Radicación n.° 85001-22-08-002-2018-00089-01 MARGARITA CABELLO BLANCO Magistrada ponente STC14233-2018 Radicación n.° 85001-22-08-002-2018-00089-01 (Aprobado en sesión de treinta y uno de octubre de dos mil dieciocho) Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil dieciocho (2018). Se decide la impugnación interpuesta frente a la sentencia proferida el 24 de agosto de 2018, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Yopal negó la acción de tutela promovida por Luz Yanira Acero Niño, en nombre propio y en representación de su menor hija XXX[footnoteRef:1], en contra del Juzgado Primero de Familia de Yopal, Fernando José Roa Celis, Yessika Martínez Pimienta, la Procuraduría 12 Judicial II de Familia, la Inspección Primera de Policía y la Comisaría 3a de Familia, ambos de esa municipalidad. [1: En virtud del artículo 47 de la Ley 1098 de 2006, armonizado con el canon 7 de la Estatuto 1581 de 2012, se omiten los nombres de los menores.]

ANTECEDENTES 1.- La gestora, a través de apoderado judicial, demandó la protección constitucional de sus derechos fundamentales al debido proceso, « vivienda digna de los niños, niñas y adolescentes » y propiedad privada, presuntamente vulnerados por las autoridades acusadas, dentro del proceso de divorcio que adelantó contra Fernando José Roa Celis (radicado No. 2015-00424). 2.- Arguyó, como sustento de su reclamo, en síntesis lo siguiente: 2.1.- Que mediante la escritura pública No. 2014 del 1º de diciembre de 2005, adquirió el inmueble ubicado en la carrera 11 B No. 30-77, manzana I, lote 21, en el barrio Villa Marina, matricula inmobiliaria No. 470-65172 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Yopal, y sobre el que se constituyó patrimonio de familia inembargable. 2.2.- Sostuvo, que « [e]l 14 de octubre de 2015, inició proceso de divorcio ante el Juzgado Primero de Familia de Yopal », en el que se dictó auto admisorio, ordenándose entre otros, el embargo y secuestro del bien referido. 2.3.- Manifestó, que « hasta el mes de mayo de 2015, venía poseyendo el [bien] de manera quieta, pacifica e ininterrumpida » y, que « su exesposo FERNANDO JOSÉ ROA CELIS, habitó e[l] referido inmueble durante la vigencia de la sociedad conyugal y sigue habitando el mismo de manera ilegal, ya que no tiene ningún instrumento que así lo preceptúe, toda vez que se encuentra disuelta por mandato judicial la sociedad conyugal », tan es así que « ha dado en arrendamiento habitaciones desde el mes de mayo de 2015 ». 2.4.- Relievó, que « el señor Roa Celis [la] expulsó por la fuerza y con violencia del inmueble [junto con su menor hija], amparado en decisiones del Juzgado 1° de Familia de Yopal, la Inspección Primera de Policía de Yopal y la diligencia de secuestro realizada por Yessika Martínez Pimienta en mayo de 2015 ». 2.5.- Informó, que se profirió sentencia anticipada por allanamiento de cargos el 9 de noviembre de 2016, decretando el divorcio, y disuelta y en estado de liquidación la sociedad conyugal. 2.6.- Señaló, que en virtud del incidente de desembargo que presentó, el 31 mayo de esta anualidad, el funcionario judicial recriminado accedió al levantamiento de la cautela, decretada sobre el reseñado bien inmueble, disponiendo la entrega material, sin embargo, « en atención a un recurso de reposición presentado [por el extremo pasivo], el 28 de junio de 2018, se ordenó entregar el inmueble a la parte que acredite que era el arrendador de la persona que atendió la diligencia ». 3.- Pidió, conforme lo relatado, que « i) […] proceda a declarar la ilegalidad del auto que profirió el 28 de junio de 2018, ii) […] volver las cosas a las disposiciones del auto de fecha 31 de mayo de 2018, para lo cual debe requerir a la secuestre Yessika Martínez Pimienta, iii) […] se fije fecha y hora para llevar a cabo diligencia de entrega de inmueble y se requiera a la Comisaría Tercera de Familia de Yopal, para que verifique [su] ingreso al inmueble […], iv) se requiera a la Comisaría de Familia de Yopal para que dé cumplimiento a la medida de protección decretada en [su] favor » (fls. 1-11, C. 1).

LA RESPUESTA DEL ACCIONADO Y VINCULADO. La célula judicial encartada, informó que no se « ha incurrido en vía de hecho o causal de procedibilidad de la acción de tutela […] pues las decisiones tomadas dentro del cuaderno del incidente de levantamiento de medida cautelar, se han dictado con apego a la ley sustancial y procesal, con fundamento probatorio recaudado en el proceso » (fl. 75, Ibidem ).

La Procuradora 12 Judicial II de Familia de Yopal, manifestó que no se cumple con el requisito de inmediatez en punto a lograr la restitución del inmueble a favor de quien afirma ser la propietaria, comoquiera que han trascurrido 3 años desde el día que según la accionante fue expulsada de la vivienda, además, señaló que no se ha adelantado la liquidación de la sociedad conyugal, para tener decantado si existen gananciales a favor de su ex pareja o si la totalidad del bien corresponde a la accionante (fls. 76-80, Idem ).

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Constitucional negó el amparo, al considerar que «para que se devolviera el inmueble que manifiesta la parte actora le fue arrebatado por Fernando José Roa Celis en julio de 2015, contaba con los procesos policivos establecidos para el efecto y ahora con el de restitución de la tenencia y/o reivindicación de la posesión; asimismo, se advierte que dentro del proceso 2015-00428 no se ha determinado, en liquidación de la sociedad conyugal, que el bien efectivamente corresponda a la hoy accionante».

Puntualizó, que « lo que pretende el apoderado de las peticionarias, es que el Juez de Tutela se inmiscuya en un proceso que no [se ha] llevado a cabo una liquidación de sociedad conyugal, como si se tratara de otra instancia dentro de la actuación de familia; por lo cual debe recordársele, que éste no es un mecanismo alternativo, en tanto, ello desbordaría las facultades que constitucional y legalmente se le han atribuido a esta corporación, desplazando a los juzgadores que natural y especialmente deben conocer de dichas causas».

Añadió, que « según las mismas accionantes el hecho trasgresor de bienes ius fundamentales ocurrió en mayo de 2015, (cuando se denuncia fueron expulsadas por la fuerza del inmueble aludido) y la presente acción se formuló hasta el 10 de agosto de 2018, habiendo trascurrido más de 3 años desde que ocurrió el suceso que eventualmente menoscabó los derechos invocados, lapso que resulta irrazonable y desproporcionado » (fls. 90-93, Ibid. ).

LA IMPUGNACIÓN La formuló la quejosa, a través de apoderado judicial, alegando que el fallo del Tribunal a-quo « [n]o se armoniza las disposiciones de los hechos de la acción de tutela de la referencia, porque si bien es cierto, la violencia ejercida por el señor Fernando jose roa celis en contra de la señora yanira acero niño y su hija menor desemboca en el éxodo de su bien propio fue en el año 2015, se estaba surtiendo un proceso de divorcio, lo que infiere que no había otro mecanismo de defensa judicial, empero, fue resuelto mediante sentencia de divorcio el 09 de noviembre de 2016 ».

Agregó, que « lo que se ataca por medio del mecanismo excepcional como lo es la tutela, es la decisión provista por parte del señor juez de familia en su auto de fecha 28 de junio de 2018, al desatar un recurso de reposición, en donde se reversa la decisión adoptada el 31 de mayo de 2018 en donde ordena restituir el inmueble a la señora yanira acero, decisión esta que estaba completamente ajustada a derecho y que no se explica como el señor juez, con el eterno respeto, contraviene sus propias decisiones, ya que en auto de fecha 04 de mayo en su numeral 4 concluye que el bien objeto de secuestro es un bien propio de la accionante y que óigase bien no debió ser materia de secuestro ».

Y, acotó que « a todas luces el criterio sostenido por la procuradora de familia, el cual se siguió por parte de los honorables magistrados y que fue determinante en la estructura del fallo, es erróneo, toda vez que si bien es cierto en el año 2016 se emite la sentencia de divorcio, ya fenece el vínculo, y lo subsiguiente es la liquidación de los bienes de la sociedad conyugal, siendo esta dos acciones independientes más aun cuando son dos procesos de distinta naturaleza y que en nada tienen que ver con la vulneración del derecho fundamental de la menor y su madre no se puede colegir que, para reclamar el derecho de un menor, este tenga que estar supeditado a un discurrir procesal.

Está en vilo el derecho de un menor el cual por el derecho propio de los niños, niñas y adolescentes debe tener prelación. La menor tiene derecho por mandato constitucional a su sano esparcimiento y a crecer en un espacio, esto es su vivienda digna; máxime honorables magistrados, cuando el inmueble se encuentra constituido en patrimonio de familia » (fls. 101-104, Id. ).

CONSIDERACIONES. 1.- La reiterada jurisprudencia ha sostenido, en línea de principio, que este amparo no es la senda idónea para censurar decisiones de índole judicial; sólo, excepcionalmente, puede acudirse a esa herramienta, en los casos en los que el funcionario adopte alguna determinación « con ostensible desviación del sendero normado, sin ecuanimidad y apoyado en el capricho o en la subjetividad, a tal punto que estructure ‘vía de hecho’», y bajo los supuestos de que el afectado concurra dentro de un término razonable a formular la queja, y de que « no disponga de medios ordinarios y efectivos para lograrlo» (ver entre otras, CSJ STC, 3 de mar. 2011, rad. 00329-00).

El concepto de vía de hecho fue fruto de una evolución pretoriana por parte de la Corte Constitucional, en razón de la necesidad de que todo el ordenamiento jurídico debe respetar los derechos fundamentales como base de la noción de «Estado Social de Derecho» y la disposición contemplada en el artículo 4 de la Carta Política. Así hoy, bajo la aceptación de la probabilidad que sentencias judiciales desconozcan prerrogativas esenciales, se admite por excepción la posibilidad de amparar esa afectación siempre y cuando se cumplan los siguientes presupuestos: l. Generales: «a) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; b) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; c) Que se cumpla el requisito de la inmediatez; d) Cuando se trate de una irregularidad procesal; e) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y f) Que no se trate de sentencia de tutela» y, 2.

Especiales: «a) Defecto orgánico; b) Defecto procedimental absoluto; c) Defecto fáctico; d) Defecto material o sustantivo; e) Error inducido; f) Decisión sin motivación; g) Desconocimiento del precedente y h) Violación directa de la constitución» (C-590/2005, reiterada, entre otras, SU-913/2009 y T-125/2012). 2.- Estudiada la inconformidad planteada, surge que la quejosa, al estimar que se obró con desprecio de la legalidad por supuestamente incurrirse en causal específica de procedibilidad por defecto procedimental y sustantivo, enfila su reproche, en últimas, contra el auto de 28 de junio de 2018. 3.- De las acreditaciones obrantes en el plenario, observa la Corte, en relación con el amparo, lo siguiente: 3.1.- Auto admisorio de la demanda de divorcio que la querellante inició en contra de Fernando José Roa Celis, proferido el 14 de octubre de 2015, en el que se decretó el embargo y secuestro del bien inmueble identificado con folio de matrícula No. 470-65172, del vehículo de placas KCK-973, y de los dineros recibidos o por recibir por concepto de alquiler de la maquinaria retroexcavadora a favor del demandado, además, se fijó de manera provisional cuota alimentaria en favor de la menor XXX, a cargo del progenitor por valor de un salario mínimo (fls. 14-15, C.1). 3.2.- Acta de la diligencia de secuestro adelantada el 26 de mayo de 2016 por la Inspección Primera de Policía de Yopal, misma que fue atendida por Yilber Andrey Moreno Franco, quien adujo ser arrendatario, sin que haya presentado oposición alguna, asimismo, se designó como secuestre a Yesika Martínez (fl. 19, Ibidem ). 3.3.- Fallo proferido el 9 de noviembre de 2016 por el despacho recriminado, que decretó « el divorcio de matrimonio religioso celebrado entre luz yanira niño y fernando josé roa celis », y como consecuencia, « se declar[ó] disuelta la sociedad conyugal y en estado de liquidación », además dispuso que « la custodia y cuidado personal de la niña [XXX], en cabeza de su progenitora, manteniendo la cuota provisional fijada en el auto admisorio de la demanda » y ordenó seguir adelante el trámite « en cuanto a las pretensiones que no fueron objeto de allanamiento por el demandado » (fls. 35-40, Idem ). 3.4.- Auto de 4 de mayo de 2017, que resolvió el incidente de levantamiento de medida cautelar, disponiendo « el levantamiento de la medida cautelar que pesa sobre el vehículo automotor de placas KCK973 […] » (fls. 42-45, Ibid. ). 3.5.- Providencia de 14 de julio de ese año, que señaló « con relación a la cuota alimentaria para la niña [XXX] las partes deberán estarse al acta de conciliación fechada 4 de septiembre de 2015, de la Comisaría Tercera de Yopal » (fls. 48-51, Ib. ). 3.6.- Interlocutorio de 31 de mayo de 2018, que accedió al levantamiento de la cautela pedida por la aquí gestora, que recayó sobre el inmueble y ordenó a la secuestre « hacer la entrega material del bien inmueble […] a la señora Luz Yanira Acero Niño », determinación que fue recurrida en reposición y en subsidio apelación por el demandado (fl. 52, Id. ). 3.7.- Proveído de 28 de junio de hogaño, que repuso la anterior decisión, y en su lugar resolvió « se ordena que la secuestre entregue el bien inmueble a la parte que acredite que era el arrendador de la persona que atendió la diligencia de secuestro », lo anterior al considerar que « [l]a diligencia de secuestro se llevó a cabo a través de funcionario comisionado, el 26 de mayo de 2016, la cual fue atendida por una persona que dijo ser arrendatario del inmueble, sin más, y quien no presentó oposición al secuestro declarándose secuestrado el bien y entregándoselo a la secuestre».

Añadió, que « [e]l auto que declaró sin valor ni efecto jurídico el auto que decretó el secuestro, y dejó insubsistente la diligencia de secuestro, ordenando a la secuestre volver las cosas al estado en que se encontraban al comienzo de la diligencia. Nótese que en dicho proveído no se dijo a quien se le entregaba el inmueble si a la demandante o a la demandada [sic] de suerte que el predio debe recibirlo quien lo tenía al momento de la diligencia de secuestro, es decir el que acredite que era el arrendador, de la persona que atendió la diligencia, no necesariamente quien figure como propietario titular del mismo » (fls. 53-56, Ibidem ). 4.- Centrada la Corte en el preciso tópico de impugnación, en el que se manifestó por parte de la quejosa que « lo que se ataca por medio del mecanismo excepcional, es la decisión provista […] en auto de fecha 28 de junio de 2018 », advierte la Sala que en cuanto concierne con el debate planteado en contra del pronunciamiento reseñado por parte del despacho acusado, ha de señalarse que contrario sensu a lo manifestado por la disconforme, aquel no alberga anomalía que imponga prima facie, la perentoria salvaguarda deprecada, respecto de la vía procesal exigida para obtener la anulación de la determinación que le fue desfavorable. 4.1.- En primer término, hay que decir que, en el artículo 2273 del Código Civil, la jurisprudencia ha señalado que el « secuestro de bienes », se contrae a « la entrega del bien al auxiliar de la justicia que se designe, para que lo custodie, conserve o administre, y, posteriormente, lo entregue a quien obtenga una decisión judicial a su favor (art. 2273 del C.C.), detentación que realiza como un mero tenedor, reconociendo dominio ajeno (art. 775 del C.C.), de lo que, al tiempo, se desprende que la detentación de la cosa cautelada por parte del secuestre, no es a nombre propio, ni con ánimo de señor y dueño. […] De lo anterior se colige que la situación que aflora del secuestro tampoco se acomoda a las previsiones de los referidos numerales 1º y 2º del artículo 2523 del Código Civil, pues en frente de esta medida cautelar, no surge, necesariamente, la cesación del poder o señorío que el poseedor tiene sobre el respectivo bien, ni, lo que resulta cardinal, se da origen a una nueva posesión en cabeza del secuestre o depositario […] » (CSJ SC, 13 jul. 2009, rad. 1999-01248-01, reiterada en STC7193-2017, 24 de may. 2017, rad. 2017-01174-00). 4.2.- Ahora bien, en el asunto de marras, se advierte que el despacho acusado tomó la determinación de ordenar el levantamiento de la medida cautelar, de conformidad con lo previsto por el numeral 4º del artículo 598 del C. G. P., que señala « cualquiera de los cónyuges o compañeros permanentes podrá promover incidente con el propósito de que se levanten las medidas que afecten sus bienes propio »; por tanto, se evidencia que fue la aquí gestora, quien por demás es la dueña del inmueble, la que solicitó el « levantamiento » de la cautela que recaía sobre el inmueble, y el funcionario judicial recriminado, una vez analizadas las acreditaciones del caso, encontró viable acceder a lo pretendido por aquella, lo cual no luce arbitrario o caprichoso.

De otra parte, se observa que, como consecuencia del referido levantamiento, era obligación del funcionario judicial acusado, ordenar la « entrega » del bien inmueble a aquella persona que lo detentaba al momento de la práctica de la diligencia de secuestro, por tanto, el auxiliar de la justicia, deberá entregar el bien a aquella persona de quien lo recibió, en otras palabras, volver las cosas al statu quo inicial, sin que el fallador pueda entrar a dilucidar o resolver asuntos relativos a la propiedad o posesión o perturbación del inmueble; determinación en la que tampoco se advierte yerro alguno. 4.3.- En cuanto a las medidas cautelares, en especial, frente a la terminación del « secuestro judicial », esta Sala ha señalado desde vieja data que: «[…] Es cierto que los contratos de depósito y secuestro necesitan para su perfeccionamiento la entrega" de la cosa; pero, de ahí no puede concluirse que levantado el depósito judicial por orden del juez, el secuestro no termina sino cuando el secuestre restituya los bienes, porque esto significaría quebrantamiento del principio consagrado en el artículo 2280 del Código Civil cuando después de afirmar que el secuestre no podrá exonerarse de su cargo, mientras no recaiga sentencia de adjudicación, dice en la segunda parte: " Podrá también cesar antes de dicha sentencia por voluntad unánime de las partes si el secuestro fuere convencional, o por decreto de juez, en caso contrario".

Y, por fin, porque de no ser así habría desobedecimiento a la orden judicial y, en la práctica, se consagraría el abuso dejando al arbitrio del secuestre la terminación de su encargo. Y es esa, precisamente, una de las diferencias entre el depósito voluntario y el judicial, pues, obedece aquél a la voluntad de las partes y a ella está sujeto y éste se origina en la decisión judicial en que se constituye y se termina o extingue con la que pone fin a esa situación. Por eso mismo es cierto que de acuerdo con el artículo 1637 del Código Civil, reciben legítimamente las demás personas que por ley especial o, decreto judicial estén autorizadas para ello, lo cual, paladinamente, supone la, vigencia del decreto judicial, […]».

(Se denota; CSJ SC, 14 de agosto 1961. Publicada en Gaceta Judicial: Tomo XCVI n.° 2242 - 2243 - 2244, pág. 208 A 225). 4.4.- Así las cosas, se itera, el proveído cuestionado no luce arbitrario o caprichoso, todo lo cual no merece reproche desde la óptica ius fundamental para que deba proceder la inaplazable intervención del juez de amparo.

Al respecto, la Corte ha sostenido, de un lado, que « el juez de tutela no es el llamado a intervenir a manera de árbitro para determinar cuáles de los planteamientos valorativos y hermenéuticos del juzgador, o de las partes, resultan ser los más acertados, y menos acometer, bajo ese pretexto, como lo pretende la actora, la revisión oficiosa del asunto, como si fuese uno de instancia » (CSJ STC 7 Mar. 2008, rad. 2007-00514-01); y, de otro, que «la adversidad de la decisión no es por sí misma fundamento que le allane el camino al vencido para perseverar en sus discrepancias frente a lo resuelto por el juez natural » (CSJ STC 28 Mar. 2012, rad. 00022-01).

Así mismo, ha considerado que: [E]l juez de tutela, a pretexto de examinar si existió vulneración de un determinado derecho fundamental, [no puede revisar] nuevamente la decisión de los jueces ordinarios que conocieron del trámite y los recursos, como si esta acción hubiere sido concedida como un medio de impugnación -paralelo- que se pueda adicionar a las actuaciones adelantadas, por regla general no es posible auscultar, ora para restarles vigencia, ora para otorgárselas, dado que dicha labor le corresponde, per se, es al juez natural, es decir al juez del proceso.

De allí que toda consideración en torno a esa tarea escapa al examen del juez del amparo, quien en la esfera que ocupa la atención de la Sala, tiene una competencia limitada y también residual. Tanto, que e[l] concepto [de] configuración de las vías de hecho, es de suyo excepcional, como reiteradamente lo ha puesto de presente la jurisprudencia patria (CSJ STC 14 may. 2003, rad. 00113-01.

Reiterada, entre otras, en las CSJ STC 2 mar. 2005, rad. 2004-00385-01; 31 may. 2011, rad. 001007-00; 22 jun. 2012, rad. 01201-00; 9 ago. 2012, rad. 00332-01; 13 feb. 2013, rad. 00216-00, 14 Feb. 2018, rad. 00221-00). 5.- Con todo, valga la pena acotar que los asuntos relativos a la violencia intrafamiliar, desalojo, y demás tópicos que trae en tutela la quejosa, deberán seguir auscultándose ante la Comisaría correspondiente, ante quien deberá exponer los reproches manifestados en el libelo genitor. 6.- De conformidad con lo discurrido, se ratificará el fallo objeto de la impugnación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha y procedencia preanotadas.

Comuníquese telegráficamente lo resuelto en esta providencia a los interesados y oportunamente remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO Presidente de Sala MARGARITA CABELLO BLANCO ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO LUIS ALONSO RICO PUERTA ARIEL SALAZAR RAMÍREZ OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA 14