Radicación n.° 11001-22-10-000-2018-00552-01 LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA Magistrado ponente STC14991-2018 Radicación n.° 11001-22-10-000-2018-00552-01 (Aprobado en sesión del catorce de noviembre de dos mil dieciocho) Bogotá, D. C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) Decide la Corte la impugnación formulada contra la sentencia dictada el 10 de octubre de 2018, por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en la salvaguarda promovida por Jhon Deiver Cabezas Martínez, en nombre propio y en representación del menor XXXX, al Juzgado Veintiuno de Familia de esta urbe, con ocasión del juicio de custodia y cuidado personal del infante, seguido por Mailer Juliet Bustos Ruiz, al querellante. 1.

ANTECEDENTES 1. El promotor del auxilio demanda la protección de las prerrogativas al debido proceso e igualdad, presuntamente vulneradas por la autoridad accionada. 2. De la lectura del escrito tutelar y la revisión de las pruebas adosadas al plenario, se desprenden como hechos que soportan la presente salvaguarda los descritos a continuación: De la relación sentimental de Jhon Deiver Cabezas Martínez y Mailer Juliet Bustos Ruiz nació XXXX, quien actualmente cuenta con 2 años de edad.

Terminado el vínculo afectivo de sus progenitores, el menor fue llevado a la ciudad de Armenia por su padre y dejado bajo la vigilancia de su abuela materna Yolanda Martínez Salazar. Fracasada la conciliación para acordar la custodia del descendiente común de Cabezas Martínez y Bustos Ruiz, ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar sede Quindío, tal entidad decretó como medida provisional preservar las condiciones de vida del niño junto a la señora Martínez, mientras se adelantaba el proceso respectivo.

La acción de custodia y cuidado personal, fijación de cuota alimentaria y regulación del régimen de visitas fue emprendida por la madre de XXXX en la ciudad de Bogotá, correspondiéndole al Juzgado Veintiuno de Familia, notificado el demandado mediante aviso judicial, no formuló oposición alguna. Surtidas las etapas procesales de ley, se convocó a la audiencia inicial y, de instrucción y juzgamiento (art. 392 del C.G.P.) para el 30 de agosto de 2018, diligencia aplazada por solicitud del extremo pasivo, estableciéndose como nueva fecha el 7 de septiembre de 2018, data en la cual se materializó sin la participación efectiva del tutelante, por no haberse allegado poder constituido en debida forma.

La sentencia fue proferida el pasado 12 de septiembre, accediendo a los pedimentos del libelo, otorgando la custodia y el cuidado del pequeño a la demandante. El 14 de septiembre del cursante año, el infante es trasladado a Bogotá por su progenitora, y desde entonces, aduce el gestor, no tiene contacto directo con él (fl. 119, cdno. 1). Arguye el querellante que la juzgadora fustigada no era competente para conocer de la controversia porque la residencia de su hijo estaba en la ciudad de Armenia, por tanto, correspondía al Juez de Familia de esa municipalidad tramitar el asunto; empero, ese aspecto no fue discutido en su oportunidad por la negligencia del profesional del derecho que lo representó (fls. 111-126, cdno.1). 3.

Persigue se declare la nulidad de lo actuado a partir del auto admisorio de la demanda y, en su lugar, se remita el expediente a los juzgados de familia de Armenia Quindío). Igualmente, anhela el regreso de XXXX al hogar familiar, hasta tanto se provea en debida forma sobre el comentado conflicto (fl. 125, cdno. 1). 1.1. Respuesta de la accionada La falladora convocada guardó silencio. 1.2.

La sentencia impugnada Se negó la protección invocada por subsidiariedad porque aún no se ha solicitado la declaratoria de nulidad que se persigue por esta senda. En tal sentido el tribunal manifestó: “ (…) pues de la revisión del expediente enviado en calidad de préstamo, evidencia la Sala, que el señor Jhon Deiver Cabezas Martínez, ante el Juzgado de conocimiento, no ha propuesto la nulidad por falta de competencia territorial que alega en sede constitucional (…) razón por la cual, no puede entrar el Juez Constitucional a usurpar las competencias propias del Juez de conocimiento (…) ” (fls. 142-152, cdno. 1).

Además, halló improcedente el amparo porque el abogado del promotor debió desplegar la estrategia de defensa que según su entender, era la adecuada para los intereses de su mandante, no siendo de recibo apelar a la inidoneidad de aquél (fl.152, cdno.1). 1.3. La impugnación El quejoso reiteró los argumentos iniciales e insistió en la defectuosa asistencia profesional en el decurso procesal fustigado, a causa de su representante primigenio (fls. 161-168, cdno 1). 2.

CONSIDERACIONES 1. El censor hace uso de este auxilio pretendiendo se declare i) la invalidez de lo actuado en el trámite confutado, por la falta de competencia territorial de la juzgadora; ii) la deficiente asesoría de quien lo apoderó; y iii) la entrega provisional de su hijo a la abuela paterna. 2. Al rompe se advierte la improsperidad del amparo reclamado por desconocimiento del principio de subsidiariedad, al constatarse que el promotor no ha utilizado los mecanismos a su alcance como correspondía. Nótese, Cabezas Martínez no ha propuesto la nulidad alegada por esta senda, por lo cual la juez querellada no ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre los reparos aquí esbozados.

En estas condiciones, la salvaguarda desemboca en la hipótesis de improcedencia prevista en el inciso 3º del artículo 86 de la Carta Política en armonía con el canon 6º del Decreto 2591 de 1991, por cuanto el interesado anhela un veredicto de esta jurisdicción residual, frente a particularidades que deben ser conocidas y solucionadas por el fallador competente; las cuales no hallan asidero en esta herramienta residual y extraordinaria.

Recuérdese, le está vedado a esta colegiatura en sede constitucional anticiparse en la adopción de decisiones sobre aspectos que le corresponde zanjar al juzgador original, no pudiendo atribuirse facultades ajenas. Este mecanismo impone el agotamiento previo de todos los instrumentos de defensa a disposición de los interesados, dado su carácter eminentemente supletivo, de otra manera se convertiría en un medio para obviar las herramientas previstas en los ordenamientos ordinarios y ante los jueces naturales, cuestión que terminaría cercenando los principios nodales que edifican esta vía residual.

Al respecto, esta Sala ha manifestado: “ (…) [E]n tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial de protección es, por excelencia, el proceso y, por lo tanto, a nadie le es dable quejarse por la hipotética vulneración de sus derechos fundamentales, si gozó y aún cuenta con la oportunidad de controvertir las decisiones de las que hoy discrepa (…).

Por lo demás, es palmario que la tutela no es un mecanismo que se pueda activar, según la discrecionalidad del interesado, para tratar de rescatar las oportunidades perdidas, como tampoco para reclamar prematuramente un pronunciamiento del juez constitucional, que le está vedado, por cuanto no puede arrogarse anticipadamente facultades que no le corresponden, con miras a decidir lo que debe resolver el funcionario competente (…) para que de una manera rápida y eficaz se le proteja el derecho fundamental al debido proceso’, pues, reitérase, no es este un instrumento del que pueda hacer uso antojadizamente el interesado, ni mucho menos para eludir el que de manera específica señale la ley (…) ”. 3.

El requisito echado de menos no logra superarse amparándose el petente en una defectuosa defensa, pues el tutelante estuvo representado siempre por su apoderado de confianza, quien intervino, por ejemplo, para solicitar el aplazamiento de la diligencia regida por el artículo 392 del Código General del Proceso; además, memórese, “ (…) con independencia de la eventual responsabilidad [de los abogados] (…) en el ejercicio de su profesión, y que el interesado puede reclamar por otras vías, no sirve para edificar una acción de tutela contra decisiones judiciales, ' (…) porque el derecho de postulación no puede llevar aparejada la consecuencia de que las omisiones o negligencias de los apoderados judiciales deban reportarse en contra de la seguridad que se predica del orden jurídico procesal (…) ', ya que eso sería opuesto a la ordenación del proceso y a los principios de eventualidad o preclusión ”. 4.

En punto de la restitución del infante al núcleo familiar paterno, debe recordarse que la Constitución Política propende por la protección reforzada de los derechos de los niños, niñas y adolescentes en la regla 44 y en otras disposiciones, como desarrollo del principio de la supremacía constitucional. Precisamente consigna el indiscutido apotegma: “Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás” (art. 44.

C. N.) (negrilla y subrayas nuestras). En tal sentido, esta Colegiatura aludió en pretérita oportunidad: “ (…) El constituyente de 1991 consagró la calidad de sujetos de especial protección por parte del Estado para los niños, las niñas y los adolescentes, autorizando la protección integral, el interés superior y la prevalencia de sus garantías respecto de los demás sujetos de derecho, (…) lo cual tiene su fuente en la trascendencia que revisten en la especie, formación con valores indispensables para la existencia, consolidación y desarrollo de los cometidos del Estado y la comunidad, esto es, por intereses superiores (…) ”.

Sobre la primacía del bienestar del menor, la Corte Constitucional en Sentencia T-587/98, dijo: “ (…) Esta nueva visión del menor se justificó tanto desde una perspectiva humanista -que propende la mayor protección de quien se encuentra en especiales condiciones de indefensión-, como desde la ética que sostiene que sólo una adecuada protección del menor garantiza la formación de un adulto sano, libre y autónomo.

La respuesta del derecho a estos planteamientos consistió en reconocerle al menor una caracterización jurídica específica fundada en sus intereses prevalentes. Tal reconocimiento quedó plasmado en la Convención de los Derechos del Niño (artículo 3°) y, en Colombia, en el Código del Menor (decreto 2737 de 1989) [hoy Ley 1098 de 2006]. Conforme a estos principios, la Constitución Política elevó al niño a la posición de sujeto merecedor de especial protección por parte del Estado, la sociedad y la familia (artículos 44 y 45) (…) ”.

“ (…) Ahora bien, el interés superior del menor no constituye una cláusula vacía susceptible de amparar cualquier decisión. Por el contrario, para que una determinada decisión pueda justificarse en nombre del mencionado principio, es necesario que se reúnan, al menos, cuatro condiciones básicas: (1) en primer lugar, el interés del menor en cuya defensa se actúa debe ser real, es decir, debe hacer relación a sus particulares necesidades y a sus especiales aptitudes físicas y sicológicas;

(2) en segundo término, debe ser independiente del criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los padres o de los funcionarios públicos encargados de protegerlo; (3) en tercer lugar, se trata de un concepto relacional, pues la garantía de su protección se predica frente a la existencia de intereses en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de este principio;

(4) por último, debe demostrarse que dicho interés tiende a lograr un beneficio jurídico supremo consistente en el pleno y armónico desarrollo de la personalidad del menor (…) ”. Puestas así las cosas, es inadmisible atender la petición del accionante para retornar a XXXX a la ciudad de Armenia, porque al margen de las desavenencias surgidas entre los padres, el infante no puede estar sujeto al capricho de sus progenitores, máxime cuando esas aspiraciones imponen modificaciones abruptas a sus circunstancias de vida.

Recuérdese, el cambio inicial de residencia del menor no fue una decisión consentida por la madre, y en razón de ello se promovió el juicio auscultado, no siendo adecuado para un niño de tan corta edad (2 años) un nuevo desprendimiento familiar. Aunado a lo dicho, media una sentencia judicial que delegó en Mailer Juliet Bustos Ruiz el cuidado del hijo común, por lo cual, las partes deberán atenerse a tales resultas mientras esa providencia surta efectos jurídicos. 5.

En todo caso, si el régimen de visitas está siendo incumplido por Bustos Ruiz, el tutelante tiene a su alcance para forzar el acatamiento de la orden judicial que lo impuso i) el proceso ejecutivo ante el juez de familia ii) la denuncia penal por el delito de ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad contenido en el art. 230 A del Código Penal o; iii) acudir al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para dar inicio a una investigación administrativa acorde con el canon 99 del Código de Infancia y Adolescencia. 6.

Siguiendo los derroteros de la Convención Americana de Derechos Humanos y su jurisprudencia, no se otea vulneración alguna a la preceptiva de la misma ni tampoco del bloque de constitucionalidad, que ameriten la injerencia de esta Corte para declarar inconvencional la actuación refutada. El convenio citado es aplicable por virtud del canon 9 de la Constitución Nacional, cuando dice: “(…) Las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la soberanía nacional, en el respeto a la autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia (…)”.

Complementariamente, el artículo 93 ejúsdem, contempla: “(…) Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno”. “Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia (…)”.

El mandato 27 de la Convención de Viena, sobre el derecho de los tratados de 1969, debidamente ratificada por Colombia, según el cual: “(…) Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado (…)”, impone su observancia en forma irrestricta, cuando un Estado parte lo ha suscrito o se ha adherido al mismo. 6.1.

Aunque podría argumentarse la viabilidad del control de convencionalidad sólo en decursos donde se halla el quebranto de garantías sustanciales o cuando la normatividad interna es contraria a la internacional sobre los derechos humanos, se estima trascendente efectuar dicho seguimiento en todos los asuntos donde se debata la conculcación de prerrogativas iusfundamentales, así su protección resulte procedente o no. Lo aducido porque la enunciada herramienta le permite a los Estados materializar el deber de garantizar los derechos humanos en el ámbito doméstico, a través de la verificación de la conformidad de las normas y prácticas nacionales, con la Convención Americana de Derechos Humanos y su jurisprudencia, ejercicio que según la Corte Interamericana se surte no sólo a petición de parte sino ex officio.

No sobra advertir que el régimen convencional en el derecho local de los países que la han suscrito y aprobado, no constituye un sistema opcional o de libre aplicación en los ordenamientos patrios; sino que en estos casos cobra vigencia plena y obligatoriedad con carácter impositivo para todos los servidores estatales, debiendo realizar no solamente un control legal y constitucional, sino también el convencional; con mayor razón cuando forma parte del bloque de constitucionalidad sin quedar al arbitrio de las autoridades su gobierno. 6.2.

El aludido control en estos asuntos procura, además, contribuir judicial y pedagógicamente, tal cual se le ha ordenado a los Estados denunciados –incluido Colombia-, a impartir una formación permanente de Derechos Humanos y DIH en todos los niveles jerárquicos de las Fuerzas Armadas, jueces y fiscales; así como realizar cursos de capacitación a funcionarios de la rama ejecutiva y judicial y campañas informativas públicas en materia de protección de derechos y garantías.

Insistir en la aplicación del citado control y esbozar el contenido de la Convención Interamericana de Derechos Humanos en providencias como la presente, le permite no sólo a las autoridades conocer e interiorizar las obligaciones contraídas internacionalmente, en relación con el respeto a los derechos humanos, sino a la ciudadanía informarse en torno al máximo grado de salvaguarda de sus garantías.

Además, aspira a contribuir en la formación de una comunidad global, incluyente, respetuosa de los instrumentos internacionales y de la protección de las prerrogativas fundamentales en el marco del sistema americano de derechos humanos. 7. La convalidación del fallo impugnado atiende a los argumentos aquí plasmados. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha y lugar de procedencia anotada conforme a lo expuesto en precedencia.

SEGUNDO: Comuníquese telegráficamente lo resuelto en esta providencia a los interesados y oportunamente envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO Presidente de Sala MARGARITA CABELLO BLANCO ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO LUIS ALONSO RICO PUERTA Con aclaración de voto ARIEL SALAZAR RAMÍREZ Con aclaración de voto OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA ACLARACIÓN DE VOTO Aunque comparto la decisión adoptada por la Honorable Sala, dado el acierto en su motivación, respetuosamente aclaro mi voto con el exclusivo propósito de resaltar que se torna innecesario en el ejercicio jurisdiccional cotidiano, incluir de forma genérica y automática una mención sobre el empleo del denominado «control de convencionalidad».

Ciertamente, de conformidad con la propia jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, surge, entre otros deberes, el imperativo para sus jueces de examinar ex officio, en sus decisiones, la vigencia material de lo pactado. De esta manera, el «control de convencionalidad» comporta una actitud de consideración continua que deberá acentuarse y manifestarse expresamente, tan solo en aquellos pronunciamientos donde se advierta comprometido o amenazado «el efecto útil de la Convención», lo cual acontecerá cen los eventos donde pueda verse «mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin del instrumento internacional o del estándar internacional de protección de los derechos humanos»; todo lo cual resulta ajeno al presente caso.

En los anteriores términos dejo fundamentada mi aclaración de voto con comedida reiteración de mi respeto por la Honorable Sala de Casación Civil. LUIS ALONSO RICO PUERTA Magistrado ACLARACIÓN DE VOTO Con mi acostumbrado respeto hacia los magistrados que suscribieron la decisión, me permito exponer las razones por las cuales debo aclarar mi voto en el presente asunto.

Se afirmó en la providencia que fue realizado un “control de convencionalidad”, a partir de lo previsto en la Convención Americana sobre Derechos Humanos; sin embargo, debe atenderse que la sola alusión al ordenamiento foráneo no tiene per se la aptitud de proteger los derechos esenciales de las personas. La figura a la que se hace referencia, en mi criterio, no tiene aplicación general en todas las controversias que involucren derechos fundamentales; su utilidad estaría restringida a los eventos de ausencia de regulación, déficit de protección a nivel de las normas nacionales, o una manifiesta disonancia entre estas y los tratados internacionales que ameriten la incorporación de los últimos.

Consideraciones que, estimo, debe tener en cuenta la Sala cuando lleve a cabo un estudio sereno, riguroso y detallado sobre el tema, pues las aseveraciones que hasta ahora se han consignado al respecto en las providencias de tutela corresponden a una opinión personal del H. magistrado ponente; no obstante, el control que supuestamente efectuó, además de no guardar correspondencia con lo que fue materia de la acción constitucional, no tuvo ninguna repercusión práctica en la solución de la petición de amparo.

De los señores Magistrados, ARIEL SALAZAR RAMÍREZ Magistrado � CSJ. Civil. Sentencia de 22 de febrero de 2010, exp. 00312-01; reiterada el 20 de marzo de 2013, exp, 00051-01; y el 17 de septiembre de 2013, exp. 1700122130002013-00211-01, entre otras. � CSJ. Civil. Sentencia T- 015 de 22 de enero de 1999, exp. No. 5715; reiterada el 22 de febrero de 2010, exp. 00312-01; 20 de marzo de 2013, exp, 00051-01; y 17 de septiembre de 2013, exp. 1700122130002013-00211-01, entre otras. � CSJ.

STC18057-2017 de 2 de nov. 2017, rad. 2017-00626-01. � Pacto de San José de Costa Rica, firmado el 22 de noviembre de 1969 y aprobado en Colombia por la Ley 16 de 1972. � Suscrita en Viena el 23 de mayo de 1969. � Aprobada por Colombia mediante la Ley 32 de 1985. � Corte IDH. Caso Gudiél Álvarez y otros (“Diario Militar”) contra Guatemala.

Sentencia de noviembre 20 de 2012. Serie C No. 253, párrafo 330. � Corte IDH, Caso Vélez Restrepo y familiares Vs. Colombia, Excepción preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de septiembre de 2012. Serie C No. 248, párrs. 259 a 290, criterio reiterado Caso Masacre de Santo Domingo Vs. Colombia, Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.

Sentencia de 30 de noviembre de 2012. Serie C No. 259, párrs. 295 a 323. � Corte IDH, Caso de la Masacre de Las Dos Erres Vs. Guatemala, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2009. Serie C No. 211, párrs. 229 a 274. � Corte IDH, Caso Furlan y familiares Vs. Argentina, Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.

Sentencia de 31 de agosto de 2012. Serie C No. 246, párrs. 278 a � CIDH. Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) contra Perú. Sentencia de 24 de noviembre de 2006. Serie C No. 158, párrafo 128. � CIDH. Caso Heliodoro Portugal contra Panamá. Sentencia de enero 27 de 2009. Serie c No. 186, párrafo 180. 1 PAGE 18