CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.º 11001-02-03-000-2017-02361-00 LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA Magistrado ponente STC13911-2017 Radicación n.º 11001-02-03-000-2017-02361-00 (Aprobado en sesión de seis de septiembre de dos mil diecisiete) Bogotá, D.C., seis (6) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Decídese la tutela promovida por Javier Villate Zárate, a nombre propio y en representación de las menores XXX y YYY, contra la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, integrada por los magistrados Nubia Ángela Burgos Díaz, Jaime Humberto Araque González y Lucía Josefina Herrera López, todos de esta capital, con ocasión del juicio de “ privación de la patria potestad ” de las citadas niñas, iniciado por F.C.B.M. respecto del aquí gestor. 1.

ANTECEDENTES 1. Javier Villate Zárate suplica, para sí y sus agenciadas, la protección de los derechos al debido proceso, familia, buen nombre, acceso a la administración de justicia, “ presunción de inocencia ”, intimidad familiar y personal, presuntamente lesionados por la autoridad accionada. 2. Sostiene como base de su reclamo, en síntesis, lo siguiente: 2.1. F.C.B.M. inició el litigio materia de esta salvaguarda, exigiendo se “ privara ” al tutelante de la patria potestad ejercida frente a las menores XXX y YYY, sustentando su pedimento en las causales contenidas en los numerales 1° y 3° del Código Civil, a saber: i) “ por maltrato del hijo ”; y ii) “ por depravación que lo imposibilite ” de ejercerla.

Como sustento de sus alegaciones, la mencionada señora adujo, en concreto, que el acá actor i) infringió violencia intrafamiliar y “ económica ” sobre ella y las aludidas infantes; ii) se tomó “ fotos (…) desnudo con [sus] hijas ”; iii) incurrió en presuntos actos obscenos con ellas; y iv) desatendió la obligación alimentaria a su cargo. 2.2.

El Juzgado Veinte de Familia de esta capital, emitió sentencia desestimatoria de las pretensiones, determinación revocada por el Tribunal acusado el 30 de mayo pasado, al zanjar la apelación propuesta por la interesada. 2.3. El quejoso censura la decisión del ad quem, invocando desafueros valorativos, por cuanto, no existían elementos demostrativos suficientes para acreditar los hechos narrados por su oponente.

Asegura siempre haber cumplido con sus deberes como progenitor y, además, que todas las investigaciones penales y las medidas de protección tramitadas por la Comisaría de Familia han sido terminadas, salvo la de inasistencia alimentaria, la cual está en juicio actualmente Concerniente a las fotografías, afirma que son “ solo recuerdos de infancia ” y allí “ no se observa trato obsceno y abusivo ”, y fueron allegadas al litigio criticado “ para desdibujar su figura como padre ” y mostrarlo como un “ pervertido ”.

Finalmente, consigna que es su exesposa quien “ maltrata ” a sus descendientes. 3. Implora Revocar el fallo de segundo grado y ordenar a F.C.B.M. “ abstenerse de seguir divulgando las fotografías de las menores ”. 1.1. Respuesta del accionado y convocados a. El Tribunal arrimó copia de la providencia objetada. b. Los demás vinculados guardaron silencio. 2.

CONSIDERACIONES 1. Javier Villate Zárate critica que dentro del comentado subexámine, se haya declarado la “ privación de la patria potestad ” perseguida por su excónyuge en su contra, pues, conforme relata, no existían las pruebas pertinentes para ello. 2. Delanteramente, es menester precisar que la mujer y los menores son sujetos de especial protección nacional e internacional y, por tal motivo, se ha buscado proscribir la violencia que se pueda ejercer hacia ellos y emitir medidas de discriminación positiva tendientes a eliminar las barreras que de una u otra manera puedan ponerlos en posición de desventaja en los diferentes escenarios de la vida social.

Así se ha estatuido, entre otros, en la Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer, en las Convenciones de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño y las Interamericanas de Derechos Humanos y de “ Belém do Pará ”. En el ordenamiento interno, la Constitución Política de 1991, introdujo varios cánones aplicables a la materia, tales como los derechos a la igualdad, a la familia, la homogeneidad entre hombre y mujer y la protección reforzada de los niños y adolescentes (arts. 13, 42, 43 y 44 ). 3.

Tratándose de los juicios de suspensión o privación de la patria potestad, está Corte, de vieja data, ha insistido en que debe tenerse sumo cuidado por parte del funcionario judicial a la hora de definir la procedencia de esa figura, por las importantes consecuencias aparejadas a la misma, no sólo para el progenitor demandado, sino también para los niños, por la correspondiente pérdida del vínculo con su ascendiente.

Al respecto se ha razonado: “(…) [E] l proferimiento de una determinación de semejante naturaleza, esto es, la de privación de la patria parental, que es definitiva, el juzgador debe actuar con especial esmero, haciendo uso, si fuere del caso, de sus facultades oficiosas para que la causal invocada esté debidamente comprobada, pues no debe olvidarse que el amor, la presencia, guía e imagen paternal es necesaria para el desarrollo integral del niño (…)”.

En otra oportunidad se dijo: “(…) [D] entro del amplio espectro de derechos fundamentales del niño, reluce por su transcendencia el de tener una familia y no ser separado de ella, pues es incontestable que en su interior encuentra el menor el cuidado y el amor necesarios para su desarrollo armónico, requeridos para su sana estructuración mental y física.

La Declaración Universal de los Derechos Humanos y los instrumentos internacionales de protección al menor como la Declaración Universal de los Derechos del Niño, no vacilan en resaltar la importancia que para éste tiene el hecho de pertenecer a una familia, y a no ser separado de ella, pues el infante necesita para su desarrollo integral del afecto, amor y cuidado que los suyos le brindan.

Inclusive, tales convenios no se restringen a las relaciones entre padres e hijos, sino que abarcan un grupo más amplio, que comprende a sus hermanos, tener contacto con sus tíos y primos, recibir el afecto de sus abuelos, vínculos afectivos todos ellos que comportan que el niño se sienta en un ambiente familiar que le sea benéfico”. “En la legislación Colombiana, la Ley 12 de 1991 aprobó la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en cuyo artículo 9º se dispuso: ‘los Estados Partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de decisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño’ (…)”. 4.

En la sentencia cuestionada en esta sede, la Sala accionada resolvió: “(…) Decretar la suspensión del ejercicio de los derechos de patria potestad que ostenta el señor Javier Villate Zárate, respecto de sus hijas [XXX y YYY], menores de edad, radicándolos de manera exclusiva en cabeza de su progenitora [F.C.B.M.] (…)”. Para llegar a tal aserto, tuvo por acreditado “(…) el maltrato por parte del demandado, traducido en violencia de género en contra de sus hijas, no solo con violencia física y psicológica, que se evidenció en varias ocasiones durante tres años consecutivos, sino económica al no efectuar cumplidamente y de manera completa el aporte necesario para garantizar su subsistencia y desarrollo integral, a pesar de que logró la disminución de la cuota alimentaria pactada inicialmente.

La deuda por este concepto por cuotas causadas entre el mes de diciembre de 2009 y abril de 2011 ascendía a la suma de $23’128.434,59 y el demandado solo se limitó a afirmar que estaba al día, sin aportar la prueba de ello, pues se reitera, las consignaciones allegadas no corresponden a la totalidad del monto adeudado (…)”. En concreto, adujo: “(…) [A] l revisar los documentos aportados por la señora [F.C.B.M.], (…) se advierte que resultan pertinentes para resolver el aspecto en debate, es decir, el maltrato y el proceder depravado que se le endilgan al señor Javier Villate Zárate, [por cuanto]: (…) i) La sentencia proferida el 24 de septiembre de 2012 por el Juzgado Segundo de Familia de Descongestión de Bogotá dentro del proceso Ejecutivo de Alimentos promovido por la señora [F.C.B.M.], a favor de sus hijas menores de edad, [XXX y YYY], radicado bajo el número 2011/0430, en la que se declaró probada la excepción de pago parcial de la obligación por la suma de $3.503.885,41 y se ordenó seguir adelante con la ejecución por la suma de $23.128.434,59 correspondiente a las cuotas alimentarias causadas y adeudadas entre el mes de diciembre de 2009 y abril de 2011; ii) providencia fechada julio 30 de 2009 proferida por la Comisaría Trece de Familia de Bogotá, por medio de la cual se impone medida de protección a favor de la señora [F.C.B.M.] y en contra del señor Javier Villate Zárate, por el conflicto de pareja suscitado el 9 de julio de 2009 “por desacuerdo frente al documento de divorcio de común acuerdo, resultado lesionada la quejosa”; iii) la providencia emitida el 24 de junio de 2011 por la Comisaría Trece de Familia de Bogotá dentro del incidente de incumplimiento de la medida de protección concedida el 30 de julio de 2009 adelantado en contra del señor Villate Zárate, por medio de la cual se tuvo por demostrado el desacato denunciado, dado que “ha utilizado la violencia, el maltrato, la agresión, el constreñimiento, las ofensas en contra de la señora [F.C.B.M.].

Además de haber incumplido con las obligaciones alimentarias”. Esta determinación fue confirmada el 13 de febrero de 2012 por el Juzgado Quinto de Familia de Bogotá; iv) las fotografías en las que el señor Javier Villate Zárate aparece desnudo al igual que sus dos menores hijas; y v) el examen psicológico realizado el 25 de febrero de 2010 a la niña [XXX], de 5 años de edad, por el Instituto de Medicina Legal, por orden impartida por la Comisaría Trece de Familia de Bogotá dentro del proceso de Restablecimientos de Derechos, en el que se concluyó que “en cuanto al padre, la menor describe sentimientos de desamor hacía él y rechazo ante la posibilidad de irse a vivir con su padre, debido al trato que su madre y ella recibían de él” (…)”.

Asimismo, reseñó las siguientes conclusiones emanadas de las pruebas obrantes en el expediente: “(…) Respuesta del Instituto de Medicina Legal, respecto del examen psicológico forense a [XXX y YYY] de fecha 25 de febrero de 2010, concluyendo en [XXX] que “en cuanto a su padre, la menor describe sentimientos de desamor hacia él y rechazo ante la posibilidad de irse a vivir con su padre, debido al trato que su madre y ella reciben de él”.

“Estudio psicológico realizado el 20 de junio de 2011 a la niña [XXX], de 6 años de edad, por la doctora Adriana Ortiz Aldana, del Centro Psicoterapéutico JAH-RAFA, en el que se resalta el aparte en el que la niña dice que no quiere al padre porque le pega a la mamá y a ella también”. “Estudio psicológico realizado el 9 de junio de 2012 a la niña [XXX], de 7 años de edad, por la doctora Adriana Ortiz Aldana, del Centro Psicoterapéutico JAH-RAFA, en el que se resalta el aparte en el que la niña dice que no quiere al padre porque le pega a la mamá y a ella también con una correa.

No quiere ir a la casa de él”. “Fotografías de la demandante con moretones en los brazos y otras que muestran una serie de edemas en las piernas y brazo y del demandado con la niña en la tina desnudos y con las dos niñas desnudos (…)”. Por tanto, estimó indispensable acceder a las pretensiones de manera provisional, “(…) a efectos que el progenitor corrija la conducta violenta en que ha incurrido en el ejercicio de su rol paterno, y de cumplir con ello y cesar su maltrato recupere tales derechos adelantando la acción correspondiente.

Luego en tal sentido, se ordenará que la familia, pero principalmente el demandado se someta a tratamiento psicológico, a través del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, a fin de obtener la reeducación en cuanto al rol de padres de los progenitores, todo en miras del interés superior de [XXX y YYY] (…)”. 5. Las conclusiones adoptadas son lógicas, de su lectura, prima facie, no refulge vía de hecho; la Corporación efectuó una valoración legal y probatoria que le llevó a la postura reprochada, la cual se encuentra debidamente motivada, como se evidencia en los acápites atrás transcritos.

Nótese, refulge necesario adoptar medidas correctivas para lograr el mejoramiento de la relación sostenida entre el tutelante con su exesposa y sus descendientes, por ende, la determinación del juzgador de segundo grado es idónea, exigiendo a Villate Zárate asistir a reuniones con especialistas del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar “ a fin de obtener reeducación en cuanto al rol de padre ”.

Desde esa perspectiva, la providencia examinada no se observa descabellada al punto de permitir la injerencia de esta justicia. Según lo ha expresado esta Corte, “(…) independientemente de que se comparta o no la hermenéutica de los juzgadores atacados, ello no descalifica su decisión ni la convierte en caprichosa y con entidad suficiente de configurar vía de hecho (…)”.

Téngase en cuenta que la sola divergencia conceptual no puede ser venero para demandar el auxilio porque la tutela no es instrumento para definir cuál planteamiento hermenéutico en las hipótesis de subsunción legal es el válido, ni cuál de las inferencias valorativas de los elementos fácticos es la más acertada o la más correcta para dar lugar a la intervención del juez constitucional.

El resguardo previsto en la regla 86 es residual y subsidiario. 6. Resta señalar que siguiendo los derroteros de la Convención Americana de Derechos Humanos y su jurisprudencia, no se otea vulneración alguna a la preceptiva de la misma ni tampoco del bloque de constitucionalidad, que ameriten la intervención de esta Corte para declarar inconvencional la actuación atacada. 7.

De acuerdo con lo discurrido, el amparo deprecado será desestimado. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución y la Ley, RESUELVE:

PRIMERO: NEGAR la tutela solicitada por Javier Villate Zárate, a nombre propio y en representación de las menores XXX y YYY, contra la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, integrada por los magistrados Nubia Ángela Burgos Díaz, Jaime Humberto Araque González y Lucía Josefina Herrera López, con ocasión del juicio de “ privación de la patria potestad ” de las citadas niñas, iniciado por F.C.B.M. respecto del aquí gestor.

SEGUNDO: Notificar lo así decidido, mediante comunicación telegráfica, a todos los interesados.

TERCERO: Si este fallo no fuere impugnado remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALONSO RICO PUERTA Presidente de Sala MARGARITA CABELLO BLANCO Ausencia justificada ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO ARIEL SALAZAR RAMÍREZ LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA � “(…) Art. 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica”.

“El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados”. “El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan (…)”.

“(…) Art. 42. La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla”. “El Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia. La ley podrá determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable”.

“La honra, la dignidad y la intimidad de la familia son inviolables”. “Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de la pareja y en el respeto recíproco entre todos sus integrantes”. “Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad, y será sancionada conforme a la ley”.

“Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes. La ley reglamentará la progenitura responsable”. “La pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos, y deberá sostenerlos y educarlos mientras sean menores o impedidos”.

“Las formas del matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los deberes y derechos de los cónyuges, su separación y la disolución del vínculo, se rigen por la ley civil”. “Los matrimonios religiosos tendrán efectos civiles en los términos que establezca la ley”. “Los efectos civiles de todo matrimonio cesarán por divorcio con arreglo a la ley civil”.

“También tendrán efectos civiles las sentencias de nulidad de los matrimonios religiosos dictadas por las autoridades de la respectiva religión, en los términos que establezca la ley”. “La ley determinará lo relativo al estado civil de las personas y los consiguientes derechos y deberes (…)”. “(…) Art. 43. La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades.

La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de este subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada”. “El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia (…)”. “(…) Art. 44. Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos.

Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia”. “La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores”.

“Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás (…)”. “(…) Art. 45. El adolescente tiene derecho a la protección y a la formación integral”. “El Estado y la sociedad garantizan la participación activa de los jóvenes en los organismos públicos y privados que tengan a cargo la protección, educación y progreso de la juventud (…)”. � CSJ, Civil, sentencia de 25 de mayo de 2006, exp. 2006-00714-00. � CSJ.

Civil, sentencia de 28 de julio de 2005, exp. 00049-01, citada en el rad. 2006-00174-00 ya anotada. � CSJ. Civil. Sentencia de 18 de marzo de 2010, exp. 2010-00367-00; ver en el mismo sentido el fallo de 18 de diciembre de 2012, exp. 2012-01828-01. � Pacto de San José de Costa Rica, firmado el 22 de noviembre de 1969 y aprobado en Colombia por la Ley 16 de 1972.

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