7 Radicación n.° 11001-02-03-000-2021-03495-00 ANOTACIÓN PRELIMINAR De conformidad con el « ARTÍCULO PRIMERO » del Acuerdo No. 034 de esta Sala, expedido el pasado 16 de diciembre, atendiendo a que en esta providencia se resuelve una situación jurídica relacionada con una persona menor de edad, como medida de protección a su intimidad, se emiten dos versiones de esta sentencia, « con idéntico tenor, una reemplazando los nombres y los datos e informaciones (familiares), que permitan conocer su identidad y ubicación, para efectos de publicación en los repositorios, medios de comunicaciones y motores de búsqueda virtuales, y otra con la información real y completa de las partes, que se utilizará únicamente para notificación a los sujetos procesales e intervinientes y que se mantendrá con reserva a terceros interesados ».
NOTA. Este ejemplar de la decisión corresponde al que contiene los « nombres ficticios » de las partes. AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO Magistrado ponente STC13993-2021 Radicación n.° 11001-02-03-000-2021-03495-00 (Aprobado en sesión virtual de diecinueve de octubre de dos mil veintiuno) Bogotá, D. C., veinte (20) de octubre de dos mil veintiuno (2021).
Se decide la acción de tutela instaurada por Nerón Sánchez, en nombre propio y de su menor hija, contra la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia y el Juzgado Promiscuo de Familia de Marinilla, trámite al cual se vinculó a las partes e intervinientes del proceso objeto de queja constitucional.
ANTECEDENTES 1. El promotor del amparo reclama la protección constitucional del derecho fundamental al debido proceso, en concordancia « con la protección especial de los niños » que dice vulnerados por las autoridades judiciales acusadas. Solicita, en consecuencia, se disponga « dejar sin efecto la sentencia dictada el 28 de junio de 2021 por la Sala Civil - Familia del Tribunal Superior de Antioquia, para que en lugar del proveído infirmado se dicte una sentencia sustitutiva o de reemplazo que resuelva el recurso de apelación… teniendo en cuenta especialmente el consentimiento… y las entrevistas de la niña recolectadas dentro y fuera de ese trámite ». 2.
Son hechos relevantes para la definición de este asunto los siguientes: 2.1. La Comisaria de Familia de El Peñol promovió proceso de restitución internacional de menores contra Nerón Sánchez, cuyo conocimiento le correspondió al Juzgado Promiscuo de Familia de Marinilla, el que el 14 de abril de 2021 dictó sentencia ordenando, entre otras cosas, el reintegro inmediato de la niña a Miami en aplicación al Convenio de la Haya, disponiendo que los gastos de traslado sean asumidos por padre, sin perjuicio de que sean pagados por su madre o en su defecto autoridad central, y advirtiéndole que si no daba cumplimiento a dicha orden incurriría en delitos como fraude a resolución judicial y secuestro simple. 2.2.
Tras ser apelada la referida decisión, en fallo de 28 de junio de los corrientes la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior de Antioquia la confirmó. 2.3. Indicó el accionante que el 12 de noviembre de 2020 la Comisaría de Familia de El Peñol recibió un correo electrónico de Martha Rodríguez en el que solicitaba la restitución internacional de su hija menor, con fundamento en que el 13 julio anterior el padre la había recogido por vacaciones y sin su autorización o de la Corte de Familia de Miami la había sacado del país, llevado a Quito (Ecuador) y a la fecha no había regresado, pese a que contaba con dos órdenes para retornarla. 2.4.
Señaló que en auto de 13 de noviembre de 2020 se avocó conocimiento de las diligencias e intentó la persuasión para el retorno voluntario de la menor, empero, se opuso al retorno de la niña; que se formuló la demanda, la que fue admitida, siendo reconocida Martha Rodríguez como interviniente. 2.5. Adujo que se dictó sentencia ordenando el reintegro de la niña a su lugar de su domicilio y residencia habitual, decisión que apeló con fundamento en que no se había valorado en debida forma la entrevista realizada a la menor por el grupo interdisciplinario de la Comisaría de Familia de El Peñol, en tanto que solo se tuvieron en cuenta los aspectos negativos del padre, pero se desconoció la opinión de la menor sobre dónde quería permanecer y con quién quería vivir; y que se decidió « sesgadamente cuáles respuestas de aquella eran libres y espontaneas y cuáles fueron influenciadas por su progenitor, desconociendo además la indivisibilidad de la confesión ». 2.6.
Sostuvo que no se tuvo en cuenta que en el concepto psicológico realizado la menor contestó con coherencia y fluidez, asumió una actitud de colaboración con la intervención, se mostró alegre y espontánea, ubicada en tiempo y espacio, reflejando un estado de alerta adecuado y mostrando buena capacidad de conciencia y argumentación. 2.7. Adujo que se desconoció flagrantemente el derecho que tiene la menor a dar su opinión sobre si deseaba o no su retorno, pues era notorio que quería vivir con él; que se confirmó la sentencia de primera instancia, desatendiendo precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia respecto de la opinión de la infante y sobre si la orden que se reclama se encuentra en consonancia con el interés superior del niño o niña. 2.8.
Refirió que cumplía con los requisitos de procedencia del resguardo; que se configuró un defecto fáctico, pues se practicó una prueba determinante sin el cumplimiento de las formalidades propias de la misma, en tanto que no fue apreciada por los falladores accionados bajo la óptica de un pensamiento objetivo y racional; que fue tan grave el defecto que se vio obligado a recolectar una entrevista a hija, la que fue confeccionada por la IPS Creciendo con Cariño, entidad especializada en este tipo de experticias, en el cual, entre otras conclusiones, se indicó que la niña veía su regreso a Estados Unidos como una amenaza para el padre, por lo que adopta una posición protectora hacia él. 2.9.
Aseveró que los juzgadores no tuvieron en cuenta los medios de convicción que existían sobre la madurez de la menor y la necesidad de considerar su opinión; y que se debía dar aplicación a la excepción contenida en el inciso 2º del artículo 13 del Convenio de La Haya de 1980 según la cual si la autoridad judicial que decide sobre la restitución internacional encuentra en la manifestación del menor un repudio irreductible a regresar, podía desprenderse de la clara y contundente opinión del grupo interdisciplinario que intervino en la entrevista. 3.
La Corte admitió la demanda de amparo, ordenó librar las comunicaciones de rigor y pidió rendir los informes a que alude el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991. LA RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS 1. La Sala Civil – Familia del Tribunal Superior de Antioquia indicó que dictó sentencia el 28 de junio de los corrientes confirmando la decisión de primera instancia; que el demandante interpuso casación, la que le fue desestimada, por lo que formuló queja, última en la que se declaró bien denegado dicho recurso; que en auto de 14 de mayo anterior negó el decreto y práctica de la entrevista a la menor, pues no se cumplían los requisitos contemplados en el artículo 327 del Código General del Proceso, decisión que tras ser recurrida, se mantuvo; que en el fallo se explicaron con suficiencia los efectos y la interpretación que se realizó al convenio regulador matrimonial aprobado en la sentencia final de la disolución de matrimonio proferida por el Juez del Circuito División Familia de la Corte del Décimo Primer Circuito Judicial para del Condado de Miami-Dade, Florida, así como el análisis de la entrevista practicada a la menor por el grupo interdisciplinario de la Comisaria de Familia de El Peñol y sus conclusiones. 2.
El Juzgado Promiscuo de Familia de Marinilla señaló que los motivos de su defensa se encontraban contenidos en la decisión emitida, la que había sido recurrida en alzada. Remitió copia del expediente. 3. Martha Rodríguez refirió que en el informe del psicólogo adscrito a la Comisaria de Familia de El Peñol, que fue presentado en la audiencia pública, se consignó que la menor tenía alienación parental con su padre, con quien había pasado meses de convivencia única al ser sustraida de su vida; que la niña había ingresado ilegalmente a Colombia « a través de una trocha desde el Ecuador y en medio de la pandemia… sin seguro médico y exponiéndola a riesgos innecesarios y solo cuando se inició el proceso… [fue] que el padre cumplió con su deber de inscribir en escuela pública y adquirir un seguro médico »; que el accionante tenía órdenes de captura por parte de las Cortes de Miami por el incumplimiento de los términos del acuerdo y la prohibición de salida de la niña; que el concepto del referido psicólogo fue objeto de debate dentro de la fase administrativa surtida ante la Comisaria de Familia, sin que fuera controvertido por el promotor, además que en la fase judicial tuvo la oportunidad de preguntar sobre dicho informe; que ahora pretendía introducir, sin oportunidad de debate, un concepto de IPS donde se confirma la relación paternal, la idea introducida por el quejoso a la niña sobre permanecer en Colombia y los conceptos denigrantes hacia su progenitora; que el concepto de la menor estaba viciado por la permanencia en tiempo y lugar con su padre, además de la alienación parental; que el juicio se surtió garantizando la defensa del demandado, quien paralizó la fase administrativa con su constante inasistencia a las citaciones; que la Corte de Familia de Miami era la que regulaba el tema de la custodia de la menor; que el accionante pretendía inducir en error y discutir dicha custodia en este trámite, cuando lo que se buscaba era la pronta restitución de la menor a su país de origen.
Añadió que esta acción excepcional no era el medio idóneo para incorporar o debatir una prueba cuando no lo hizo en el proceso, mucho menos cuando no contradijo a la trabajadora social y al psicólogo dentro de la audiencia de pruebas; que las autoridades acusadas obraron de conformidad con la evidencia recolectada y las normas vigentes; que el progenitor fue quien puso en riesgo a su hija, pues ingresó a Colombia por una trocha de manera ilegal, sin seguro médico y en franca violación de las órdenes judiciales de la Corte de Miami, quienes impedían el traslado de la menor fuera de Estados Unidos; que el quejoso tenía procesos penales tanto en Colombia como en Estados Unidos; que se transgredían los derechos de la menor de retornar a su país de origen, quien no era ciudadana colombiana, no tenía visa colombiana ni tarjeta de identidad; y que solicitaba se denegaran las pretensiones y se mantuvieran las decisiones emitidas por las autoridades acusadas. 4.
Al momento de someterse a consideración de la Sala el presente asunto, ningún otro de los convocados había efectuado manifestación alguna frente a la solicitud de protección. CONSIDERACIONES 1. Conforme al artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo jurídico concebido para proteger los derechos fundamentales, cuando son vulnerados o amenazados por los actos u omisiones de las autoridades públicas, en determinadas hipótesis, de los particulares, cuya naturaleza subsidiaria y residual no permite sustituir o desplazar a los jueces funcionalmente competentes, ni los medios comunes de defensa judicial.
Por lineamiento jurisprudencial, en tratándose de actuaciones y providencias judiciales, el resguardo procede de manera excepcional y limitado a la presencia de una irrefutable vía de hecho, cuando « el proceder ilegítimo no es dable removerlo a través de los medios ordinarios previstos en la ley» (CSJ STC, 11 may. 2001, rad. 2001-00183-01); y por supuesto, se cumpla el requisito de la inmediatez. 2.
Ahora, advirtiendo que en este trámite supralegal se criticó la actuación surtida en el trámite de una solicitud de restitución internacional de un menor de edad, pertinente es recordar que: 2.1. El constituyente de 1991 consagró la calidad de sujetos de especial protección por parte del Estado para los niños, las niñas y los adolescentes, autorizando la protección integral, el interés superior[footnoteRef:1] y la prevalencia de sus garantías[footnoteRef:2] respecto de los demás sujetos de derecho, incluidos los de su núcleo familiar, lo cual tiene su fuente en la trascendencia que revisten en la especie, formación con valores indispensables para la existencia, consolidación y desarrollo de los cometidos del Estado y la comunidad, esto es, por intereses superiores.[footnoteRef:3] [1: Artículo 8º de la Ley 1098 de 2006.
Interés superior de los niños, las niñas y los adolescentes. «Se entiende por interés superior del niño, niña y adolescente, el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus derechos humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes».] [2: Artículo 9º ídem.] [3: CSJ STC, 4 oct. 2007, rad. 2007-00091-01.] Sobre el interés superior del menor, la Corte Constitucional en sentencia T-587/98, dijo: …Esta nueva visión del menor se justificó tanto desde una perspectiva humanista -que propende la mayor protección de quien se encuentra en especiales condiciones de indefensión-, como desde la ética que sostiene que sólo una adecuada protección del menor garantiza la formación de un adulto sano, libre y autónomo.
La respuesta del derecho a estos planteamientos consistió en reconocerle al menor una caracterización jurídica específica fundada en sus intereses prevalentes. Tal reconocimiento quedó plasmado en la Convención de los Derechos del Niño (artículo 3°) y, en Colombia, en el Código del Menor (decreto 2737 de 1989) [hoy Ley 1098 de 2006]. Conforme a estos principios, la Constitución Política elevó al niño a la posición de sujeto merecedor de especial protección por parte del Estado, la sociedad y la familia (artículos 44 y 45).
Ahora bien, el interés superior del menor no constituye una cláusula vacía susceptible de amparar cualquier decisión. Por el contrario, para que una determinada decisión pueda justificarse en nombre del mencionado principio, es necesario que se reúnan, al menos, cuatro condiciones básicas: (1) en primer lugar, el interés del menor en cuya defensa se actúa debe ser real, es decir, debe hacer relación a sus particulares necesidades y a sus especiales aptitudes físicas y sicológicas;
(2) en segundo término, debe ser independiente del criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los padres o de los funcionarios públicos encargados de protegerlo; (3) en tercer lugar, se trata de un concepto relacional, pues la garantía de su protección se predica frente a la existencia de intereses en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de este principio;
(4) por último, debe demostrarse que dicho interés tiende a lograr un beneficio jurídico supremo consistente en el pleno y armónico desarrollo de la personalidad del menor. 2.2. Tanto el Convenio sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños - suscrito en La Haya el 25 de octubre de 1980 - como la Ley 173 de 1994 - aprobatoria de aquél - fueron declarados exequibles por la Corte Constitucional en sentencia C-402/95.
En lo que aquí interesa, el referido convenio: i) tiene por objeto la restitución inmediata de los menores de edad al país de su residencia habitual, cuando sean « trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado contratante » ( literal a del canon 1º ); ii) estipula que tal ilicitud se presenta cuando tales actos « se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al Derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención »; o « cuando este derecho se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención » ( artículo 3º ); iii) establece que cuando « en la fecha de la iniciación del procedimiento ante la autoridad judicial o administrativa del Estado contratante donde se halle el menor, hubiera transcurrido un periodo inferior a un año desde el momento en que se produjo el traslado o retención ilícitos, la autoridad competente ordenará la restitución inmediata del menor » ( precepto 12 - se destacó ); y iv) señala que, en todo caso, « la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si [quien] se opone demuestra » que: a) « la persona, institución u organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención »; y b) « existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro grave físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable » ( canon 13 ); sumado a que también « se podrá negar el regreso del niño si ello no fuere permitido por los principios fundamentales del Estado requerido sobre la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales » ( precepto 20 ). 2.3.
A su turno, el artículo 112 del Código de la Infancia y la Adolescencia ( Ley 1098 de 2006 ) enseña, en cuanto a dicha restitución internacional, que: …los niños, las niñas o los adolescentes indebidamente retenidos por uno de sus padres, o por personas encargadas de su cuidado o por cualquier otro organismo en el exterior o en Colombia, serán protegidos por el Estado Colombiano contra todo traslado ilícito u obstáculo indebido para regresar al país. Para tales efectos se dará aplicación a la Ley 173 de 1994 aprobatoria del Convenio sobre aspectos civiles del secuestro internacional de niños, suscrito en La Haya el 25 de octubre de 1980, a la Ley 620 de 2000 aprobatoria de la Convención Interamericana sobre restitución internacional de menores, suscrita en Montevideo el 15 de julio de 1989, y a las demás normas que regulen la materia. 2.4.
Por ese sendero, reiteradamente la Corte Constitucional ha sostenido, de cara a los presupuestos necesarios para la prosperidad de la aludida solicitud de restitución internacional, que: para que se configure la retención ilegal de un menor de edad al interior de la jurisdicción de alguno de los Estados contratantes del Convenio de La Haya de 1980, las autoridades administrativas o judiciales, conforme a la competencia asignada por la legislación de cada país, deberán acreditar los siguientes presupuestos: (i) que el niño, niña o adolescente retenido tenga menos de dieciséis años de edad (art. 4);
(ii) que exista un ejercicio individual o compartido del derecho de custodia sobre el menor de edad (art. 3); (iii) que la residencia habitual del menor retenido sea la del país requirente (art. 4); (iv) que el menor retenido se encuentre efectivamente en el país requerido (art. 1); (v) que la Autoridad Central del país donde se encuentra el menor retenido agote la etapa de restitución voluntaria (art. 10);
(vi) que la solicitud de restitución del menor se haya presentado dentro del año siguiente a la retención (art. 12); y; (vii) que no se configure ninguna de las causales de excepción previstas en el Convenio (art. 13). 125. Adicional a lo anterior, y solo en el evento en el que la solicitud de restitución del menor se haya presentado dentro del término de un (1) año siguiente al momento de la retención ilegal, deberá descartarse que el menor se ha integrado a su nuevo medio social y familiar (inc. 2, art. 12). 126.
La concurrencia de los anteriores requisitos, exigen a las autoridades encargadas de la aplicación del Convenio de La Haya de 1980, decretar la restitución internacional del menor y ordenar su retorno al lugar de residencia habitual (se destacó - CC T-202/18). 2.5. En este orden, de las pautas normativas y jurisprudenciales anotadas se desprende, sin hesitación, que en casos como el aquí tratado el decreto de la restitución internacional del menor es, por antonomasia, la medida a adoptar por las autoridades de los Estados contratantes del referido convenio de La Haya, salvo, contadas excepciones, en las cuales el opositor corre con la carga de demostrar, fehacientemente, la configuración de alguna de las causales específicas y taxativas que consagra el artículo 13 ibídem.
Así, constituirá un claro desconocimiento del Convenio Sobre Restitución Internacional de Menores, por parte de cualquiera de los Estados contratantes y con todas las implicaciones de carácter supranacional que de allí se derivan, el no acceder a la solicitud de restitución propuesta por uno de sus pares cuandoquiera que no esté presente el último supuesto señalado a espacio ni se advierta que el retorno pretendido vaya en contravía de « los principios fundamentales del Estado requerido en materia de protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales » ( precepto 20, ídem ). 3.
Zanjado lo anterior, en el caso que concita la atención de la Sala, encuentra la Corte que la acción constitucional carece de vocación de prosperidad, habida cuenta que el Tribunal accionado, en la providencia definitoria del asunto de 28 de junio de 2021, consideró que la discusión se circunscribía a determinar si « i) el traslado o retención de la menor… por parte de su padre puede ser considerado ilícito por violación del derecho de guarda que ejercen de manera conjunta los progenitores de ésta, aún cuando el demandado pagó el depósito según lo estipulado en el convenio regulador matrimonial suscrito por las partes aquí enfrentadas el 15 de septiembre de 2014, el cual fue aprobado por la Corte del Décimo Primer Circuito Judicial de Miami-Dade, Florida »; « ii) el iudex a quo desconoció la opinión de la menor al no haber decretado una nueva entrevista a aquella en sede judicial »; « iii) se presentó una inadecuada apreciación de la entrevista realizada a la menor por parte del grupo interdisciplinario de la Comisaria de Familia de El Peñol, e igualmente a los conceptos emitidos por éstos »; y « iv) no hubo pronunciamiento en la sentencia sobre las excepciones propuestas por el demandado».
Seguidamente, se refirió a las generalidades de la figura de la restitución internacional de menores de edad, con apoyo en el Convenio sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños - suscrito en La Haya el 25 de octubre de 1980 -, así como la sentencia C-402 de 1995 que declaró exequible dicho Convenio, como la Ley 173 de 1994 aprobatoria del mismo, consignando las fases del proceso, además de las excepciones para acceder a la misma.
A continuación, de cara al caso concreto, con observancia del material suasorio recaudado, puntualizó que: …la parte recurrente esbozó como uno de los puntos de disentimiento el concerniente a la interpretación que realizó el iudex a quo del Convenio regulador matrimonial que suscribieron las partes el 15 de septiembre de 2014 y que fue aprobado e incluido en la sentencia final de disolución de matrimonio proferida el 20 de octubre de 2014 por la Corte del Décimo Primer Circuito Judicial para el Condado de Miami-Dade, Florida, en lo que respecta a los viajes fuera del Estado de residencia habitual y al extranjero.
Para resolver el motivo de censura, es imperioso resaltar que el convenio aplicable al presente asunto, esto es, el suscrito en la Haya el 25 de octubre de 1980, no es de reconocimiento de decisiones extranjeras, ni mucho menos resuelve de fondo lo relativo a la custodia del menor, excepto cuando se determina que aquel no debe ser restituido al Estado de su residencia habitual, es así como la real finalidad de dicho convenio es regular un sistema de cooperación de autoridades para el retorno inmediato del menor, y en tal sentido el artículo 14 de la Ley 173 de 1994 aprobatoria del Convenio suscrito en la Haya, consagra lo siguiente: “Con el fin de determinar la existencia de un traslado o de un no regreso ilícitos en el sentido del artículo 3°, la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido podrá tener en cuenta la legislación y las decisiones judiciales o administrativas reconocidas de manera formal o no en el Estado donde el niño residiere habitualmente sin tener que recurrir a los procedimientos específicos sobre la prueba de esa legislación o por el reconocimiento de decisiones extranjeras que de otro modo serían aplicables.” Así las cosas, según el precepto memorado, el convenio regulador matrimonial suscrito por las partes aquí enfrentadas, y que fue incluido en la sentencia final de disolución del matrimonio proferida por la Corte del Décimo Primer Circuito Judicial para el Condado de Miami-Dade, Florida, donde consta todo lo relativo a la custodia de la menor, no requiere ser sometido al trámite de exequátur, si no que basta con que dicha decisión extranjera sea presentada en su idioma original acompañada de una traducción al idioma oficial del Estado requerido.
Ahora, en dicho medio suasorio, esto es, en la sentencia proferida por la Corte de Miami, Florida, dentro de la causa de disolución de matrimonio celebrado entre el demandado y la interviniente adhesiva, se ordenó que el país de residencia habitual de la menor es Estados Unidos, específicamente en el Estado de Florida. En el plan de crianza contenido en el Convenio Regulador Matrimonial, se estableció que aquél “es una determinación de custodia de la hija”, y que la patria potestad sería ejercida por ambos padres.
Sobre los viajes fuera del Estado y al Extranjero se acordó “Cualquiera de los padres puede viajar dentro del Estado de Florida con el niño durante su tiempo compartido. El progenitor que viaje con la niña debe darle al otro aviso de al menos 1 día por escrito antes de viajar, salvo que haya una emergencia, y debe proporcionarle al otro un itinerario detallado, incluyendo ubicaciones y números de teléfono donde la niña y el progenitor puedan ser contactados al menos, al menos 3 días antes de viajar.
(---) Los familiares del Padre viven en Alemania. El padre puede viajar fuera de los EE.UU., a Alemania, de vez en cuando durante 3-4 semanas de vacaciones con la niña. El padre proporcionará al menos 7 días de aviso previo a su viaje con ella. El padre proporcionará un itinerario detallado, incluidos los lugares y los números de teléfono donde se pueda localizar a la niña y al padre durante el viaje.
Cada progenitor se compromete a proporcionar toda la documentación necesaria para que el otro padre lleve a la niña fuera del país. (---) Si los padres no están de acuerdo con otros viajes fuera del país que no sean los viajes descritos a Alemania, el progenitor que desea viajar fuera del país con la niña deberá proporcionar la seguridad para el regreso ella y deberá pagar un depósito de $10,000 al Registrador de la Corte, o proporcionar prueba de fianza por $10,000 para asegurar el regreso de la menor.
Un progenitor que mantiene a su hijo fuera del país en contra de una Orden Judicial o un acuerdo escrito pierde todos los derechos de tiempo compartido.” A su vez, debe traerse a colación la recomendación del Magistrado General de la Corte del Décimo Primer Circuito Judicial para el Condado Miami -Dade, Florida, el 10 de octubre de 2019 ante solicitud elevada por el aquí demandado de modificación de la responsabilidad parental y el plan de crianza, el tiempo compartido y la manutención de la menor, para lo cual dicha autoridad informó y recomendó, entre otras cosas, “5.
Que el período de verano de las partes se dividirá de la siguiente manera: el Demandante Nerón Sánchez compartirá el tiempo con la menor todos los años desde el 12 de julio hasta cinco (5) días antes de que comiencen las clases, siguiendo el el calendario escolar del Condado. La Demandada Martha Rodríguez ejercerá el tiempo compartido con la menor todos los años desde el día posterior al último día de clases hasta el 11 de julio.” Informe ratificado y aprobado el 29 de octubre de 2019 por el Juez del Condado Miami -Dade, Florida.
Además, la parte demandada adosó al plenario como medio de convicción, copia del “DEPÓSITO DE SEGURIDAD POR DEVOLUCIÓN DEL MENOR” que efectuó dicha parte el día 05 de julio de 2019 ante la Corte del Décimo Primer Circuito Judicial para el Condado de Miami-Dade, Florida. Ahora bien, es diáfano para esta Sala que ambos padres ejercen la patria potestad de la menor aquí involucrada, la custodia es compartida, y según el “plan de crianza” aludido en precedencia, también gozan de tiempo compartido con aquella, pues esos términos fueron los pactados en el convenio regulador adosado al plenario, frente al cual las partes no realizaron reparo alguno, suscitándose únicamente controversia en lo atinente a la interpretación sobre las condiciones para las salidas al extranjero con la menor, lo que denota en gran medida la ilicitud del traslado.
Precisó que: En relación con la interpretación del acápite de dicho Convenio referente a las salidas al extranjero, debe hacerse de manera conjunta y no desarticulada, tal y como lo pretende hacer la parte demandada, pues si allí se establece el cumplimiento de ciertos requisitos para viajar con la menor dentro de su Estado de residencia habitual, así como los que se realicen al país de Alemania, con mayor razón tienen que cumplirse con los mismos cuando su intención es salir con la menor fuera de los Estados Unidos a un país diferente a Alemania, sin acuerdo entre los padres; es decir, aviso al otro progenitor del destino, itinerario, lugares a visitar y números de contacto, pues si bien no existe la literalidad de los lineamientos que debe seguir el padre frente a esta última hipótesis de viaje, por encontrarse planteada en un párrafo siguiente, se sobreentiende que dicho proceder está implícito pues este enunciado bien comienza “Si los padres no estan (sic) de acuerdo con otros viajes fuera del país que no sean los viajes descritos a Alemania”, quiere ello decir que previamente debe existir un aviso al otro progenitor de lo pretendido, frente a lo cual surgirá el asentimiento o negativa por dicho padre para realizar el viaje, y al no contarse con la aquiescencia de éste, el que pretenda hacer el periplo en las condiciones expuestas, deberá asegurar el regreso del menor con el depósito o fianza de los 10.000 USD.
Así las cosas, todas las diversas hipótesis de viaje establecidas en dicho numeral no pueden ser interpretadas de manera aislada y sin coherencia frente a la situación que se pretendía proteger con dicho plan de crianza, donde quedó consignado que la responsabilidad parental y toma de decisiones respecto a la menor sería compartida en pro del interés superior del niño. Así las cosas, aunque el demandado emprendió el viaje con la menor a Quito – Ecuador aproximadamente el 14 de julio de 2020, periodo del verano que le correspondía según la modificación al plan de crianza, no le era dable sustraer a la menor de su residencia habitual violentando el derecho de guarda que le fue asignado a ambos progenitores y frente al cual debían cumplir todas las disposiciones compiladas en el plan de crianza contenido en el Convenio regulador matrimonial, mucho menos justificando su proceder con una interpretación errada frente al protocolo establecido de manera libre y voluntaria por los progenitores de la menor aquí involucrada frente a los viajes con la menor a otros países diferentes a Alemania.
Asimismo, es pertinente agregar que aunado al desplazamiento de la menor de su residencia habitual violentando e impidiendo el ejercicio de guarda por parte de su progenitora, el demandado afirmó en diligencia de persuasión a retorno voluntario que se surtió ante la Comisaría de Familia de El Peñol, que posteriormente en el mes de septiembre de 2020 desplazó nuevamente a la menor de Quito – Ecuador hacia Colombia; sin que obre prueba en el dossier de que la progenitora haya tenido conocimiento de dicho desplazamiento ni mucho menos que lo haya autorizado, pues contrario a ello esta última adelantó una moción de emergencia ante la Corte que conoce del asunto de familia en el condado de Miami -Dade, Florida, e igualmente el 10 de octubre de 2020, radicó solicitud de restitución internacional de la menor ante el país de Ecuador, por lo que se infiere que el progenitor de la menor pretendía mantenerla relegada de su madre, vulnerando su derecho de guarda.
Por lo anterior, la interpretación que realizó el iudex a quo sobre el convenio regulador matrimonial aprobado en la sentencia final de la disolución de matrimonio proferida por el Juez del Circuito División Familia de la Corte del Décimo Primer Circuito Judicial para del Condado de Miami- Dade, Florida, fue acertada y en tal sentido se despachará desfavorablemente los argumentos expuestos por el censor respecto a dicho punto de disenso.
Otro segmento de disconformidad por parte del recurrente, se centra en el desconocimiento de la opinión de la menor al no haberse decretado una nueva entrevista en sede judicial, para lo cual refulge diamantino que este no es el escenario para controvertir las decisiones que se hayan adoptado entorno a dicho medio probatorio, pues de las actuaciones surtidas en primera instancia se avizora que la parte demandada solicitó en la contestación de la demanda la práctica de una nueva entrevista a la menor, solicitud probatoria que fue decidida en auto de 30 de marzo de 2021, donde se denegó su recepción, en atención a que la menor ya había sido escuchada en la sede administrativa, sin que el togado interesado en dicho medio suasorio interpusiera recurso alguno encaminado a derruir lo decidido en tal sentido.
Por lo que sin más elucubraciones, no se acogen los fundamentos de la censura entorno a dicho tópico. Respecto al reclamo frente a la apreciación de la entrevista de la menor por parte del grupo interdisciplinario de la Comisaría de Familia de El Peñol y la valoración de los conceptos que emitió, señaló: …es preciso acotar que el derecho de los niños, niñas y adolescentes a ser escuchados en todas las actuaciones administrativas, judiciales o de cualquier otra naturaleza en que estén involucrados, si bien es protegido tanto por las normas nacionales como supranacionales, debe dársele una connotación relacional con el contexto familiar, social y cultural que envuelve la cotidianidad del menor, es así como en pro de mantener una posición garantista del interés superior del niño, dicha opinión debe ser valorada en conjunto con los otros medios persuasivos, de acuerdo con los postulados de la sana crítica y a su grado de madurez.
Al respecto la Corte Constitucional en sentencia T-202 de 2018, además de desarrollar el derecho que tienen los niños, niñas y adolescentes a ser escuchados en cualquier proceso administrativo o judicial, y hacer un recuento de los tratados internacionales y normas que subyacen tanto en el ámbito constitucional, sustancial y adjetivo sobre dicho derecho, expuso sobre la valoración de las opiniones de dichos sujetos de especial protección, lo siguiente: “(…) los menores de edad que se encuentren involucrados en un proceso de restitución internacional, tendrán derecho a ser escuchados en todos los asuntos que los afecten.
Su opinión deberá ser tenida en cuenta en función de su grado de madurez, el cual está asociado al entorno familiar, social y cultural en el que los menores se desenvuelven” Y más adelante dijo: “(…) esta Sala de Revisión considera de suma relevancia destacar, que en razón a la singular finalidad del Convenio de La Haya de 1980, el derecho de los menores a ser escuchados no implica una adherencia irrestricta o una sumisión irreflexiva a sus deseos o manifestaciones.
(…) En ese sentido, la aplicación de la excepción contenida en el literal b) del artículo 13 solo sería posible cuando la manifestación de la voluntad del menor sea cualificada, es decir, cuando no se observe limitada a la exteriorización de la preferencia por vivir con uno u otro de los progenitores, sino al reintegro al país de residencia habitual.
Por tanto, no ha de consistir en una mera preferencia o negativa, sino en una verdadera oposición, entendida como un repudio irreductible a regresar. (…) Se debe tener en cuenta, que admitir una desactivación automática del mecanismo restitutorio, por la mera manifestación sobre la preferencia de vivir en un lugar determinado, equivaldría a dejar todo el sistema diseñado por la Comunidad de Naciones, a merced de una opinión del menor no cualificada, que es en últimas a quien se pretende proteger.” Ahora, en el presento asunto, de la entrevista realizada a la menor… por parte del grupo interdisciplinario de la Comisaría de Familia de El Peñol, Antioquia, se colige de algunas de las respuestas a las preguntas realizadas a la infante lo siguiente: que vive con su padre y le gusta estar con él, que le gustaría vivir con él porque le compra muchos juguetes y la acompaña. Asimismo dijo que su progenitor hace todo lo que ella quiere lo cual le gusta, que aquí puede “hacer más lo que quiera”; dijo que le gusta todo del lugar donde vive, y que “acá en Colombia me gusta”, agregó “me gusta mucho todo acá donde estoy y la calle de Colombia a mí me gusta quedarme acá”.
En relación a su madre dijo inicialmente “Yo no tengo mamá mi papá es mi mamá y mi papá es mi papá” posteriormente al ser inquirida nuevamente por su figura materna, respondió “¿Cómo lo sabes, que tengo una mamá muy negra, cómo lo sabes?” “Y mi papá no me regaña, él le dijo que le dijera eso, eso es muy importante”, asimismo dijo que no hablaba con su madre, pero luego manifestó que lo hacía cada mes.
Seguidamente empezó a reconocer a su madre indicando que su nombre es Martha, que le da “un poquito pena y rabia” hablar de su mamá por es brava y muy mala con ella y con su papá porque “Eh la negra mando (sic) a los policías que él vaya a la cárcel”, agregó “Antes ella era más tranquila, más juiciosa y me daba un cuarto muy hermoso y ya en este añito ya no fue juiciosa y ella empezó muy brava con nosotros, ella empezó nosotros no empezamos y ella decía que mi papá se iba para la cárcel siempre pero la negra me quiere mucho a mi (sic)” La menor manifestó que su madre tiene “un bebe (sic) y para él es todo” y que a ella no le celebra ni el cumpleaños, asimismo dijo que su madre le pegaba con una correa en la cara.
Refiere que no le gusta que su madre sea negra, pero luego dijo “yo la extraño a ella y mi papá me dice que ya no puedo volver jamás y yo llore porque cuando uno extraña llora”, que le gustaría hablar más con su mamá, pero su padre le dice que cuelgue que “ella es mala”, que habla con su madre por el teléfono de su padre. Con relación al actual compañero sentimental de su progenitora manifestó que le genera rabia algunos hábitos de falta de higiene, y respecto a los presuntos riesgos de carácter sexual, respondió a las preguntas que, dicho sujeto solo tenía contacto físico con aquella cuando tocaba sus manos y brazos, que la menor nunca ha tocado el cuerpo de dicho sujeto ni lo ha visto desnudo.
Finalmente manifestó que le da rabia con su madre y compañero sentimental porque quieren que haga lo que ellos dicen, y señaló nuevamente extrañar a su mamá, pero que aquella es muy grosera. En el concepto emitido por los profesionales que realizaron la entrevista a la menor, se dejo sentado lo que pasa a verse: “(…) se observa ubicada en tiempo y espacio teniendo reconocimiento del contexto reflejando un estado de alerta adecuado y mostrando buena capacidad de conciencia y argumentación respondiendo en general, con coherencia y fluidez a las preguntas realizadas.
Llama la atención la posición de ambivalencia respecto de su figura materna a quien por un lado señala extrañar expresando su deseo de compartir de forma regular con esta y por otro la identifica como una persona que le genera sentimientos de rabia y temor, además a partir de lo observado en el discurso de la niña no se evidencia la existencia de un vínculo afectivo sólido entre esta y su madre negando incluso en ocasiones su existencia. (…) utiliza palabras despectivas para referirse a su madre observando algunas conductas que podrían ser catalogadas como racistas toda vez que refiere molestia por el color de piel de su madre, reflejando marcada resistencia y dificultad para hablar de ésta.
En cuanto a una posible situación de violencia sexual ejercida por el compañero sentimental de su madre se realizan preguntas puntuales (…) buscando indagar sobre este hecho, sin embargo en las respuestas brindadas no se identifica ninguna situación de este orden. Frente a la relación con su padre, claramente (…) lo identifica como su principal figura de afecto y representación, sin embargo se observan algunas falencias en cuanto al establecimiento de normas y límites claros que regulen la conducta (…) incurriendo en una actitud permisiva que puede general problemas comportamentales.
Sumado a esto, resulta claro, atendiendo a varias de las respuestas brindadas (…) que su padre ha contribuido en el distanciamiento emocional y físico que hay entre (…) y su madre impidiendo que estas puedan compartir y establecer una comunicación más cercana y permanente, además de ejercer una influencia en la representación negativa que la niña ha construido de su madre.
Por último, se aprecia un desarrollo emocional y cognitivo adecuado sin afectaciones evidentes que puedan comprometer el desarrollo, tampoco se observan conductas negligentes por parte del señor Nerón quien se muestra preocupado por el bienestar de su hija asumiendo con responsabilidad su rol aunque en las falencias normativas antes referidas.” Además de lo anterior, en el acta de verificación del cumplimiento de los derechos de la menor aquí involucrada, que se suscitó en la fase administrativa, en el acápite de los factores de riesgo se dejó sentado por los profesionales en las ciencias del comportamiento, en lo tocante con la entrevista de la menor, que ésta asume una posición ambivalente en relación a la figura materna, existencia de dificultades para referirse a su madre incurriendo en ocasiones en un discurso poco coherente, que el progenitor no ha propiciado espacios para fortalecer los lazos materno–filial, que se evidencia que “el padre infunde conceptos negativos que desdibujan la figura materna”, y que la menor realiza comentarios racistas sobre el color de piel de su progenitora.
Asimismo, se recibió la declaración del Psicólogo que realizó la valoración psicóloga de la menor… en la verificación de sus derechos, quien expuso que la ambivalencia exteriorizada por la menor en la entrevista respecto a la figura materna, se debe según las respuestas de la menor a la influencia del progenitor que ha generado en la menor una representación negativa de su madre.
Agregó que debido al tiempo que lleva la menor en este país (alrededor de 7 meses) y al poco contacto óptimo que ha tenido con su madre, la menor ha interiorizado una representación negativa de su madre. Consideró que sería un riesgo que la menor permanezca en este país con el padre sino se brinda espacios de calidad entre la menor y su progenitora para que consoliden el vínculo filial, pues de no ser así se anularía la relación entre éstas, máxime cuando se evidencian las influencias negativas sobre la figura materna por parte del padre.
Concluyendo que: …la determinación del iudex a quo de no valorar la voluntad de la menor por no ser libre, espontánea y exenta de vicios, fue acertada. Ello por cuanto del acervo probatorio recaudado, se evidencia que la voluntad de la menor de permanecer en Colombia, gira en torno al estrecho vínculo que tiene con su progenitor, el cual es altamente emocional, del que ha se beneficiado el demandado para repercutir en la representación que tiene la menor sobre su madre, quien sería la figura con la que la menor retornaría a su país de residencia habitual.
También es pertinente precisar que la opinión de los menores que debe ser valorada al interior de estos procesos de raigambre internacional, no se supeditan a la verificación de cuál de los padres está en mejores condiciones para tener los cuidados del menor, ni mucho menos con cuál de los padres el menor tiene mejor relación afectiva, pues se itera que estos procesos no están relacionados con la definición de la custodia de los hijos, sino sobre la restitución del menor que ha sido sustraído de manera ilícita de su país de residencia habitual, pues siendo el caso de una disputa legal por temas relacionados con los derechos de custodia o visitas deben ser resueltos por la autoridad del Estado de residencia habitual del menor.
Respecto a la excepción formulada por el demandado íntimamente ligada con la opinión de la menor, frente a la que se duele por no haber sido resuelta por el Juez de conocimiento, no se requiere de mayor trabajo intelectivo para deducir que dicha excepción fue examinada y rechazada por aquél. Frente al último motivo de censura, relativo a la omisión del iudex a quo de resolver las excepciones formuladas por el demandado para la restitución de la menor a su país de residencia habitual, se encuentra infundado dicho reparo, toda vez que a lo largo de la providencia confutada se resolvieron las excepciones relativas al derecho de guarda, donde se determinó que ambos progenitores ejercían conjuntamente el mismo, que no se demostró el riesgo en el retorno de la menor a su país de residencia habitual, y finalmente sobre la oposición de la menor se expuso ampliamente lo concerniente a su valoración. Colofón de lo expuesto, al no haberse probado alguna de las excepciones contenidas en el artículo 13 de la Ley 173 de 1994 aprobatoria del Convenio sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños, se confirmará la sentencia recurrida. 4.
Así las cosas, la Sala concluye que la decisión controvertida no luce antojadiza, caprichosa o subjetiva, con independencia de que se comparta, descartándose la presencia de una vía de hecho, de manera que el reclamo del peticionario no halla recibo en esta sede excepcional. Y es que, en rigor, lo que aquí planteó el tutelante es una diferencia de criterio acerca de la valoración efectuada en la providencia definitoria del asunto; en cuyo caso tales inferencias no pueden ser desaprobadas de plano o calificadas de absurdas o arbitrarias, « máxime si la que ha hecho no resulta contraria a la razón, es decir si no está demostrado el defecto apuntado en la demanda, ya que con ello desconocerían normas de orden público y entraría a la relación procesal a usurpar las funciones asignadas válidamente al último para definir el conflicto de intereses ».
(CSJ STC, 11 ene. 2005, rad. 1451, reiterada en STC7135, 2 jun. 2016, rad. 2016-01050). Sobre el particular, también se ha dicho de forma reiterada que « no se puede recurrir a la acción tutelar para imponer al fallador una determinada interpretación de las normas procesales aplicables al asunto sometido a su estudio o una específica valoración probatoria, a efectos de que su raciocinio coincida con el de las partes ».
(CSJ STC, 18 abr. 2012, rad. 2012-0009-01; STC, 27 jun. 2012, rad. 2012-00088-01; y STC, 12 ago. 2013, rad. 2013-00125-01). 5. Basta lo dicho en precedencia para denegar la protección pedida. DECISIÓN Con fundamento en lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, deniega el amparo solicitado.
Comuníquese por el medio más expedito a los interesados y, si la decisión no es impugnada, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. FRANCISCO TERNERA BARRIOS Presidente de Sala ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO HILDA GONZÁLEZ NEIRA Comisión de Servicios AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO LUIS ALONSO RICO PUERTA OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE 8