Radicación n° 11001-02-04-000-2021-00319-01 FRANCISCO TERNERA BARRIOS Magistrado ponente STC13981-2021 Radicación n° 11001-02-04-000-2021-00319-01 (Aprobado en sesión virtual de trece de octubre de dos mil veintiuno). Bogotá, D. C., diecinueve (19) de octubre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Corte la impugnación interpuesta contra la sentencia proferida el 4 de marzo de 2021 por la Sala de Decisión de Tutelas No. 3 de la Homóloga de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que negó la acción constitucional promovida, mediante apoderado judicial, por la empresa Halliburton Latin América SRL Sucursal Colombia contra la Sala de Descongestión n.º 2 de la Homóloga de Casación Laboral de esta Corporación, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá y el Juzgado 22 Laboral del Circuito de esa ciudad.

Al trámite se dispuso vincular a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones- y al señor Carlos Julio Ojeda Roberto. I.

ANTECEDENTES 1. La gestora demandó la salvaguarda de su derecho fundamental al debido proceso (defensa y contradicción), presuntamente vulnerado por la autoridad judicial accionada. 2. Del escrito inicial se resaltan los siguientes hechos y alegaciones relevantes: 2.1. El señor Carlos Julio Ojeda Roberto presentó demanda ordinaria laboral en contra de la empresa y de la Administradora Colombiana de Pensiones, con el fin de que se condenara a la compañía «al pago de los aportes al Sistema General de Seguridad Social dejados de cancelar dentro del período laborado entre el 1 de junio de 1981 y el 21 de mayo de 1991», así como a la «indemnización moratoria de la que trata el artículo 1º de la Ley 797 de 1949» y a Colpensiones a «elaborar la Liquidación Certificada de las semanas dejadas de cotizar». 2.2.

El asunto correspondió al Juzgado 22 Laboral del Circuito de Bogotá, despacho que, por sentencia del 7 de julio de 2016, condenó a pagar a favor del señor Ojeda Roberto «el valor del cálculo actuarial correspondiente a los aportes a pensión causados en los contratos que existieron entre el 1º de julio de 1981 y el 31 de agosto de 1981; entre el 1º de septiembre de 1981 y el 5 de abril de 1982; entre el 1º de noviembre de 1982 y el 30 de abril de 1983; entre el 7 de septiembre de 1983 y el 8 de julio de 1984 y entre el 16 de julio de 1984 y el 13 de marzo de 1991, […]», absolviendo de las demás pretensiones a Halliburton.

A su vez, ordenó a Colpensiones «emitir y recaudar el cálculo actuarial». 2.3. Contra esta decisión, la empresa interpuso recurso de apelación y la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, por sentencia del 5 de octubre de 2016, confirmó, en su integridad, el fallo proferido por el Juzgado de primera instancia. 2.4. La anterior determinación fue recurrida en casación y la Sala de Descongestión n.º 2 de la Homóloga de Casación Laboral de esta Corporación, por pronunciamiento del 18 de agosto de 2020, notificada por edicto el día 4 de septiembre de 2020, resolvió no casar el fallo de segundo grado. 2.5.

La promotora advirtió que instauró la presente acción de tutela contra la decisión emitida por la Sala Especializada, pues, en su sentir, incurrió en un defecto sustantivo «sobre el artículo 33 literal d) del parágrafo 3º de la Ley 100 de 1993 y el artículo 2.2.16.7.18 del Decreto 1833 de 2016, en la medida en que extendió los alcances de tal precepto a un caso que no le era aplicable, al tratarse de una norma de carácter sancionatorio»; además, porque pretendió «derivar consecuencias económicas desfavorables a quien respetó las normas vigentes en su momento sobre afiliación al sistema de seguridad social al no afiliar al sistema de seguridad social a trabajadores de una empresa no convocada a la afiliación al mismo […], se pretende generar obligaciones económicas frente a un sistema del que expresamente mi representada se encontraba excluida y frente al cual no hubo omisión alguna».

Al respecto, indicó que «la obligación del pago del cálculo actuarial por parte del empleador de la que trata el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, complementado por el artículo 2.2.16.7.18 del Decreto 1833 de 2016, desde su consagración se ha contemplado como una sanción que opera cuando por ‘omisión, el empleador no hubiera afiliado a sus trabajadores a partir de la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones, o con anterioridad a dicha fecha no hubiere cumplido con la obligación de afiliarlos o de cotizar estando obligado a hacerlo’», por lo cual precisó que dicha obligación «se encuentra consagrada para las situaciones en donde por capricho del empleador se omitió el pago de las correspondientes cotizaciones al Sistema de Pensiones, razón por la cual deberá hacerse cargo de la totalidad de estos aportes.

De manera que, para imponérsele a mi representada una sanción por omisión a un deber, resulta apenas lógico que dicho deber se encuentre positivizado en el ordenamiento […]». Sostuvo que «sería un despropósito imputarle el pago total de las cotizaciones desconociendo la estructura tripartita del Sistema de Seguridad Social, como lo estableció la Corte Constitucional en sentencia T-281 de 2020 […]», por lo que estimó que se impuso a la compañía «una carga desproporcionada […] sin sustento legal alguno, […] al obligarla a asumir la totalidad de las cotizaciones, algo que no es lo que busca el Sistema de Seguridad Social, el cual realmente pretende distribuir las cargas de una forma proporcional entre el empleador, el trabajador y el Estado, buscando conservar la estabilidad financiera». 3.

Conforme a lo relatado, solicitó el amparo de la garantía fundamental reclamada y que se deje sin efectos «[…] la sentencia SL3148-2020 dictada por la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA – SALA DE DESCONGESTIÓN LABORAL No. 2., por medio de la cual resolvió el recurso de extraordinario de casación interpuesto por mi representada en contra del fallo del 05 de octubre de 2016 de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá D.C.» y, en consecuencia, se ordene a la «CORTE SUPREMA DE JUSTICIA – SALA DE DESCONGESTIÓN LABORAL No. 2., que profiera una nueva sentencia dentro del proceso de la referencia con estricto apego a la Constitución Política».

II. LA RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS Y LOS VINCULADOS 1. La Sala de Descongestión No. 2 de la Homóloga de Casación Laboral afirmó que «las argumentaciones de la petición de amparo, no pueden ser de recibo, ya que no es posible por vía constitucional anular la esencia de la providencia cuestionada, invocando para ello la supuesta vulneración de sus derechos fundamentales; como tampoco pueden ser válidas aquellas, para controvertir una sentencia proferida por el órgano de cierre de la justicia ordinaria con apego al ordenamiento jurídico, porque aun cuando se pueda discrepar de ella, no es factible dejarla sin efecto, para revivir un debate que ya fue resuelto por el juez natural, como si la acción de amparo del artículo 86 superior desatara una instancia adicional en los juicios laborales y de seguridad social».

Igualmente, adujo que la decisión en comento se profirió con estricto apego a la Constitución, a la ley laboral y al precedente jurisprudencial, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 1781 del 20 de mayo de 2016, en concordancia con el Acuerdo 48 del 16 de noviembre de 2016. 2. La Procuradora 24 Judicial II para el Trabajo y la Seguridad Social de Bogotá manifestó que, en el presente caso, «no se evidenció que la acción constitucional cumpliera con los requisitos establecidos por la Sala Plena de la Corte Constitucional en las Sentencias C-590 de 2005 y SU-913 de 2009, mediante las cuales, el máximo Tribunal Constitucional sistematizó y unificó los requisitos de procedencia y las razones o motivos de procedibilidad de la tutela contra sentencias judiciales, distinguidos como de carácter genera orientados a asegurar el principio de subsidiariedad de la tutela -requisitos de procedencia- y, en segundo lugar, los de carácter específico, centrados en los defectos de las actuaciones judiciales en sí mismas consideradas -requisitos de procedibilidad-», por lo que solicitó negar el amparo invocado, pues de los argumentos presentados por la accionante no se desprende que las providencias atacadas hubieran vulnerado el derecho fundamental al debido proceso. 3.

El Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de los Seguros Sociales [P.A.R.I.S.S.] pidió su desvinculación del trámite, dado que, « de conformidad con lo dispuesto en los Decretos 2011, 2012 y 2013 de fecha 28 de septiembre de 2012, se reglamentó la entrada en operación de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES ‘COLPENSIONES’, creada mediante Ley 1151 de 2007, quien asumió la competencia para administrar el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y demás actividades afines».

III. LA SENTENCIA IMPUGNADA El a quo constitucional negó el amparo, al establecer que «las providencias proferidas por (las) demandadas, son razonables y ajustadas a los parámetros legales y constitucionales». Destacó que, aunque la empresa accionante consideró que no era procedente pagar tales montos (el cálculo actuarial) «debido a que el contrato de trabajo no se encontraba vigente cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, lo cierto es que cuando se trata de aportes con fines de pensión, los tiempos se deben contabilizar sin imponer ninguna condición».

Igualmente, determinó que «[…] la acción de tutela no es una herramienta jurídica complementaria, que en este evento, se convertiría prácticamente en una instancia adicional, no es adecuado plantear por esta senda la incursión en causales de procedibilidad, originadas en la supuesta arbitrariedad en la determinación de las demandadas», y destacó que «Argumentos como los presentados por la firma actora son incompatibles con el amparo, pues pretende revivir un debate que fue debidamente superado en el escenario propicio para ello, y con exclusividad ante los jueces competentes; no así ante el juez constitucional, porque su labor no consiste en oficiar como un trámite más de la justicia ordinaria».

IV. LA IMPUGNACIÓN La impulsó la empresa accionante, que reiteró lo dicho en su escrito inicial de tutela. Enfatizó en que «[…] las normas son suficientemente claras en establecer cuando procede el ordenar la expedición y pago de un cálculo actuarial en cabeza del empleador, asimismo, lo ha sido la Corte Constitucional en establecer que dichas normas no rigen el evento en el que el empleador no tenía la obligación de realizar dicha afiliación, por lo anterior, no se puede extraer la figura del cálculo actuarial y olvidar el evento en el que la norma ha consagrado su procedencia, por lo anterior, se configura la indebida aplicación del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1833 de 2016, en su artículo 2.2.16.7.18, pues, se impone la obligación de cancelar un cálculo actuarial sin encontrarse dentro de los supuestos de hecho que la norma consagra».

Y resaltó lo relativo al principio de equidad, según lo referido por la Corte Constitucional en la T-281 de 2020. V. CONSIDERACIONES 1. En el caso sub examine, la parte actora pretende que se deje sin efectos la sentencia CSJ SL3148-2020 proferida por la Sala de Descongestión No. 2 de la Homóloga de Casación Laboral y, en consecuencia, se le ordene que emita una nueva providencia, «con estricto apego a la Constitución Política». 2.

Pronto advierte esta Sala que la decisión cuestionada habrá de ser confirmada, por cuanto la acción constitucional carece de vocación de prosperidad, como entrará a analizarse. 3. En efecto, del escrutinio del decurso procesal se evidencia que, al resolver el recurso extraordinario de Casación, la Sala de Descongestión Laboral de la Corte Suprema de Justicia expresó los motivos por los cuales arribaba a la determinación de no casar la sentencia emitida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 5 de octubre de 2016.

Para ello, refirió que el fundamento de la empresa consistía en que, «si bien las empresas del sector petrolero, tenían a su cargo el reconocimiento de pensiones antes de la Ley 100 de 1993, el contrato de trabajo del demandante no se encontraba vigente ni se inició con posterioridad al 1° de abril de 1994; que, en todo caso, no es viable la aplicación retroactiva del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, subrogado por el 9° de la Ley 797 de 2003, literal c), parágrafo 1°, según lo dispuesto en el artículo 16 del CST, toda vez que su vínculo finalizó antes de la entrada en rigor de la ley de seguridad social, sin que hubiese nacido pensión legal alguna a cargo suyo, por los cerca de 8 años de servicio prestados; que el artículo 29 de la CN consagra que «nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se imputa ( )» y el 230 establece «que los jueces en sus decisiones se encuentran sujetos al imperio de la ley»; que por tal razón, el juez colectivo no podía, como lo hizo, aplicar una disposición, por fuera de su ámbito temporal».

Al respecto, luego de hacer un análisis de las tesis que sobre el tema ha manejado la Sala de Casación Laboral, señaló que el criterio vigente fue expuesto en la sentencia CSJ SL9856-2014[footnoteRef:1], que fue la citada por el Tribunal y en la que se estableció que «en los lapsos de no afiliación, los empleadores, a pesar de que no actuaran de manera negligente, debían asumir el riesgo pensional frente a sus trabajadores, por cuanto, respecto de ellos, se mantenían determinadas obligaciones y responsabilidades en relación a aquellos». [1: Referida en CSJ SL220-2021 y CSJ SL3867-2021.] Posteriormente, hizo énfasis en las precisiones contenidas en la sentencia CSJ SL17300-2014, para resaltar que la tesis se amplió, al punto de reconocer «al trabajador el derecho de recuperar esos tiempos no cotizados, sin importar la razón que tuvo el empleador para dejarlo de afiliar, solución que a la fecha permanece, en los eventos en que la falta de afiliación se deba a la ausencia de cobertura del sistema de seguridad social, por la creencia del empleador, de no encontrarse regido por una relación laboral, incluso, independientemente de si el contrato de trabajo se encontraba vigente cuando entró a regir la Ley 100 de 1993»; lo expuesto, como resultado de «la evolución normativa y jurisprudencial, reflejada en disposiciones como el artículo 76 de la Ley 90 de 1946; los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003; los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y 9º de la Ley 797 de 2003 y la sentencia CSJ SL939-2019, en armonía con los principios de la seguridad social (universalidad, unidad e integralidad), como se reflejó en la sentencia CSJ SL1169-2018)».

Asimismo, sostuvo que: «[…] el entendimiento que la Corte le ha dado al literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el cual fue expuesto en sentencia CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 40250, en la que se adoctrinó: Los empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, tomando un aparte de la literalidad del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, son aquellos que frente al actor tienen un deber pensional, porque no fueron subrogados totalmente por una administradora de pensiones, ora porque no se afilió el trabajador al sistema, ora se hizo luego de diez años de servicios, ora no se cumplió oportuna y suficientemente con el deber de cotizar.

A lo anterior se suma que, con la entrada en vigencia del artículo 9º de la Ley 797 de 2003, que modificó el mentado artículo 33 de la Ley 100 de 1993, se estableció, entre otros aspectos, en el literal d), que para efectos del cómputo de las semanas se tendría en cuenta también «el tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador».

Por tanto, destacó que dicha normatividad «extendió el campo de aplicación, para contabilizar los tiempos de aportaciones con fines de pensionarse, sin imponer como condición, que la relación laboral se encontrara vigente al 23 de diciembre de 1993, ni que el empleador tuviera a su cargo la prestación, que eran las limitantes existentes en la hipótesis prevista en el literal c) del parágrafo 1º del artículo 33 de la citada Ley 100 de 1993» y que la modificación dispuesta por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003 adecuó «al régimen pensional de la Ley 100 de 1993, en particular las exigencias para computar los tiempos laborados por el trabajador de un empleador que no lo afilió al régimen de pensiones, en cualquier época; situación que guarda correspondencia con lo previsto en el inciso 6º del artículo 17 del Decreto 3798 de 2003».

Precisó que, «respecto de las disposiciones que regulan los efectos de la omisión en la afiliación al sistema de pensiones, en perspectiva de la consolidación del derecho, la Sala tiene dicho, entre otras, en la sentencia CSJ SL2731-2015, que son las vigentes al momento de cumplirse los requisitos para obtener el derecho, independientemente de que las diferentes situaciones se presenten con anterioridad a la vigencia de la ley, lo cual ratificó en las providencias CSJ SL3284-2019 y CSJ SL1356-2019, última de las cuales tiene la particularidad de involucrar a una empresa del sector petrolero».

De otra parte, frente a lo alegado por la empresa recurrente, en el sentido que algunas pruebas documentales, tales como «(escrituras públicas mediante la cuales se protocolizan las diferentes fusiones, absorciones e integraciones societarias que han operado en la sociedad llamada a juicio)», fueron allegadas con evidente violación del debido proceso, dado que, en su sentir, se «incorporaron por fuera de los términos legales, no fueron decretadas por el Juez de conocimiento y aun así constituyeron elemento de convicción central del primer juzgador», sostuvo que «la Corporación ha decantado que no son causales de casación los errores de procedimiento relacionados con las nulidades que hubieren ocurrido en las instancias, sino exclusivamente los provenientes de errores de juicio.

Así está planteado en la sentencia CSJ SL2479-2015». Igualmente, afirmó que la supuesta nulidad fue alegada infructuosamente en las instancias y, por tanto, se había agotado completamente el trámite del respectivo incidente. Y agregó que, «a modo de doctrina, que es obligación de los funcionarios judiciales superar las deficiencias probatorias o de gestión judicial, cuando se advierta una irreparable decisión de privar de protección a quien realmente se le debía otorgar, como se precisó en la sentencia CSJ SL5620-2016».

Bajo las referidas circunstancias, estimó que el juez plural no incurrió en el yerro jurídico endilgado, dado que no existió vulneración alguna de las normas de procedimiento y tampoco se presentó la aplicación indebida de los preceptos sustantivos indicados. 4. Así las cosas, se sigue que la determinación cuestionada no resulta arbitraria ni manifiestamente alejada del ordenamiento jurídico, pues, como se vio, fue proferida a la luz de la normatividad aplicable y la jurisprudencia vigente de la Sala Especializada de Casación Laboral de la Corte.

Por tanto, en opinión de la Sala, las razones con las que la parte accionante recrimina la actuación judicial tienen como sustento un disentimiento particular frente a los argumentos que la Sala de Descongestión convocada tuvo en cuenta para resolver el recurso extraordinario de casación. Al respecto, debe recordarse que este tipo de disconformidades no habilitan la intervención del juez constitucional, por cuanto lo que hace es insistir (indirectamente) sobre puntos resueltos de fondo en esa causa.

A su turno, se revela con ello la intención de utilizar el resguardo como un recurso adicional, perdiendo así su carácter excepcional y residual. Para el caso concreto, la determinación se soportó en la jurisprudencia que sobre la temática tiene vigente la Sala permanente de la especialidad laboral -órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria- y en una interpretación razonable de la normativa aplicable, sin que el mero disentimiento de la tutelante frente a la interpretación realizada por la autoridad accionada permita per se la intromisión del juez constitucional para modificar o invalidar lo resuelto.

En ese sentido, esta Corporación ha esgrimido, de un lado, que « el juez de tutela no es el llamado a intervenir a manera de árbitro para determinar cuáles de los planteamientos valorativos y hermenéuticas del juzgador, o de las partes, resultan ser los más acertados, y menos acometer, bajo ese pretexto, como lo pretende la actora, la revisión oficiosa del asunto, como si fuese uno de instancia » (STC.7 mar. 2008, Rad. 2007-00514-01, reiterada en STC7495-2020 17 sep, Rad. 2020-00255-01); y, de otro, que «la adversidad de la decisión no es por sí misma fundamento que le allane el camino al vencido para perseverar en sus discrepancias frente a lo resuelto por el juez natural » (STC 28. mar. 2012, Rad. 00022-01, reiterada en STC7348-2020. 14 sep, Rad. 2020-00485-01). 5.

Ahora bien, en torno al argumento planteado por la tutelante, sobre lo decidido por la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional en la T-281 de 2020, se advierte que las providencias emitidas por la Corte Constitucional al revisar fallos de tutela tienen, por regla general, efectos inter partes y solo afectan las situaciones particulares de los sujetos vinculados al proceso.

Adicionalmente, como se indicó, la determinación adoptada por la Sala de Descongestión Laboral de la Corte se soportó normativa y jurisprudencialmente, bajo criterios objetivos y razonables, no siendo la tutela un instrumento para definir cuál de las distintas posibilidades de interpretación se ajusta en mejor forma a la norma adjetiva o sustancial que está llamada a aplicarse al caso concreto. 6.

De acuerdo con la explicado en precedencia, se ratificará el fallo impugnado. VI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia impugnada. Comuníquese lo resuelto en esta providencia a los interesados, por el medio más expedito, de conformidad con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, y oportunamente envíese el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FRANCISCO TERNERA BARRIOS Presidente de Sala ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO HILDA GONZÁLEZ NEIRA AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO (Ausencia Justificada) LUIS ALONSO RICO PUERTA OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE 13