CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 1 Radicación nº 11001-02-03-000-2021-03714-00 OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE Magistrado ponente STC13998-2021 Radicación nº 11001-02-03-000-2021-03714-00 (Aprobado en sesión de diecinueve de octubre dos mil veintiuno) Bogotá, D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil veintiuno (2021). Se resuelve la acción de tutela que Aaron Rabinovich Jamri le instauró a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y al Juzgado Treinta y Cinco Penal del Circuito de esa ciudad, extensiva a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y a los intervinientes en el asunto n° 1100160001012008005004.
ANTECEDENTES 1.- El libelista solicitó que se deje sin efecto «la sentencia de 18 de septiembre de 2018, proferida por el Juzgado Treinta y Cinco (35) Penal del Circuito de Bogotá y la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá del 29 de noviembre de 2018 dentro del proceso con número de radicado 1100160001012008005004 por el delito de fraude procesal, en lo referente a la condena como coautor de la conducta punible descrita, por cuanto (…) dichas decisiones vulneran flagrantemente [sus] derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa a la presunción de inocencia y la libertad».
Como respaldo de su pretensión, relató, en lo fundamental, que la judicatura lo declaró responsable por el punible de fraude procesal, al concluir que se alió fraudulentamente con Diana Isabel Nassif de Rima, José Santiago Porras Navarrete, Gustavo Adolfo Domínguez Feris Mauricio Parada Pinilla para que se adjudicará a la Unión Temporal Seguridad Carcelaria el contrato del Ministerio de Justicia y del Derecho, destinado al «ajuste de diseños, suministro, integración, instalación, implementación, prueba, puesta en servicio, mantenimiento preventivo y correctivo por dos (2) años de los sistemas electrónicos de seguridad de diez (10) establecimientos carcelarios a nivel nacional».
Todo, al estimar con base en las transcripciones de unas conversaciones intervenidas por la Fiscalía General de la Nación, que acordaron la intervención de la Unión Temporal Cárceles 2008 en el proceso de selección, que había sido terminada desde antes del inicio del procedimiento, con el fin de obtener la descalificación de los demás proponentes.
Comentó que esa solución vulnera el principio de presunción de inocencia y el estándar mínimo de prueba que era necesario para condenarlo, ya que, en realidad, el tipo penal no se estructuró ni había evidencias suficientes para concluir la existencia del convenio ilegal. Lo anterior porque, en esencia, i) el Ministerio no sufrió engaño alguno con la propuesta de la UT Cárceles 2008, dado que antes del cierre del proceso de selección, tuvo conocimiento de la extinción de esa UT y de la participación de algunos de sus integrantes en la UT Protección Integral Carcelaria, quien fue la proponente descalificada; ii) en todo caso, la terminación de la UT Cárceles 2008 no estaba debidamente acreditada; iii) no tuvo «un dominio funcional del hecho o la capacidad de dirigirlo, conducirlo o interrumpirlo», porque no fue quien presentó la propuesta de UT Cárceles 2008, «no era ni siquiera el representante legal de la UT ganadora, como erradamente lo sostienen los juzgadores, y se encuentra acreditado» que dicha postulación «se deriva de una disputa entre antiguos socios comerciales integrantes de una misma unión temporal inicialmente estructurada, como detallaremos más adelante»; y iv) no existía certeza de que él fuera interlocutor de las conversaciones interceptadas y transliteradas, como tampoco de la identidad de las personas a las que se refieren.
Esto último, porque el CD donde fueron grabadas las llamadas objeto de transcripción desaparecieron del almacén de la Fiscalía, «y una supuestas copias que se presentaron en juicio fueron excluidas por el juez de primera instancia toda vez que no ofrecían garantías de autenticidad», y adicionalmente, no se determinaron los participantes del diálogo a través de un cotejo de voces.
Finalmente, sostuvo que intentó conjurar las anomalías denunciadas a través del recurso de casación que interpuso contra el veredicto del Tribunal de Bogotá, sin embargo, la Sala homóloga penal inadmitió la demanda mediante la cual sustentó la impugnación (AP160 de 27 de enero de 2021). Igualmente, solicitó a la Procuraduría que insistiera en la admisión del libelo, pero esa actuación tampoco resultó fértil, debido a que desestimó esa posibilidad el pasado 15 de abril. 2.- La Sala de Casación Penal de esta Corporación defendió la legalidad de la inadmisión de la demanda de casación. La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal informó que no accedió a la insistencia implorada por el quejoso porque «no se allegó argumento suficiente que sirviera de fundamento para indicar a la Corte» que esa determinación es equivocada.
Para el momento en que se proyectó esta decisión no se habían recibido pronunciamientos adicionales. CONSIDERACIONES 1.- El resguardo implorado no puede abrirse paso, ya que el interesado desaprovechó el recurso de casación que tenía a su alcance para remover el desenlace de la causa penal que se le adelantó. En efecto, a pesar de que a través del citado remedio extraordinario podía provocar que la Sala de Casación Penal de esta Colegiatura revisara la condena que se le impuso por el delito de fraude procesal, no lo agotó exitosamente, al no cumplir con los requisitos establecidos para el impulso de la respectiva demanda.
Obsérvese que si la Corte repelió ese libelo fue porque ninguno de los cargos que el censor enfiló contra el veredicto del Tribunal se ajustaban a la técnica necesaria para que se examinara su acierto y legalidad. Nótese que en AP160-2021, la aludida Magistratura esbozó: En el primer cargo se hace alusión a un falso juicio de existencia por suposición, en relación con la transliteración de algunas interceptaciones telefónicas.
Como viene de explicarse, cuando la postulación se enmarca en el denominado falso juicio de existencia por suposición, al demandante le corresponde acreditar que el fallador supuso una prueba que no obra en el proceso, o que dio por declarado unos hechos que ninguna prueba respalda. La deficiencia en la sustentación del cargo es ostensible, pues, de forma contradictoria, a la par que invoca la suposición de las transliteraciones, de su alegato subyace el reconocimiento de la existencia de aquel medio suasorio, sólo que, ante el extravío de las interceptaciones telefónicas, lo tilda de carecer de valor probatorio, lo cual, en su sentir, apenas si constituye prueba de referencia, con las consecuencias que ello conlleva.
Así, mientras denuncia un error de existencia por suposición, admite que las transliteraciones fueron incorporadas al paginario por el ente instructor, por ende, resulta incoherente que fustigue que el juez supuso la prueba de responsabilidad de su defendido en el delito de fraude procesal. La falta de claridad y sentido de la violación dan al traste con la solicitud del impugnante, razón suficiente para inadmitir el primer cargo elevado.
A continuación, abordó el segundo reparo, a través del cual el actor advirtió que el fallador plural incurrió en falso juicio de existencia por omisión, al no tener en cuenta «aspectos probatorios trascendentes que habrían conducido» a no valorar las «transliteraciones», así: Este lacónico reclamo es insuficiente para edificar un cargo atendible en la sede extraordinaria, como quiera que, en términos generales, el recurrente simplemente se dedicó a relacionar apartes del fallo en los que el juez a quo expuso lo que, a su juicio, constituyeron dislates en el procedimiento que se siguió frente a las interceptaciones y que trajo consigo que solo fueran objeto de valoración los documentos en los que se encuentran recogidas las conversaciones.
Sin embargo, ningún esfuerzo dialéctico dedicó para enseñar por qué el Tribunal incurrió en el error demandado. En últimas, el reclamo se reduce a la presunta omisión, no de la prueba en sí, sino de la valoración que de ella hizo el juez de primera instancia, circunstancia que impide a la Corte asumir el estudio correspondiente, ante los evidentes defectos del reparo planteado.
En las anteriores condiciones, el cargo formulado no se sujeta a las exigencias técnicas que lo hagan plausible en esta sede, por tanto, no será admitido. Respecto del tercer ataque, consistente en «violación indirecta de la ley, por falso juicio de existencia por falso raciocinio», relativo a que no había razones suficientes para condenarlo con base en las pluricitadas trascripciones, se acotó: Frente al tercer cargo, el libelista de manera ininteligible empezó por acusar un «falso juicio de existencia por falso raciocinio», para luego atribuir que la sentencia infringió el principio de razón suficiente al declarar probados «hechos indicadores» de los cuales no se puede concluir categóricamente la participación del procesado en la conducta por la que se acusó, vale decir, en su criterio, no se cumplió con el estándar probatorio mínimo para condenar.
En este caso el demandante involucra la infracción de las reglas de la lógica formal, esto es, las «proposiciones que responden al principio de conocimiento y que, por lo tanto, representan adecuadamente la realidad y la verdad a partir de la verificación de las alternativas posibles de inferencia racional» (Cfr. CSJ SP, 5 jun. 2013, rad. 34134), específicamente, el de razón suficiente, que implica que «cualquier afirmación que acredite la existencia o no de un hecho, debe estar fundamentada en una razón que la justifique suficientemente, para que sea así y no de otro modo» (Cfr. CSJ AP2848–2020, 30 sep. 2020, rad. 56453).
Este principio de la lógica se expresa en el ordenamiento jurídico nacional a través del sistema de la sana crítica, que impone al funcionario judicial consignar en las providencias el mérito positivo o negativo otorgado a las pruebas acopiadas en el proceso y que le permiten adoptar la declaración de justicia contenida en el fallo. Seguidamente se apuntó: En el caso bajo examen, contrario a lo manifestado por el demandante, no se vislumbra que los jueces de instancia hayan infringido el anotado principio, habida cuenta que la conclusión a la que se arribó en la decisión judicial fue explicada con suficiencia y se fundó en el análisis de los elementos materiales probatorios incorporados al paginario.
En efecto, la condena se fundamentó principalmente en el contenido de las transliteraciones realizadas por funcionarias del extinto DAS, pero, a partir de ellas se logró apoyar con fuerza persuasiva la premisa de la fiscalía que planteó la existencia de un acuerdo que beneficiaba a Aaron Rabinovich Jamri, en su condición de representante de la UT SEGURIDAD CARCELARIA, al dejarle el camino expedito para contratar con el Ministerio, por cuenta de la descalificación de sus oponentes.
En la sentencia de primer grado, que forma una unidad jurídica inescindible con la de segundo nivel, de forma amplia se explicó que el contenido de las transliteraciones corresponde a la interceptación de comunicaciones efectuada entre el 8 de septiembre y el 19 de noviembre de 2008 al abonado «3106964126» que, de acuerdo con el dicho del representante legal de la firma Control Box Ltda., era el número de teléfono con el que tenía comunicación continua Diana Isabel Nassif de Rima, con ocasión de los trámites para la conformación y trabajo de la malograda UT CÁRCELES 2008.
De ellas se extrae la referencia explícita a una persona denominada «Aaron», que el 6 de octubre de 2008 participó en una reunión en la que se ofreció a «Diana» la suma de mil millones de pesos, quien contraofertó la de tres mil millones de pesos, en razón a que su aporte le convenía a sus oferentes pues podía dejar por fuera «al enemigo número uno» de los participantes.
En la sentencia de primera instancia, se explicó que: Siguiendo las transliteraciones, el convencimiento y la dureza en la negociación no habrían de durar mucho. De nuevo por el mismo abonado telefónico y atendiendo la llamada [de] una persona de sexo masculino a quien su interlocutor identifica como Dianita, el 7 de octubre de 2008 giran las expectativas de los negociadores.
El interlocutor de sexo masculino llama la atención a Diana acerca de una conversación recientemente sostenida con quien los dos hablantes identifican como Mauricio. Según la conversación: i. Mauricio se mostró desconcertado por la contraoferta presentada por Diana al punto de calificarla como una “avionada” de aquella para quedarse con más dinero del que le correspondía; ii.
El interlocutor de Diana se queja de la incomprensión de Mauricio y del desconocimiento del hecho de que la suma pedida por Diana es necesaria para cumplir con los compromisos económicos adquiridos –pago de comisión– con terceras personas; iii. El interlocutor de Diana relata que Mauricio le hizo ver que tales compromisos –pago de comisiones– ya no debían respetarse porque aquellos se cumplían solo en el evento en que Diana resultara ganadora de algún beneficio que no se hace explícito dentro de la conversación; bajo el nuevo papel a cumplirse por Diana ya no habría posibilidad de tal beneficio y por lo mismo, tampoco del cumplimiento de la obligación de pago a terceros; iv.
Finalmente se advierte a Diana, que el ofrecimiento inicial es todo lo que hay porque es la suma apostada al negocio por el jud[í]o [negrilla y subrayado original del texto]. De esta y otras comunicaciones posteriores se logró establecer que «Diana» o «Dianita» era la misma Diana Isabel Nassif de Rima, habida cuenta que ésta mostró su molestia ante la «información mediática» –por organismos de control y diversos medios de comunicación– que por la época suscitó la controvertida contratación y en la que resultaban perjudicadas sus empresas Cipecol Ltda. y Rapiscan Systems Inc., no existiendo para la fecha otra representante legal de las sociedades con el nombre Diana.
Además, que el nombre de «Aaron» y el mote de «judío» se asignaban a Aaron Rabinovich Jamri, forma como se le conocía en el medio de la contratación estatal, según se escuchó decir en juicio a uno de los denunciantes. Luego se dijo: En ese contexto –que a grandes rasgos se cita–, no es dable pregonar, como lo hace el libelista, la infracción del principio de razón suficiente, si en cuenta se tiene que las instancias adecuadamente explicaron los fundamentos de la decisión condenatoria, a partir del análisis conjunto de la totalidad del material probatorio acopiado en juicio.
De otra parte, no es posible plantear aisladamente el principio en cuestión, dado que más que un yerro lógico, su demostración opera como consecuencia de verificar que no existen elementos de juicio suficientes para soportar la decisión, circunstancia que como se observó no fue debidamente argumentada, razón por la que el cargo será inadmitido.
Finalmente, respecto del cargo alusivo al «falso juicio de existencia», consistente en que se omitió la prueba que reposa en el proceso referente a que no tenía el dominio del hecho, se mencionó: En el cuarto y último cargo, bastante precariedad y confusión se advierte en su fundamentación, que impiden comprender el alcance de la violación demandada.
Así, se anuncia un falso juicio de existencia por omisión de determinados elementos materiales probatorios, sin percatarse que ellos no fueron preteridos por los juzgadores de instancia. Situación distinta es que, a partir del conjunto probatorio, el raciocinio elaborado en las sentencias de primer y segundo grado, lleven al convencimiento de la participación de Rabinovich Jamri en el reato de fraude procesal, toda vez que, de la conducta ejecutada por Diana Isabel Nassif de Rima en el proceso contractual ante el Ministerio, la única beneficiada sería la UT SEGURIDAD CARCELARIA, de la que aquél hacía parte, agregándose lo relacionado con la reunión sostenida días antes del cierre del proceso de selección de que dan cuenta las transliteraciones de las interceptaciones.
Nótese que el acta de cierre del proceso contractual de fecha 20 de octubre de 2008 y las vicisitudes que en esa audiencia se presentaron, referidas por el actor en su demanda como omitidos, fueron abordadas ampliamente por el juez de primera instancia. Por ello, más que hacer notar el presunto yerro demandable, el impugnante deja ver su molestia con la postura del Ministerio, que, tozudamente, a pesar de las manifestaciones del apoderado y el representante legal principal de la UT CÁRCELES 2008, en el sentido de retirar en el seno de la audiencia la propuesta radicada por la representante legal suplente ( Nassif de Rima ), siguió adelante con el proceso contractual con las consecuencias ampliamente anotadas.
Ahora, si en gracia de discusión se aceptara que los jueces de instancia no valoraron puntualmente el testimonio de Mauricio Ortega, miembro del comité evaluador del Ministerio, quien dijo que la UT PROTECCIÓN INTEGRAL CARCELARIA no cumplió con uno de los subsistemas de las «especificaciones técnicas», el recurrente deja de lado que de la declaración de Zulma Gutiérrez Hernández, integrante del comité jurídico, se explicó que, luego de la constatación de los requisitos habilitantes, se verificó la concurrencia de cualquiera de las causales de rechazo de las ofertas, estableciéndose una causal objetiva, al advertirse que en las UT CÁRCELES 2008 y UT PROTECCIÓN INTEGRAL CARCELARIA, figuraban las sociedades EBC Ingeniería S.A., y Control Box Ltda., de ahí que se conceptuara el «rechazo in limine» de las dos propuestas, al no ajustarse al pliego de condiciones.
Derivado de lo anterior, las ofertas presentadas por ambas UT no fueron evaluadas por los comités técnico y financiero. Evidente asoma, entonces, la intrascendencia del elemento probatorio anunciado como omitido. Para concluir, finalmente: En suma, los cargos examinados solo adquirieron el nivel de reclamo formal y sus argumentos quedaron en el plano de mero enunciado, sin justificar cómo había lugar a remover la declaración de justicia contenida en la confutada decisión. Como puede verse, el accionante no impulsó adecuadamente el recurso previsto en el ordenamiento jurídico para que se conjuraran los yerros atribuidos a la sentencia que zanjó su responsabilidad penal.
Por tanto, no puede pretender que a través de este sendero se determine si la condena que se le impuso se ajusta derecho. Y es que, como lo ha dicho esta Sala, las falencias en que incurre el casacionista al sustentar el recurso de casación no son intrascendentes a efectos de verificar la viabilidad de la acción de tutela, pues si el legislador ha contemplado esa herramienta para que la Corte revise los fallos de los Tribunales, en caso de cumplirse con los presupuestos de rigor, el interesado debe agotarlo en debida firma cuando sea procedente.
Si no lo hace, quedará incólume la presunción de acierto y legalidad de que está revestida la providencia, la que, por tanto, no podrá ser derruida en este escenario residual y excepcional (CSJ STC13797-2021). 2.- Por otro lado, ese resultado no merece reproche constitucional alguno, ya que, como se vio, si la Sala Penal de esta Corporación inadmitió el libelo contentivo de la demanda de casación fue porque encontró serias deficiencias técnicas que impedían, mediante ese remedio extraordinario, analizar la legalidad de la resolución del Tribunal de Bogotá, lo que tiene sustento en el inciso segundo del artículo 148 de la Ley 906, según la cual: No será seleccionada, por auto debidamente motivado que admite recurso de insistencia presentado por alguno de los magistrados de la Sala o por el Ministerio Público, la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos: Si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso (se enfatiza).
Así como en la jurisprudencia de esa Sala, en la que se ha indicado que: También es oportuno recordar que cualquiera que sea la causal invocada, la demanda de casación no es un escrito de libre elaboración en tanto debe cumplir con los requisitos establecidos en el Código de Procedimiento Penal, esto es, en esencia, citar las normas que se consideren infringidas, determinar la clase de quebrantamiento, indicar los fundamentos completos con claridad, precisión y lógica, en armonía con la naturaleza del vicio reprochado, además de demostrar la trascendencia del yerro en la decisión, así como sustentar en cargos separados cada uno de los reparos de los que se acusa a la sentencia de segunda instancia. (…) En efecto, el recurso extraordinario de casación fue instituido como medio de control constitucional y legal de las sentencias de segunda instancia dictadas por los Tribunales Superiores y, como lo determina el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, su finalidad es «la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos y la unificación de la jurisprudencia».
Las características del recurso determinan la elaboración de una demanda bajo los criterios técnicos decantados por la jurisprudencia, identificando claramente la causal o causales invocadas y efectuando un desarrollo argumentativo lógico y coherente, que corresponda con los motivos y el sentido de la violación invocada, así como la clara demostración de la necesidad de un nuevo fallo con el que se logre concretar alguna de las finalidades del recurso.
Por ende, es un recurso rogado e interpuesto frente una sentencia que goza de la doble presunción de acierto y legalidad, respecto del cual el accionar de la Corte está limitado, en principio, sólo a las causales alegadas por el demandante. La Sala de Casación Penal de la Corte reiteradamente ha señalado que los errores que se pueden materializar cuando se trata del análisis probatorio, son de hecho o de derecho.
Los primeros ocurren al desconocer la situación fáctica por incurrir en falsos juicios de existencia, de identidad o raciocinio. El falso juicio de existencia se presenta cuando el juzgador ignora una prueba que existe materialmente en el proceso (error de existencia por omisión) o cuando no estando presente en la actuación la supone (error de existencia por suposición).
En el falso juicio de identidad, por su parte, el juez sí tiene en cuenta la prueba, pero en la apreciación le recorta o suprime aspectos fundamentales (error de identidad por cercenamiento), le agrega aspectos o circunstancias que no corresponden con el texto (error de identidad por adición), o le cambia el significado a la literalidad de la expresión (error por distorsión o tergiversación).
El falso raciocinio ocurre cuando el funcionario judicial se aparta, al momento de apreciar los medios de convicción, de los principios de la sana crítica, es decir, de los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o de las máximas de la experiencia (se enfatiza, CSJ AP2987-2021). Igualmente, se advierte que la simple discrepancia sobre la hermenéutica de la Sala homóloga penal no habilita la intromisión supralegal.
Sobre el particular, en un caso en un caso de similares contornos a este, la Sala enseñó: Ahora, que en criterio de la impulsora la narración expuesta en la demanda bastara para estructur el cargo que propuso, no es razón para desconocer lo objetado, porque, como lo ha dicho esta Corporación, La sola divergencia conceptual no puede ser venero para demandar el amparo constitucional porque la tutela no es instrumento para definir cuál planteamiento hermenéutico en las hipótesis de subsunción legal es el válido, ni cuál de las inferencias valorativas de los elementos fácticos es la más acertada o la más correcta para dar lugar a la intervención del juez constitucional (CSJ STC20888-2017) (CSJ STC11656-2021). 3.- Entonces, como el amparo implorado no satisface el requisito de subsidiariedad y la resolución AP682-2021 es razonable, la intromisión constitucional suplicada deviene infértil.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución, DECLARA IMPROCEDENTE la tutela instada por Aaron Rabinovich Jamri. Infórmese a los participantes por el medio más expedito y remítase el paginario a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de no impugnarse esta resolución.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Ausencia Justificada) FRANCISCO TERNERA BARRIOS Presidente de Sala ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO HILDA GONZÁLEZ NEIRA (Comisión de Servicios) AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO LUIS ALONSO RICO PUERTA OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE 1 11