connotación –derecho constitucional fundamental y servicio público-. En tal sentido, todas las personas [pueden] acceder al servicio de salud y al Estado le corresponde organizar, dirigir, reglamentar y garantizar su prestación de conformidad con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (…)”.
El canon 11 de la “ Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre ” conceptúa sobre la garantía en mención: “(…) Toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad (…)”.
Además, el “ Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ”, conocido como el “ Protocolo de San Salvador ”, en su regla 10ª define: “(…) 1. Toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social”.
“2. Con el fin de hacer efectivo el derecho a la salud los Estados partes se comprometen a reconocer la salud como un bien público y particularmente a adoptar las siguientes medidas para garantizar este derecho:” “a. la atención primaria de la salud, entendiendo como tal la asistencia sanitaria esencial puesta al alcance de todos los individuos y familiares de la comunidad;” “b. la extensión de los beneficios de los servicios de salud a todos los individuos sujetos a la jurisdicción del Estado;” “c. la total inmunización contra las principales enfermedades infecciosas;” “d. la prevención y el tratamiento de las enfermedades endémicas, profesionales y de otra índole;” “e. la educación de la población sobre la prevención y tratamiento de los problemas de salud, y;” “f. la satisfacción de las necesidades de salud de los grupos de más alto riesgo y que por sus condiciones de pobreza sean más vulnerables (…)”.
Como desarrollo de lo antelado, la jurisprudencia constitucional ha determinado que esa garantía “(…) tiene una doble connotación –derecho constitucional fundamental y servicio público-. En tal sentido, todas las personas [pueden] acceder al servicio de salud y al Estado le corresponde organizar, dirigir, reglamentar y garantizar su prestación de conformidad con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (…)”.
La Ley Estatutaria 1751 de 2015, definió ese derecho como “(…) autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo” y, además, precisó “(…) [que] comprende el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud. El Estado adoptará políticas para asegurar la igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación para todas las personas.
De conformidad con el artículo 49 de la Constitución Política, su prestación como servicio público esencial obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable dirección, supervisión, organización, regulación, coordinación y control del Estado (…)”. Asimismo, ese plexo fijó como deberes del Estado los de “(…) [a] bstenerse de afectar directa o indirectamente en el disfrute del derecho fundamental a la salud, de adoptar decisiones que lleven al deterioro de la salud de la población y de realizar cualquier acción u omisión que pueda resultar en un daño en la salud de las personas (…)” (art. 5, literal a); esto en el marco de un amplio catálogo de principios, entre los cuales, destacan, los de accesibilidad, calidad e idoneidad profesional, pro homine, continuidad, prevalencia, progresividad, sostenibilidad, solidaridad y eficiencia (art. 6).
A cargo de las personas, se establecieron como obligaciones, entre otras, las de “ propender por su autocuidado ” y “ contribuir solidariamente al financiamiento de los gastos que demande la atención en salud y la seguridad social en salud, de acuerdo con su capacidad de pago ” (art. 10). 3. Ahora bien, el canon 14 de la norma en cita, fijó una “ prohibición de la negación de prestación de servicios ”, en el siguiente entendido: “(…) Para acceder a servicios y tecnologías de salud no se requerirá ningún tipo de autorización administrativa entre el prestador de servicios y la entidad que cumpla la función de gestión de servicios de salud cuando se trate de atención de urgencia”.
“El Gobierno Nacional definirá los mecanismos idóneos para controlar el uso adecuado y racional de dichos servicios y tecnologías en salud (…)”. Al respecto, la regla 15 ibídem preceptúa que el “(…) Sistema garantizará el derecho fundamental a la salud a través de la prestación de servicios y tecnologías, estructurados sobre una concepción integral de la salud, que incluya su promoción, la prevención, la paliación, la atención de la enfermedad y rehabilitación de sus secuelas (…)”.
De esta manera, se eliminó de tajo la posibilidad de supeditar el suministro de un servicio a “ autorizaciones ” o trámites administrativos dispendiosos que puedan constituirse en obstáculos para la atención de los individuos. Solamente se incluyeron las limitaciones a continuación compendiadas: “(…) En todo caso, los recursos públicos asignados a la salud no podrán destinarse a financiar servicios y tecnologías en los que se advierta alguno de los siguientes criterios: “a) Que tengan como finalidad principal un propósito cosmético o suntuario no relacionado con la recuperación o mantenimiento de la capacidad funcional o vital de las personas;
“b) Que no exista evidencia científica sobre su seguridad y eficacia clínica; “c) Que no exista evidencia científica sobre su efectividad clínica; “d) Que su uso no haya sido autorizado por la autoridad competente; “e) Que se encuentren en fase de experimentación; “f) Que tengan que ser prestados en el exterior (…)”. 4. De la historia clínica allegada al sublite, se extrae que al niño XXX, los galenos de la Policía Nacional le ordenaron el procedimiento denominado “ alargamiento de gastro soleos bilateral ” (fl. 3), dada la enfermedad que padece; sin embargo, existe un segundo dictamen del Instituto ILANS sugiriendo la práctica quirúrgica de “ osteotomía tibial intertrocantérica desrotatoria bilateral ”, entre otras (fl. 16).
Así las cosas, se mantendrá la orden proferida por el Tribunal a quo, por cuanto no se evidencia que el referido concepto del galeno privado, haya sido confirmado o descartado por una junta médica adscrita a la red de servicios de la querellada, pues ante casos como el ahora estudiado, la jurisprudencia constitucional tiene por sentada la necesidad de corroborar los nuevos procedimientos con los profesionales a cargo de la salud del paciente.
Al respecto, el máximo Tribunal de esa jurisdicción, señaló: “[U] n servicio médico requerido por un usuario, esté o no incluido en el POS, debe en principio ser ordenado por un médico adscrito a la EPS, como quiera que es la persona capacitada, con criterio científico y que conoce al paciente. También se ha sostenido que si bien el criterio principal para definir cuáles servicios requiere un paciente es el del médico tratante adscrito a la EPS, éste no es exclusivo, en tanto el concepto de un médico particular puede llegar a vincular a la intermediaria de salud respectiva” “Debe señalarse, en consecuencia que, para que proceda esa excepción se requiere, como regla general, que exista un principio de razón suficiente para que el paciente haya decidido no acudir a la red de servicios de la entidad a la que se encuentre afiliado.
Como se ha dicho, esta es una elemental obligación de los usuarios del sistema, que tiende a asegurar su operatividad, que se vería gravemente alterada, si las personas pudiesen optar libremente por dirigirse a médicos que no se encuentren adscritos a la entidad responsable de atender sus requerimientos de salud”. “Concretamente, (…) los eventos en los cuales el criterio de un médico externo es vinculante a la EPS.
En síntesis, [se] dejó en claro que el concepto de un médico particular obliga si:” “a. La entidad conoce la historia clínica particular de la persona y, al tener noticia de la opinión emitida por un médico ajeno a su red de servicios, no la descarta con base en información científica”. “b. Los médicos adscritos valoraron inadecuadamente a la persona que requiere el servicio”.
“c. El paciente ni siquiera ha sido sometido a la valoración de los especialistas que sí están adscritos a la entidad de salud en cuestión”. “d. La entidad ha valorado y aceptado los conceptos de médicos no inscritos como “tratante”, incluso en entidades de salud prepagadas, regidas por contratos privados”. “En tales casos, el concepto médico externo vincula a la entidad prestadora del servicio, obligándola a confirmarlo, descartarlo o modificarlo, con base en consideraciones suficientes, razonables y científicas, adoptadas en el contexto del caso concreto.
Tal resultado puede ser derivado del concepto de uno o varios médicos adscritos a la EPS”. 5. Bajo esa tesitura, se confirmará la sentencia impugnada, adicionándose la orden dada por el Juez constitucional de primera instancia, en el entendido que de encontrarse ajustado el dictamen del médico particular, la Policía Nacional deberá asegurar la práctica de esos procedimientos allí descritos en la forma determinada por aquél, sin contraponer trámites administrativos sobre la salud del paciente. 6.
Frente al punto de ordenar que los servicios médicos del agenciado sean prestados en la clínica Cardioinfantil, será la Policía Nacional quien determine en cuál establecimiento de salud se debe otorgar la atención requerida por XXX, ya sea dentro de una fundación adscrita a su red de servicios o en el referido instituto privado. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: ADICIONAR la orden impartida por el Juez constitucional a quo, en el entendido que de encontrarse ajustado el dictamen del médico particular, la Policía Nacional deberá asegurar la práctica de esos procedimientos en la forma prescrita por aquél, sin contraponer trámites administrativos sobre la salud del paciente.
TERCERO: Notifíquese lo así decidido, mediante comunicación telegráfica, a todos los interesados y remítase oportunamente el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALONSO RICO PUERTA Presidente de Sala MARGARITA CABELLO BLANCO ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO ARIEL SALAZAR RAMÍREZ LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA � Corte Constitucional. Sentencia T-1036 de 4 de diciembre de 2007, mencionada por ésta Sala en providencia de 22 de marzo, Rad. 00003-01, entre otras. �Corte Constitucional.
Sentencia T-1036 de 2007, mencionada por ésta Sala en providencias de 22 de marzo de 2015, Rad. 003-01 y de 21 de agosto de 2015, Rad. 00533-01, entre otras. � Corte Constitucional. Sentencia T-545 de 2014. PAGE 12