CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Rad. nº. 68001-22-13-000-2018-00371-01 ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO Magistrado Ponente STC13930-2018 Radicación n.° 68001-22-13-000-2018-00371-01 (Aprobado en sesión de veintitrés de octubre de dos mil dieciocho) Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte la impugnación formulada frente al fallo de 26 de septiembre de 2018, proferido por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, dentro de la acción de amparo promovida por Shirley Vanessa Varón Romero contra el Juzgado Promiscuo de Familia de Málaga, la Defensora de Familia del I.C.B.F. del Centro Zonal de dicha localidad, el Comisario de Familia de Enciso y el Juzgado Promiscuo Municipal de esa misma urbe, trámite al que fueron vinculados el I.C.B.F. – Centro Zonal de Aburrá Sur (Antioquia), la Fiscalía Quinta de Montería, la Procuraduría Judicial Delegada para Asuntos de Familia y el señor Jhon Fredy Niño Díaz.
ANTECEDENTES 1. La accionante a través de gestor judicial, reclama la protección constitucional de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y a la defensa, presuntamente conculcados por las autoridades jurisdiccionales y administrativas convocadas, en el marco del proceso administrativo de restablecimiento de derechos de su menor hijo (MNV), radicado bajo el No. 007-2018.
Exige, entonces, para la protección de tales prerrogativas, « DECRETAR la nulidad de todo lo actuado » en la citada actuación (fl. 11, cdno. 1). 2. En apoyo de su reparo y en cuanto interesa para la resolución del presente asunto, aduce en lo esencial, que en cumplimiento de la regulación de visitas dispuesta por el Juzgado Tercero Promiscuo de Familia de Sogamoso, su exesposo Jhon Fredy Niño Díaz, quien se desempeña como Subcomandante de Policía de Enciso, Santander, pasó el fin de año de 2017 con sus hijos XXXX y XXXX cuya custodia le fue asignada a ella, comprometiéndose a devolverlos el 10 de enero hogaño; sin embargo, antes de esa data reintegró únicamente al primero de ellos, razón por la que instauró una denuncia penal en contra de éste por el delito de ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad.
Alega que la prenombrada persona « para justificar esta vía de hecho », formuló denuncia penal por el supuesto abuso sexual en contra de su hijo (MNV), por parte del compañero de la abuela materna, con quienes convivía en la ciudad de Montería, y acudió ante la Defensora de Familia del I.C.B.F. - Centro Zonal Málaga, a solicitar la iniciación de un proceso de restablecimiento de derechos a favor de aquél, el cual fue aperturado por dicha autoridad el 10 de enero de los corrientes, adoptando como medida provisional de protección la de ubicación en medio familiar de origen, es decir, el de su progenitor, actuación que después remitió por competencia a la Comisaría de Familia de Enciso, providencia que fue notificada exclusivamente al solicitante, a quien le fue concedido un término para aportar pruebas, posibilidad que no le fue concedida a ella, con lo cual, dice, le fue vulnerado su debido proceso.
Asevera que a partir de que el expediente fue trasladado comenzó su calvario, puesto que, aunque la Fiscalía Quinta de Montería en varias ocasiones ha requerido al Comisario de Familia acusado para que reintegre al menor al seno de su madre, éste se ha negado a hacerlo, y para colmo de males, dice, le restringió el contacto con él, toda vez que durante el trámite sólo permitió verlo pocas ocasiones, pero siempre acompañado del equipo interdisciplinario de esa institución, como si ella fuera un peligro para su descendiente o la persona que supuestamente abusó de él. Agrega que dicho funcionario nunca quiso aceptar unos documentos que pretendía hacer vale como prueba, tales como una entrevista psicológica realizada a su hijo MNV por parte de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, entre otros, los cuales, asegura, desvirtúan el presunto abuso sexual denunciado, y mucho menos aplicar el artículo 103 de la Ley 1098 de 2006; así mismo, realizó la audiencia de conciliación prevista en la citada legislación por fuera del término establecido, la cual fue declarada fracasada, por lo que mediante Resolución No. 05 del 21 de marzo siguiente, por medio de la cual se establecen unas obligaciones de protección, no solo ratificó la medida provisional de protección decretada al inicio del trámite, sino que además suspendió transitoriamente la cuota de alimentos fijada por el Juzgado Tercero Promiscuo de Familia de Sogamoso en favor de su hijo MNV, restringiendo sus visitas en la forma anteriormente señalada, decisión que recurrió sin suerte a través del recurso de reposición, comoquiera que aquél mantuvo su postura, aunque ordenó realizar una valoración a su núcleo familiar por parte del I.C.B.F. – Centro Zonal de Aburrá Sur (Antioquia), ya que ella reside en Medellín junto a su nuevo compañero.
Refiere que antes de que se definiera de fondo el asunto, su expareja presentó demanda de disminución de cuota alimentaria ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Enciso, quien al admitirla concedió la custodia del susodicho infante al actor, fijó cuota de alimentos a cargo de ella, y le prohibió salir del país, resoluciones que, afirma, no son factibles en este tipo de procesos; además, pese a haber formulado en tiempo excepciones previas contra el libelo genitor, las mismas fueron declaradas extemporáneas el 3 de julio, decisión que recurrió a través del recurso horizontal, el cual nunca fue resuelto, pues el 26 de septiembre subsiguiente fue notificada de la aceptación del desistimiento de la demanda, y por ende, del levantamiento de las medidas cautelares, sin que el promotor hubiese sido condenado en costas y perjuicios.
Señala que luego de haberse ampliado el término para decidir el procedimiento administrativo criticado, el 26 de junio del año en curso se llevó a cabo la audiencia de práctica de pruebas y fallo, donde puso de presente que « no había recibido copias de las pruebas para controvertirlas », hecho que fue aceptado por el Comisario de Familia accionado; no obstante, le manifestó que al finalizar la diligencia le haría entrega de las mismas, por lo que mediante resolución No. 10 confirmó la medida de protección tantas veces mencionada, fijó como cuota de alimentos a cargo de ella la suma de $360.000,oo, y le otorgó visitas en tiempo de vacaciones del menor, entre otras órdenes, determinación que controvirtió sin suerte en reposición, pues dicho recurso no prosperó, y pese a enviarse el expediente al Juzgado Promiscuo de Familia de Málaga, quien lo recibió el 13 de julio siguiente, dicha autoridad homologó lo resuelto el 16 de agosto pasado, sin haberle corrido traslado.
Finalmente sostiene, que por todo lo anterior considera que las citadas autoridades administrativas y judiciales incurrieron en causal de procedencia del amparo con lo resuelto, que hace posible la intervención del juez de tutela a su favor (fls. 1 a 14, Cit. ). RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS a. La titular del Juzgado Promiscuo Municipal de Enciso, Santander, informó, que ese Despacho conoció del proceso de regulación de alimentos que el señor Jhon Fredy Niño Díaz promovió en contra de la accionante, del cual desistió tiempo después, razón por la que pidió declarar impróspero el resguardo implorado frente a esa dependencia judicial (fls. 170 y 171, ejusdem ). b. La Juez Promiscuo de Familia de Málaga, luego de memorar tanto las actuaciones que desplegó con ocasión del trámite objeto de debate constitucional, como las razones que tuvo para homologar la medida de protección criticada, solicitó declarar improcedente el amparo rogado, tras manifestar que « actuó en derecho en favor del niño [destinatario de la misma]» (fl. 173, ídem ). c. La Defensora de Familia del I.C.B.F. del Centro Zonal de la aludida localidad, después de referirse a cada uno de los hechos narrados en el escrito de tutela, se opuso al éxito de la salvaguarda instada, con sustento en que actuó conforme al procedimiento previsto en la ley, dando inicio a la actuación reprochada, la cual remitió por competencia al Comisario de Familia de Enciso, quien continuó su trámite hasta su culminación (fls. 175 y 176, cdno. 1). d. El referido funcionario también se mostró reacio a la concesión de la protección suplicada, por cuanto que el procedimiento censurado se desarrolló « de acuerdo a lo establecido en el código de la infancia y la adolescencia » (fls. 204 a 207, ib. ). e. La Coordinadora Grupo Jurídico del I.C.B.F. Regional Antioquia, pidió desvincular a dicha entidad del presente trámite especial, por cuanto que la queja de la accionante no está dirigida contra ella (fls. 209 a 211, Cfr. ). f. La Procuradora 161 Judicial II para la Defensa de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia y la Familia de Bucaramanga, pidió negar la acción de tutela por desatender el requisito de la subsidiariedad, ya que la tutelante cuenta con el recurso extraordinario de revisión para anular el fallo que cuestiona, sumado a que lo decidido se ajusta a la ley que regula dicha temática (fls. 258 a 261, ibídem ).
LA SENTENCIA IMPUGNADA El Juez constitucional de primera instancia desestimó la protección suplicada, tras considerar, en relación al motivo de nulidad invocado por la accionante, que « de las pruebas arrimadas al expediente, se tiene que la señora SHIRLEY, en realidad, no elevó solicitud alguna por el acto que ahora extraña, sino que por el contrario, presentó pruebas que, en su sentir, daban cuenta que el niño XXX debía permanecer bajo su custodia y cuidado »; además, « en la diligencia efectuada el 26 de junio de 2018, previo a proferir la resolución objeto de queja constitucional, el Comisario de Familia de Enciso conminó a las partes para que, de advertir una causal de nulidad, lo manifestaran, sin que [ésta], que estaba representada por un profesional del derecho, hiciera referencia a la indebida notificación que ahora alega ».
Agregó a lo dicho, en lo que tiene que ver con el reproche endilgado a la resolución adoptada por el Comisario de Familia acusado, « la decisión se encuentra ajustada a la realidad y, contrario a lo dicho por la actora, es producto de un detallado estudio de las condiciones psicológicas del niño, el entorno familiar, las condiciones de la vivienda, la inclusión en el sistema educativo, los interrogatorios desarrollados al interior del asunto a la familia extensa del niño, la valoración psicológica de los padres y las condiciones económicas de aquéllos », a lo que se suma el hecho de que « dentro del expediente se recibieron todas las pruebas por ella allegadas y, además, se les asignó un valor probatorio ».
Finalmente indicó, frente a la homologación de la citada decisión, que el Juzgado Promiscuo de Familia de Málaga « no encontró ninguna de las irregularidades reprochadas por la accionante », por lo que « el solo hecho de que la accionante manifieste ante el Juez de tutela que sí cumple las condiciones necesarias para que su hijo permanezca en su hogar, no es suficiente para desconocer, por esta vía excepcionalísima, el procedimiento surtido por la COMISARIA DE FAMILIA accionada », máxime si se tiene en cuenta que ésta « cumplió con los lineamientos legales », y « el hecho de que hubiera dejado el cuidado de sus hijos a cargo de una tercera persona que está siendo investigada por la presunta comisión de un delito sexual, sí constituye fundamento suficiente para adelantar una actuación como la que ahora cuestiona » (fls. 262 a 268, cdno. 1).
LA IMPUGNACIÓN La tutelante a través de su gestor judicial, replicó el anterior fallo, esgrimiendo, de manera condensada, los mismos planteamientos que expuso como sustento de la queja constitucional (fls. 276 y 277, Cit. ). CONSIDERACIONES 1. Por regla general, tal y como lo ha sido sostenido la jurisprudencia nacional, esta acción especialísima no procede contra providencias judiciales; de ahí, que la tutela sólo resulta viable para cuestionarlas de forma excepcional, cuando la actividad de la administración de justicia se advierta arbitraria, caprichosa, infundada o rebelada contra las preceptivas legales que rigen el respectivo trámite, en detrimento de las garantías primarias que la Constitución Política reconoce a los asociados. 2.
Circunscrita la Corte a la impugnación formulada por la señora Shirley Vanessa Varón Romero, se advierte con vista en los elementos de juicio obrantes en las diligencias, que el fallo constitucional de instancia habrá de revocarse, pues ciertamente el Juzgado Promiscuo de Familia de Málaga, Santander, incurrió en causal de procedencia del amparo por defecto procedimental, al adoptar una decisión que luce arbitraria frente a la norma adjetiva civil aplicable al asunto, como pasa a verse. 2.1.
En relación con la adopción de medidas de protección y restablecimiento de derechos de los menores, la jurisprudencia constitucional ha señalado, que « ésta debe estar siempre precedida y soportada por labores de verificación, encaminadas a determinar la existencia de una real situación de abandono, riesgo o peligro que se cierne sobre los derechos fundamentales del niño, niña o adolescente », precisando al respecto, que « el decreto y la práctica de medidas de restablecimiento de derechos, si bien se amparan en la Constitución, en especial, en el artículo 44 Superior, también es cierto que las autoridades administrativas competentes para su realización deben tener en cuenta (i) la existencia de una lógica de graduación entre cada una de ellas;
(ii) la proporcionalidad entre el riesgo o vulneración del derecho y la medida de protección adoptada; (iii) la solidez del material probatorio; (iv) la duración de la medida; y (v) las consecuencias negativas que pueden comportar algunas de ellas en términos de estabilidad emocional y psicológica del niño, niña o adolescente. En pocas palabras, las autoridades administrativas, al momento de decretar y practicar medidas de restablecimiento de derechos, deben ejercer tales competencias legales de conformidad con la Constitución, lo cual implica proteger los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes con base en criterios de racionalidad y proporcionalidad; lo contrario, paradójicamente, puede acarrear un desconocimiento de aquéllos » (C.C. T-572/09).
En este sentido, esa Alta Corporación fijó una serie de criterios que « por lo menos », debe cumplir toda decisión proferida por autoridad competente para garantizar el goce efectivo e integral de los derechos fundamentales reconocidos a las personas menores de edad, los cuales expuso de la siguiente forma: « a. Gravedad de la afectación de los derechos.
La medida debe estar fundamentada en la existencia de una evidencia clara de que la persona menor se encuentra frente a una amenaza o peligro, que se traduzca en un grave riesgo, de manera que el material probatorio deber ser sólido. Es decir, no basta con probar la existencia de una amenaza (el eventual peligro que se enfrenta), sino que también se ha de demostrar que existe un gran riesgo (una alta probabilidad de que la amenaza se materialice).
La gravedad de la afectación, implica que el peligro o amenaza al que se enfrenten las personas menores, deben provenir de situaciones que afecten en gran medida (no en poca o alguna medida) la garantía del desarrollo integral del menor, las garantía de las condiciones para el pleno ejercicio de los derechos fundamentales del menor, la protección del menor frente a riesgos prohibidos legal y categóricamente por una sociedad democrática. b. Necesidad de intervención. La intervención de la administración pública en la definición de la permanencia de una persona menor, cuando la misma ya ha sido decidida por la justicia, a través de los jueces competentes y mediante los procesos establecidos para el efecto, debe respetar en especial el criterio de la ‘necesidad de intervención’.
En la medida en que son las relaciones paterno filiales las que han de prevalecer, en principio, y teniendo en cuenta que los menores y su familia ya sufrieron una fuerte e impactante intervención estatal, una nueva, debe cumplir de forma estricta el principio de necesidad, el cual exige razones ‘poderosas’, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional previamente citada. c. Posterioridad.
La medida debe versar sobre cuestiones que no pudieron ser consideradas por el juez constitucional y legalmente competente para decidir sobre los derechos de los menores, en atención a su interés superior, especialmente protegidos. Esto asegura que no se trate de revisar lo decidido judicialmente, sino de consideraciones sobre asuntos que no pudieron ser analizados por el juez competente.
Por ejemplo, ello ocurre cuando se trata de hechos nuevos que acaecieron con posterioridad a la decisión judicial fueron ocultados de mala fe por una de las partes. d. Urgencia. La autoridad administrativa debe estar ante una situación urgente, que demande su actuación con toda celeridad. Debe tratarse de una decisión y una medida que ha de tomarse con toda prontitud, una situación en la que no se cuenta con el tiempo para poder llevar la cuestión ante la autoridad correspondiente de forma previa.
En todo caso, la actuación judicial debería tener que iniciarse por parte de la entidad estatal de forma coetánea, inmediatamente después o, por lo menos, a la mayor brevedad posible. e. Proporcionalidad. La medida debe ser proporcional al grave riesgo y amenaza que se enfrente. No puede la administración, so pretexto de proteger derechos fundamentales importantes y significativos de la persona menor, desconocer o tomar decisiones que afecten otros derechos que sean más importantes o estén considerablemente amenazados por un riesgo significativamente mayor. f. Razonabilidad.
La medida que se adopte debe ser razonable, esto es, que atienda a los mínimos criterios de racionalidad instrumental y parámetros constitucionales, en términos de valores, principios y reglas. La medida debe estar encaminada efectivamente a la finalidad de proteger a las personas menores, específica y concretamente consideradas, empleando para ello los medios adecuados, necesarios y legítimos.
No se puede tomar decisiones que no tengan justificación, que sean absurdas o que no tengan coherencia. Así mismo, medidas que no conduzcan a los fines propuestos o que, simplemente, no atiendan a los límites que los derechos fundamentales le imponen a la administración. g. Temporalidad. La medida, por supuesto, no puede ser definitiva. Ha de tratarse de una intervención excepcional, no sólo en cuanto al hecho mismo que ocurra, sino también en cuanto a su duración. Si en realidad se trata de una situación excepcional, no puede ser que en último término, no sea la autoridad judicial competente, sino la administrativa la que termine fijando y estableciendo el alcance de los derechos involucrados. h. Valoración de consecuencias.
En cualquier caso, la autoridad administrativa correspondiente debe valorar las consecuencias negativas que puede comportar la medida en términos de estabilidad emocional y psicológica de toda persona menor » (C. C. T-557/11). 2.2. Así mismo, la Guardiana de la Carta Política sintetizó las reglas procedimentales que rigen el procedimiento (judicial o administrativo) de restablecimiento de derechos, de la siguiente manera: « a. Los jueces de familia tienen la competencia para conocer de los asuntos relativos a la custodia y cuidado personal, visita y protección de los menores (Decreto 2272 de 1989, art. 5° - d) y estos deberán tramitarse mediante el proceso verbal sumario (C.P.C., art. 435, num. 5°). b. Los procedimientos administrativos atinentes a la adopción de medidas de protección o de restablecimiento de derechos de los niños (amonestación, retiro de la actividad que amenace o vulnere sus derechos, ubicación en medio familiar, ubicación en centros de emergencia, adopción) son de competencia de los defensores de familia y comisarios de familia del lugar donde se encuentre el menor (Código de la Infancia y la Adolescencia, arts. 96 y 97). c. Con la providencia de apertura de la investigación, iniciada de oficio o a petición de un interesado se deberá ordenar identificar y citar a los representantes legales del niño o de quienes estuvieran a su cargo, así como de los implicados en la violación o amenaza de sus derechos (Código de la Infancia y la Adolescencia, art. 99). d. La autoridad administrativa podrá tomar las medidas provisionales de urgencia que sean necesarias para la protección integral del menor, y practicar las pruebas que considere conducentes para establecer los hechos perturbadores de los derechos del niño (Código de la Infancia y la Adolescencia, art. 99). e. La actuación administrativa deberá resolverse dentro de los cuatro meses siguientes a la fecha de presentación de la solicitud o la apertura oficiosa de la investigación, de suerte que el funcionario administrativo pierde competencia después de vencido dicho término o aquel estipulado para resolver el recurso de reposición (10 días siguientes al vencimiento del término para interponerlo).
(Código de la Infancia y la Adolescencia, art. 100, par. 2°). f. Una vez resuelto el recurso de reposición o vencido el término para interponerlo, el expediente deberá ser remitido al juez de familia para que este último homologue la decisión adoptada (Código de la Infancia y la Adolescencia, art. 100). g. El juez de familia, en única instancia, revisará las decisiones administrativas proferidas por el defensor de familia o el comisario de familia, como autoridad jurisdiccional con competencia para decidir en los asuntos en los que se vean comprometidos los derechos de un menor (Código de la Infancia y la Adolescencia, art. 119) » (resalto de la Sala) ( ejusdem ). 2.3.
En cuanto a la última de las reglas mencionadas, la Sala ha expresado, que « la homologación de las decisiones adoptadas en sede administrativa, reviste cardinal valía, pues tal decisión trascendente como cualquier sentencia judicial, (…) dicho de otro modo, si el mencionado trámite está previsto en el derecho colombiano, para ‘cuando las personas a cuyo cargo estuviere el cuidado, la crianza y educación del menor, se hubieren opuesto a esta medida dentro del trámite administrativo’ (art. 61 C. de M., se subraya) (se agrega que este artículo fue reproducido por el 107 de la Ley 1098 de 2006), lo mínimo que se esperaría es que tal oposición mereciera la consideración y adecuado escrutinio del juzgador, de lo cual, huelga insistir, debe quedar diáfana memoria en la respectiva sentencia » (énfasis intencional). 2.4.
Expuesto el panorama normativo y jurisprudencial que se ha delineado anteriormente, corresponde indicar, que en la determinación adoptada por la referida sede judicial el 16 de agosto pasado, en el marco del proceso administrativo de restablecimiento de derechos del menor MNV, no se hizo un adecuado control formal y sustancial de la aludida actuación, pues pasó por alto ciertas irregularidades que transgredieron el derecho al debido proceso y a la defensa de la accionante, como lo son, primordialmente, no haber sido notificada del auto de apertura del trámite, oportunidad en la que se pueden presentar y solicitar pruebas que se deseen hacer valer (Inc. 1º y 2º Art. 100 Ley 1098/06), según se puede extractar del informe rendido por la Defensora de Familia de Málaga, y, no habérsele corrido traslado de las pruebas practicadas antes de la audiencia de pruebas y fallo (Inc. 4º ibídem), lo que le impidió controvertir las mismas, última situación que pese a haber sido puesta de presente en dicha audiencia por la peticionaria, fue aminorada por el Comisario de Familia de Enciso, Santander, quien le manifestó que « si bien es cierto » ello sucedió, lo fue porque tales medios de convicción estaban sometidos a reserva (fl. 120, cdno. 1), lo cual es un exabrupto, pues esta solo aplica para terceros ajenos al procedimiento, más no a las partes del mismo, por lo que dicha autoridad judicial debió subsanar la actuación anulando la actuación correspondiente (Par. 2º ejusdem), para que nuevamente esta se adelantara, lo que no hizo. 2.5.
Ahora, aunque la primera de las mencionadas aspectos no fue alegado por la tutelante hacia el interior del aludido trámite, como lo destacó el a quo constitucional, tal omisión en criterio de la Sala no tiene la entidad suficiente para enervar el amparo rogado, en tanto que, de acuerdo a lo establecido en el citado parágrafo, «[l] a subsanación de los yerros que se produzcan en el trámite administrativo, podrán hacerse mediante auto que decrete la nulidad de la actuación específica, siempre y cuando se evidencien antes del vencimiento del término para definir la situación jurídica; en caso de haberse superado este término, la autoridad administrativa competente no podrá subsanar la actuación y deberá remitir el expediente al Juez de Familia para su revisión, quien determinará si hay lugar a decretar la nulidad de lo actuado », lo que pone de presente que tales irregularidades no solo pueden ser advertidas por las partes, sino también por los funcionarios que conozcan del proceso dentro de las demarcadas oportunidades. 3.
Así las cosas, es claro para la Sala que la conducta desplegada por el juez de familia accionado al momento de resolver sobre la homologación de la resolución No. 10 del 26 de junio hogaño, proferida dentro del procedimiento referenciado, no es razonable, y por ende, la misma luce defectuosa, lo que justifica la intervención del Juez de tutela en aras de restablecer las garantías superiores que le fueron conculcadas a la tutelante. 4.
Por tanto, las razones que anteceden se estiman suficientes, como delanteramente se dijo, para invalidar el fallo confutado, y en su lugar, acceder a la protección instada por la accionante. 5. Finalmente, conviene acotar, en vista de las consecuencias del acogimiento del resguardo implorado, que la nulidad a declarar no podrá cobijar las pruebas oportunamente y regularmente recaudadas en el proceso, conforme al artículo 138 del Código General del Proceso, mucho menos la medida provisional de protección adopta en el auto de apertura, por lo que una vez sea reanudada la actuación por el Comisario de Familia, éste le permitirá a la señora Varón Romero aportar o solicitar las pruebas que pretenda hacer valer y que no haya podido allegar, conforme al inciso 1º del canon reseñado con antelación, continuando así con el trámite a fin de adoptar la decisión que en derecho corresponda, donde se deberá acreditar por parte de dicho funcionario la existencia de una real situación de riesgo o peligro sobre los derechos fundamentales del infante destinatario de la medida de protección. 6.
Por otra parte, llama poderosamente la atención de la Corte el hecho de que el trámite que aquí se critica se haya iniciado a raíz de un supuesto abuso sexual sobre el menor MNV, sin que ninguna autoridad se hubiese preocupado por la situación de su hermano XXXX quien al parecer continúa viviendo con el presunto agresor, pues aunque este adolescente, según el dicho de su progenitora, no ha denunciado ser abusado, se hace necesario adoptar una medida de carácter provisional que lo aleje del peligro en que se pueda encontrar, a menos de que ésta se lo lleve a vivir con ella, que no se entiende por qué aún no lo ha hecho.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, REVOCA la sentencia impugnada, y en su lugar, CONCEDE el amparo incoado a través de la acción de tutela de la referencia. En consecuencia se dispone:
PRIMERO: DEJAR sin efectos la providencia de fecha 16 de agosto de 2018, proferida por el Juzgado Promiscuo de Familia de Málaga, Santander, dentro del proceso administrativo de restablecimiento de derechos del menor XXXX, radicado bajo el No. 007-2018.
SEGUNDO: ORDENAR a la citada sede judicial, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo, proceda a adoptar las medidas de saneamiento pertinentes en el citado trámite, atendiendo la parte motiva de la presente providencia.
TERCERO: ORDENAR al Comisario de Familia de Enciso, Santander, una vez le sean devuelto el expediente contentivo de la aludida actuación, que reanude la misma con observancia de lo expuesto en el presente fallo.
CUARTO
COMUNÍQUESE telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y, en oportunidad, envíese el expediente de la tutela a la Corte Constitucional para que asuma lo de su cargo. AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO Presidente de Sala MARGARITA CABELLO BLANCO ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO LUIS ALONSO RICO PUERTA ARIEL SALAZAR RAMÍREZ OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA � Amonestación, ubicación en familia de origen o extensa, en hogar de paso o sustituto, la adopción y las consagradas en otras disposiciones legales, o cualquier otra que garantice la protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes (Art. 53 Ley 1098 de 2006). � C.C. T-557/11 y T-024-2017. 18