Radicación n° 11001-22-10-000-2018-00458-01 ARIEL SALAZAR RAMÍREZ Magistrado ponente STC14106-2018 Radicación n.°11001-22-10-000-2018-00458-01 (Aprobado en sesión de veintitrés de octubre de dos mil dieciocho) Bogotá, D. C., veintinueve (29) de octubre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte la impugnación formulada contra el fallo proferido el seis de septiembre de dos mil dieciocho por la Sala de Familia del Tribunal Superior de este Distrito Judicial, dentro de la acción de tutela promovida por Lucía Fandiño de Ruiz contra la Comisaría Tercera de Familia de Santa Fe; actuación a la que se ordenó vincular al Juzgado Octavo de Familia de esta capital, al Centro Único de Recepción de Niños y Niñas Proteger CURNN, a los representantes del Ministerio Público y la Defensoría de Familia y a las partes e intervinientes en el proceso donde se origina la queja.
I.
ANTECEDENTES A. La pretensión En el libelo que dio origen a la acción, la ciudadana solicitó el amparo de los derechos fundamentales y prevalentes, así como el interés superior de su nieta G.R.R., de 4 años de edad, que considera vulnerados por la Comisaría de Familia accionada, al separarla de su madre y ordenar internarla en el Centro Único de Recepción de Niños y Niñas CURNN, sin tomar en consideración que la infante cuenta con familiares y parientes cercanos como ella y su esposo -abuelos maternos- y su hija Sandra Ruíz -tía de la menor-, que pueden hacerse cargo de su cuidado personal y así evitar cambios desfavorables en la salud física y mental de la pequeña, dadas las enfermedades que la aquejan y que exigen cuidados especiales que no le están prodigando en aquella institución. En consecuencia, pretende, que a través de este mecanismo excepcional «…nos conceda a los abuelos maternos, Otto Raúl Ruíz y Lucía Fandiño de Ruíz la custodia provisional y el cuidado personal de la menor nuestra nieta G.R.R., hasta que este asunto sea resuelto debidamente y por los cauces legales…» [Folios 1-8, c.1] B. Los hechos 1.
Oscar Darío Ramírez, padre de la menor en favor de quien se invoca el amparo, solicitó que se regulara lo concerniente a la custodia, cuidado personal, cuota de alimentos y visitas de su hija. 2. El Defensor de Familia del Centro Zonal Santa Fe del ICBF, remitió al Juzgado 8º de Familia de Bogotá, las diligencias, con el objetivo de que allí se regularan las visitas del padre a la niña, actuación que culminó por acuerdo entre las partes, aprobado mediante sentencia de 1º de octubre de 2015. 3.
El 2 de noviembre de 2017, el progenitor promovió demanda ejecutiva por obligación de hacer, dado que no se estaba cumpliendo el régimen convenido. 4. Mediante sentencia de 16 de abril de 2018, el juez 8º de Familia de Bogotá, dispuso seguir adelante la ejecución. 5. El 31 de mayo de 2018, el Centro Zonal Santa Fe del ICBF corrió traslado a la Comisaría de Familia de esa Localidad, de la denuncia por abuso sexual que la progenitora de G.R.R. presentó contra el padre de ésta, adjuntando copia de las siguientes recomendaciones médicas prescritas por Compensar EPS a la niña: «G. cursa con dermatitis atópica severa, debe recibir alimentación estricta y cuidados especiales, por parte de la madre, para controlar su cuadro, por el momento no es prudente escolarizarla.» 6.
El 15 de junio de 2018, se dispuso la apertura de orden administrativa dada la denuncia de un conflicto familiar presentada por la madre de la niña y se citó a ambos progenitores. 7. El 25 siguiente, el padre de la menor radicó memorial a través del cual manifestó inconformidad con la citación prevista e informó que es su excompañera sentimental quien incumple el régimen de visitas establecido y se excusó por no poder atender el llamado de la Comisaría. 8.
El 28 posterior, la denunciante solicitó adoptar medida correctiva por las llamadas insistentes del padre de su hija para que le permitiera verla. De manera inmediata la Comisaría citó a ambos progenitores para efectos de analizar el conflicto familiar presentado. 9. El 31 de julio de 2018, ante las reiteradas inasistencias del progenitor a las diligencias programadas por la Comisaría, la convocante desistió de ese trámite. 10.
El 2 de agosto de 2018, nuevamente el ICBF corrió traslado de solicitud elevada por la Defensoría de Familia Delegada ante los Juzgados de esa especialidad, para verificar la situación de la niña G.R.R., en obedecimiento a la comisión conferida por el Juzgado 8º de Familia de Bogotá, con el objeto de que, junto con la Policía de Infancia y Adolescencia, se hiciera acompañamiento a las visitas reguladas a favor del padre, así como para que se determinara la necesidad de dictar una medida de Restablecimiento en virtud de la denuncia por abuso sexual que la madre hiciera contra el padre. 11.
En la misma fecha se libraron citaciones a los padres para que acudieran el 8 de agosto de 2018 a las 8 a.m., con miras a verificar la satisfacción de los derechos de su hija. 12. Al día siguiente, se intentó visita a la vivienda de la niña, sin éxito. 13. El 8 de agosto a la hora programada, únicamente concurrió el progenitor, quien fue escuchado en declaración. La madre acudió casi a la hora del cierre del despacho y fue escuchada en versión dónde informo que la niña no puede ser vacunada debido a los altos niveles de IGE que presenta y por la dermatitis atópica que le fue diagnosticada; adicionalmente expuso inconformidad con el régimen de visitas vigente y señaló que preferiría que el padre viera a la menor los domingos después de las 2 de la tarde, dado el exigente nivel de cuidados que requiere por sus patologías.
Acto seguido aportó copia de la denuncia penal presentada contra el padre de su hija, certificados médicos que dan cuenta del cuadro clínico que padece, así como de los cuidados y la dieta que requiere la menor para el tratamiento de su alergia severa y la recomendación de que no sea vacunar para no alterar su situación médica. 14. El 13 de agosto la progenitora se ausentó nuevamente, mientras que el padre denunció ser víctima de agresiones de su parte, razón por la cual se dispuso abrir medida de protección por violencia intrafamiliar a favor de él y de la infante.
Con fundamento en ello se dio apertura a una nueva medida de protección en desarrollo de la cual se dispuso practicar entrevista por el área de psicología de la Comisaría a la infante, así como valoración médica a través del Instituto Nacional de Medicina Legal con miras a establecer lesiones y posibles secuelas por violencia intrafamiliar.
Nuevamente los padres fueron citados a audiencia. 15. El 14 de agosto de 2018, se ordenó el rescate de la pequeña, dado el continuo incumplimiento de la progenitora a las citaciones efectuadas y la imposibilidad de verificar las condiciones en que vive la niña a través de visitas domiciliarias. 16. Para tal efecto, el mismo día, la Comisaria de Familia se trasladó a la residencia y tras dejar constancia de los hallazgos, la niña fue trasladada al Centro Único de Recepción de Niñas y Niños CURNN.
La funcionaria dejó constancia de que encontró factores de riesgo para la vida y los derechos de la menor, como la falta de higiene de los espacios habitacionales dónde permanece la niña, falta de espacios de recreación, pues la vivienda está ocupada con arrumes de muebles, exceso de esencias y otros elementos que dificultan la movilización de las personas; sobre la presentación personal de la niña, se hizo constar que estaba enérgica, tranquila pero en condiciones de aseo insuficientes, dado que su vestuario, cabello y rostro estaban sucios.
La comisaría otorgó a la madre de la infante un término de 2 días para adoptar las medidas necesarias para garantizar condiciones habitacionales y de aseo adecuadas para el normal desarrollo de su hija. 17. En la misma fecha, la psicóloga de la Comisaría de Familia práctico entrevista a la menor, en cuyas conclusiones se anotó « …tiene un vínculo fuerte y cercano con su progenitora mostrando un apego seguro sin evidencia de deterioro en el vínculo e imagen que la niña tiene hacia ella.
Por el contrario se muestra que sí hay deterioro en la imagen que G. tiene de su padre refiriendo la niña que su padre es mentiroso y maltratante con su progenitora cuando se encontraba embarazada de ella, dejando ver que esta información fue implantada y/o influenciada por un tercero y esto ha desdibujado la imagen que la niña tiene hacia su padre, deteriorando el vínculo afectivo siendo una relación padre e hija lejana y distante con escasos espacios de interacción entre ellos.» En ese sentido la profesional conceptúo que «…la actual relación padre e hija es un factor de riesgo para el desarrollo afectivo de la niña, además se identificaron situaciones de conflicto familiar entre los padres en donde de una u otra forma la niña se ha visto involucrada por lo cual se sugiere evitar[los].» En relación con el régimen de alimentación de la niña, destacó la importancia de indagar sobre esa situación a los padres así como, someterla a una valoración por pediatría y nutrición con el fin de establecer su estado de salud.
En el mismo sentido recomendó la escolarización de la niña por su edad. 18. El 15 de agosto de 2018 el Instituto Nacional de Medicina Legal valoró a la niña y recomendó que se le practicara valoración por psicología clínica a todo el núcleo familiar; adicionalmente sugirió un seguimiento riguroso por parte de los médicos tratantes a la pequeña, especialmente por alergología con miras a determinar opciones de vacunación, así como controles por pediatría, nutrición, ortopedia, psicología y dermatología en la EPS dónde se encuentra afiliada. 19.
Ese mismo día se dispuso como medida de emergencia para salvaguardar los derechos de la menor, ubicarla en Centro Único de Recepción de Niños y Niñas CURNN, con fundamento en que en la diligencia de rescate se evidenciaron condiciones de aseo e higiene inadecuadas y vulneración de derechos de la niña ante la falta de su esquema de vacunación completo, la ausencia de controles médicos recientes, la condición de vegetariana por imposición de la madre y su no escolarización, todo lo cual, en sentir del despacho Comisarial, denota negligencia de su cuidadora y pone en riesgo su integridad e interés superior. 20.
El 16 de agosto de 2018, se dio apertura a proceso administrativo de restablecimiento de derechos y se adecuó a éste la medida de protección dictada a favor de la infante; en desarrollo de esta actuación se ordenó mantener la institucionalización de la niña argumentando que no era posible entregar su custodia provisional al padre, en virtud de la denuncia por abuso sexual presentada en su contra; así como la inexistencia de información certera acerca de la posibilidad de que su familia extensa pudiera asumir el rol de cuidadores, concretamente porque los abuelos paternos residen en otra ciudad, la tía materna vive muy cerca de la madre y los ascendientes maternos son personas de la tercera edad.
En ese pronunciamiento, la Comisaría amplió el plazo inicialmente otorgado a la progenitora para efectos de adecuar las condiciones de habitabilidad de su residencia con miras a analizar la restitución de la niña a su domicilio. 21. El 21 de agosto, se autorizó visita supervisada a la niña por parte de sus padres, en horarios diferentes y llevar a cabo visitas domiciliarias a la vivienda de la tía paterna, Jenny Paola Ramírez Calderón, a las de los señores Otto Raúl Ruiz y la aquí accionante, Ana Lucía Fandiño, y a la de la progenitora. 22.
El 23 de agosto de 2018, se ordenó la citación de la abuela materna de la menor –aquí tutelante- junto con el señor Otto Raúl Ruiz y Jenny Paola Ramírez, tía paterna, con miras a practicarles el cuestionario para la evaluación de adoptantes, cuidadores, tutores y mediadores. 23. La promotora del amparo acude a este mecanismo constitucional, porque en su sentir, la separación de la pequeña G.R.R., de su madre y de su núcleo familiar cercano, es una medida extrema que lejos de velar por su interés superior y su bienestar, vulnera de manera grave sus derechos fundamentales, porque desconoce la extensa jurisprudencia que consagra la garantía ineludible a tener una familia y no ser separados de ella, sobre todo en el caso en estudio, dadas las patologías que padece la niña y los cuidados que en virtud de ellas requiere, tal como consta en los certificados médicos aportados a la actuación y no valorados por la autoridad cuestionada. [Folios 1-8, c.1] C. El trámite de la primera instancia 1.
El 23 de agosto de 2018 se admitió la acción de tutela y se ordenó el traslado a los involucrados en el trámite de las actuaciones administrativas y judiciales, para que ejercieran su derecho a la defensa. [Folio 63, c.1] 2. La Comisaría Tercera de Familia de Santa Fe, dio cuenta de los procesos adelantados ante ese Despacho, así como de las decisiones adoptadas en desarrollo de aquellos y los argumentos que las sustentan. [Folios 78-83, c.1] La Secretaría Distrital de Integración Social, informó que la menor G.R.R., ingresó al Centro de Recepción a su cargo el día 15 de agosto de 2018, por remisión que hiciera la Comisaría Tercera de Familia de Santa Fe y durante su estadía en esa institución ha recibido todos los servicios que allí se ofrecen.
En ese sentido, estimó que la queja es improcedente. El 4 de septiembre de 2018, Sandra Ruiz, tía materna de la menor, informó que la niña se encuentra delicada de salud en el centro de recepción de menores donde fue internada y manifiesta su disposición para encargarse del cuidado personal de la niña o para apoyar a sus padres en tal tarea, al tiempo que hizo notar que en los exámenes médicos practicados por la EPS, se corroboró que sufre de alergias a diversos alimentos, tal como lo informó la madre desde el principio. [Folios 193-202, c.1] Lo propio hizo la tutelante, quien señaló que durante la visita a su nieta la encontró «…muy delicada, con el estómago inflamado, diarrea y muy desanimada.
No quiso jugar y pedía la cama, su mirada estaba un poco ida.» 3. En sentencia de 6 de septiembre de 2018, el Tribunal Superior de Bogotá concedió el amparo invocado, al encontrar que la decisión adoptada por la Comisaría de Familia accionada, consistente en “rescatar” a la niña e internarla en el Centro Proteger CURNN de manera provisional, adolece de una adecuada motivación en la medida en que la funcionaria accionada dejó de lado la valoración de la totalidad de los medios probatorios allegados a la actuación y, adicionalmente, desconoce la reiterada jurisprudencia que propugna por la conservación, en la mayor medida posible, de la permanencia de los niños y niñas junto a su núcleo familiar, para lo cual era necesario explorar la posibilidad de ordenar su ubicación el medio familiar extenso, antes de adoptar la medida extrema de separarla radicalmente de su entorno. Por otra parte, estimó necesario ordenar al Juzgado 8º de Familia, autoridad judicial ante la cual se regularon las visitas del padre hacia la pequeña, que en adelante verificara y efectuara el acompañamiento necesario para el cumplimiento de tal compromiso, de manera directa. [Folios 215-243, c.1] 4.
La Juez 8ª de Familia de Bogotá, impugnó el fallo, para que se revoque la última determinación porque, en su sentir, desconoce su derecho al descanso, dado que algunas visitas fueron establecidas en horarios no hábiles y que no hay razón jurídica alguna que impida a los jueces comisionar para este tipo de diligencias. Finalmente, puso de presente que en acta de entrega de la menor a sus abuelos paternos, diligencia que tuvo lugar el 14 de septiembre de 2018, la Comisaría de Familia modificó el régimen de visitas que había sido aprobado por esa autoridad, en virtud del acuerdo al que habían llegado las partes. [Folios 357-360, c.1] II.
CONSIDERACIONES 1. La jurisprudencia, de manera invariable, ha señalado que, por regla general, la acción de tutela no procede contra providencias judiciales y, por tanto, sólo en forma excepcional resulta viable la prosperidad del amparo para atacar tales decisiones cuando con ellas se causa vulneración a los derechos fundamentales de los asociados.
Los criterios que se han establecido para identificar las causales de procedibilidad en estos eventos se basan en el reproche que merece toda actividad judicial arbitraria, caprichosa, infundada o rebelada contra las preceptivas legales que rigen el respectivo juicio, con detrimento de los derechos fundamentales de las personas que han sometido la ventilación de sus conflictos a la jurisdicción. Una de las causas que justifican la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales se da cuando en desarrollo de la actividad judicial el funcionario se aparta de manera evidente de las normas sustanciales o procesales aplicables al caso, cuya situación termina produciendo un fallo que vulnera derechos fundamentales. 2.
En el caso que ocupa la atención de la Sala, la promotora del amparo estima que con la decisión de ordenar “el rescate” e institucionalización de su nieta de cuatro (4) años de edad, la Comisaría de Familia accionada violentó de manera grave sus derechos fundamentales y desconoció su interés superior, pues dejó de lado la valoración de todos los medios de prueba aportados a la actuación, que daban cuenta de sus padecimientos y recomendaciones médicas y la existencia de familiares cercanos idóneos para hacerse cargo de su cuidado personal, si se consideraba que la madre no lo era, medida que habría resultado más benéfica para el normal crecimiento y formación física y mental de la pequeña. Al respecto, la Sala encuentra que asiste razón a la accionante, como quiera que, como lo hizo ver el Juez A quo, para la funcionaria administrativa accionada fue suficiente la inasistencia de la madre a algunas citaciones que se le hicieron, aunado al dicho del padre de la menor, para disponer la separación de la niña de su hogar materno, decisión que ratificó una vez efectuada la diligencia de “rescate”, con fundamento en consideraciones que no se muestran acordes al caudal probatorio obrante en las diligencias, que informaba sobre la alergia atópica que sufre la pequeña y que le impide el consumo de algunos alimentos, así como de los altos niveles de IGE que ha presentado que han aconsejado no someterla al esquema de vacunación normal para un niño de su edad, informes médicos que justificaban algunas de las conductas ejercidas por la madre y que obligaban a un análisis más concienzudo y detenido del caso, para evitar cortar de tajo, como se hizo, el proceso de crianza y cuidados que venía recibiendo, para adecuarlo al que realmente necesitara.
En efecto, si bien pudieron encontrarse situaciones de desaseo y/o descuido por parte de la progenitora en el hogar, lo cierto es que la Comisaría de Familia, velando por el interés superior de la niña, ha debido auscultar otras posibilidades para lograr la protección adecuada y eficaz de sus derechos antes de ordenar su “rescate”, pues en casos como el presente, donde se evidencia que la menor no es maltratada, que recibe amor de su madre y que cuenta con parientes cercanos en buenas condiciones para hacerse cargo de su custodia provisional, una separación como la que aquí se produjo por la orden emitida por la autoridad convocada, puede generar problemas en la salud física y mental de los niños al ser abruptamente sacados de su familia.
Sin duda un análisis siquiera desprevenido de todos los certificados médicos que la progenitora de la pequeña allegó a las diligencias, habría permitido a la Comisaria concluir la necesidad de establecer con mayor claridad si en verdad la madre estaba siendo negligente o si su conducta obedecía al seguimiento de las pautas trazadas por los médicos tratantes, para lo cual, como lo hizo con posterioridad a la internación de la pequeña, debían practicarse valoraciones médicas por distintas especialidades, para ahí sí concluir si había descuido y si lo había, si era de tal entidad que hicieran aconsejable la reubicación de la menor en el medio familiar extenso.
Sobre el último aspecto, tampoco hubo el menor esfuerzo por evaluar con objetividad y teniendo como faro el interés superior de la niña, si habían dentro de la familia, parientes cercanos que pudieran hacerse cargo de su crianza y cuidado provisional, con miras a evitar el traumatismo que una institucionalización conlleva para todos los miembros del grupo consanguíneo, máxime cuando las constancias médicas recomendaban ciertos cuidados especiales que ameritan la presencia de un familiar.
En ese orden, la decisión de primer grado será confirmada en lo que concierne a este tópico. 3. Ahora bien, en relación con la orden de amparo que motivó la impugnación por parte del Juzgado 8 de Familia de Bogotá, la Sala encuentra que asiste razón a la funcionaria inconforme, dado que resulta más plausible para la protección efectiva de los derechos fundamentales de la niña, que sea la propia Comisaría de Familia junto con las autoridades de control y vigilancia a que haya lugar, quienes realicen el acompañamiento a las visitas, hoy día, tanto del padre como de la madre, con miras a que sea dentro del proceso de restablecimiento de derechos y/o medida de protección, que se verifique el cumplimiento de tales compromisos, a efectos de fortalecer los vínculos filiales de la pequeña. Lo anterior, con mayor razón si se tiene en cuenta que, como lo puso de presente la recurrente, en el acta de entrega de la infante a sus abuelos maternos, llevada a cabo el día 14 de septiembre de 2018, el régimen de visitas para el progenitor que había sido aprobado mediante sentencia de 1º de octubre de 2015 por la Juez 8ª de Familia, fue modificado por la Comisaría en los siguientes términos textuales: «…Se ordenan visitas al señor OSCAR DARÍO RAMÍREZ CALDERÓN (…) con su hija la niña G.R.R., las cuales se llevarán a cabo cada quince (15) días recogiéndola en la carrera 74 No. 168 A -85 Int. 23 Apto. 301 Conjunto “Delmonte 1” Localidad de Suba, el día sábado a las 10:00 a.m. y regresándola el día domingo a las 4:00 p.m., si es festivo debe regresarla el día lunes a las 4:00 p.m.; el fin de semana que el padre no pueda compartir con su hija, avisará a los abuelos maternos y este asumirá todos los cuidados necesarios y pertinentes de acuerdo al estado de salud de la menor, para los cuales deberán autorizar su ingreso al Conjunto residencial…» 4.
Por lo anterior, la orden de amparo cuestionada será revocada. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, REVOCA el numeral segundo de la sentencia impugnada y la CONFIRMA en todo lo demás. Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes; y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO Presidente de Sala MARGARITA CABELLO BLANCO ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO LUIS ALONSO RICO PUERTA ARIEL SALAZAR RAMÍREZ OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA 19