CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 44001-22-14-000-2018-00096-01 LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA Magistrado ponente STC1370-2019 Radicación n.° 44001-22-14-000-2018-00096-01 (Aprobado en sesión de seis de febrero de dos mil diecinueve) Bogotá, D. C., once (11) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Decide la Corte la impugnación formulada respecto de la sentencia proferida el 7 de diciembre de 2018, por la Sala Civil – Familia – Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, en la salvaguarda promovida por la Procuraduría Veinticuatro Judicial II para la Defensa de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia y la Familia contra el Juzgado Promiscuo de Maicao, con ocasión del asunto de restablecimiento de derechos seguido en relación con el menor XXXX 1.
ANTECEDENTES 1. La entidad actora procura el amparo del derecho al debido proceso, presuntamente quebrantado por la autoridad jurisdiccional accionada. 2. Como fundamento de su queja, sostiene que tras la revisión del asunto censurado, evidenció la falta de notificación a la progenitora del menor involucrado, “(…) del auto de apertura de investigación (…) de 02 de febrero/17 que señaló fecha para audiencia de pruebas y fallo (…)”.
Tal situación fue comunicada a la Defensora de Familia del Centro Zonal Maicao, encargada del decurso, y ésta decretó la remisión del mismo al juzgado de familia querellado, conforme a lo preceptuado en el parágrafo 2, artículo 100 de la Ley 1098 de 2006, modificado por la Ley 1878 de 2018. Dicho despacho, el 22 de agosto de 2018, anuló toda la gestión surtida y determinó su apertura conservando la validez de las pruebas y ordenando la vinculación de la madre del infante, quien se enteró personalmente de la actuación el 4 de septiembre siguiente.
Acota que el 17 de octubre de 2018, se emitió el fallo respectivo, decretándose entre otras medidas, “(…) la iniciación del proceso judicial de privación de patria potestad para que el ICBF instaure la demanda respectiva y orden [ándose a ese ente] iniciar el trámite administrativo para declarar al niño en condiciones de adoptabilidad (…)”.
Aunque formuló apelación contra tales disposiciones, ese remedio fue rechazado por improcedente. Asegura que la gestión descrita quebranta las garantías del menor porque el despacho debió “(…) definir de fondo [su] situación jurídica (…)” y no imponerle al Bienestar Familiar hacerlo. Indica que la colocación del menor en el “(…) hogar gestor con discapacidad (…)” y luego en el “ sustituto ” ha sido de carácter transitorio, correspondiéndole a la autoridad judicial definir la posibilidad de declarar al niño en estado de adopción, sin ser acertado, en su criterio, el impulso de un litigio de privación de patria potestad.
Advierte que la titular de la oficina judicial, según la Ley 1098 de 2006, modificada por la 1878 de 2018, “(…) no puede trasladar su competencia para [resolver] (…) la situación (…) del niño (…), [dado que ello] prolong [a] (…) [la] vulneración de [sus] derechos (…)” (fls. 1 y 2, cdno. 1). 3. Pide, en concreto, dejar sin efecto los mandatos cuestionados y definir, nuevamente, el caso refutado (fl. 1, cdno. 1). 1.1.
Respuesta del accionado La juez enjuiciada relató los antecedentes del asunto y señaló que luego de anular lo actuado por el ICBF, ante la ausencia de vinculación de la progenitora del menor, recepcionó la declaración de ésta y de una tía del niño y el 17 de octubre de 2018 decretó las medidas del caso, atendiendo a lo reglado en el artículo 53 de la Ley 1098 de 2006.
Anotó que según las pruebas recaudadas era pertinente seguir manteniendo “(…) la medida de hogar sustituto (…)”, otorgando la custodia provisional a la cuidadora del niño, mientras se impulsaban los asuntos indicados en la providencia cuestionada y dirigidos a garantizar “(…) el derecho fundamental a formar parte de una familia, razón por la cual esos escenarios, el judicial para declarar la perdida de patria potestad, y el administrativo para establecer la declaratoria de adoptabilidad, no debe[n] ser estudiad[os] en forma aislada, sino en el contexto real de sus relaciones con padres, acudientes y demás familiares e interesados, quienes deben contar con la garantía de la doble instancia (…)”.
“(…) [E] xiste una situación particular en este evento, el menor, al igual que su madre y familia próxima son pertenecientes a la etnia Wayuú, población que en virtud de los principios fundamentales de la Constitución Política se les reconoce y protege su diversidad étnica (artículo 7 C.P.), siendo sujetos de especial protección constitucional, quienes en las actuaciones judiciales y administrativas deben ser tratados con enfoque diferencial, debiéndoseles garantizar el escenario apropiado para que controviertan el abandono que se les enrostra respecto del menor L.E.P.J., o las causas que hubieren podido derivar en el mismo.
Por estas someras razones se pone de presente que no se comparte el criterio de la representante del Ministerio Público, primero porque las medidas adoptadas garantizan el restablecimiento de derechos del menor, y no se ha observado que a la fecha los hechos que dieron origen a las mismas hubieren variado, amén de que en caso de haberse declarado en estado de adoptabilidad el menor y la consecuente pérdida de la patria potestad el menor debe permanecer en HOGAR SUSTITUTO mientras eventualmente se da la adopción (…)” (fls. 17 al 24, cdno. 1). 1.2.
La sentencia impugnada El tribunal concedió la protección exigida porque halló probada la vulneración, pues, en su criterio, el inciso 19 del artículo 21 del Código General del Proceso le impone a los jueces de familia revisar las decisiones administrativas proferidas por el ICBF, entre otras entidades, por tanto, dicho funcionario debe establecer si se atendió al interés superior del infante.
Anotó que, en su sentir, la juez querellada no se ciñó a la normatividad, pues “(…) no tiene terreno la pérdida de competencia que pretende (…) a discrecionalidad (…)” para adelantar los asuntos relacionados con la patria potestad y decretar el estado de adoptabilidad del niño; además, expuso que los pronunciamientos sobre tales decursos serán “ administrativos” y sólo se “(…) garantizarán los derechos fundamentales (…)” del niño en el escenario judicial, el cual corresponde a la accionada.
Por lo discurrido, anuló las medidas referidas y dispuso “(…) resolver de fondo la situación jurídica del menor (…)” (fls. 52 al 63 cdno. 1). 1.3. La impugnación La juez convocada impugnó sin exponer argumentos de disenso (fl. 70, cdno. 1). 2. CONSIDERACIONES 1. Revisadas las pruebas adosadas, contrario a lo sostenido por el tribunal, no se extrae arbitrariedad en la gestión de la funcionaria accionada. 2.
En efecto, esa falladora, tras evidenciar la ausencia de notificación de la madre del menor, Miledis Paz Jusayú, sobre el trámite de restablecimiento de derechos adelantado respecto de su hijo menor de 3 años de edad con parálisis cerebral –iniciado con ocasión de la denuncia formulada el 15 de diciembre de 2016, relativa al estado de “ desnutrición aguda severa ” del niño-, en auto de 22 de agosto de 2018, asumió el conocimiento del asunto, conforme al parágrafo 2° del artículo 100 de la Ley 1098 de 2006, anuló lo actuado desde la apertura del trámite y conservó la validez de las probanzas recepcionadas.
Con posterioridad, luego de realizar el enteramiento personal de Miledis, recibió su declaración y la de una hermana de ésta y en fallo de 17 de octubre de 2018, dispuso lo siguiente: “(…)
PRIMERO: IMPONER como medida de protección y RESTABLECIMIENTO DE LOS DERECHOS del menor XXXX, (…) la iniciación del proceso judicial de Privación de la Patria Potestad, con cargo al ICBF Centro Zonal Maicao, dentro del término de diez (10) días, contados a partir del recibo de la actuación en esa Sede y, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia (numeral 6° del artículo 53 de la Ley 1098 de 2006) ”.
“ SEGUNDO: PRORROGAR la medida de ubicación en HOGAR SUSTITUTO (numeral 3° del artículo 53, 56 y 61 de la Ley 1098 de 2006) a favor del menor (…), quien se encuentra ubicado en la unidad de servicio cuyo representante es la madre sustituta JOHANA GARCÍA DÍAZ, mientras persistan las condiciones que derivaron la imposición de la misma, y siempre que las condiciones de atención del menor continúen siendo satisfactorias, debiendo el ICBF realizar las respectivas visitas de seguimiento.
Corresponde al ICBF asumir el aporte mensual al hogar sustituto en aplicación del artículo 59 de la Ley 1098 de 2006, mientras dure la medida el Instituto se subrogará en los derechos contra toda persona que por ley deba alimentos al niño ”. “ TERCERO: ORDENAR que la CUSTODIA PROVISIONAL y cuidado personal del niño (…) permanezca en cabeza de la madre sustituta JOHANA GARCÍA DÍAZ, mientras se adelanta el respectivo proceso judicial ”.
“ CUARTO: ORDENAR al ICBF que proceda a dar inicio al trámite administrativo para declarar al menor en condiciones de adoptabilidad, para el inicio de dichas diligencias se concede igualmente el término de un (01) mes ”. “ QUINTO: COMPULSAR COPIAS de la presente actuación, a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, SECCIONAL GUAJIRA, para que en el marco de sus competencias investigue a la progenitora del menor MILEDIS PAZ JUSAYÚ, para el efecto se remite copia íntegra del expediente ante la Fiscalía General de la Nación Seccional Guajira, según lo motivado en esta providencia ”.
“ SEXTO: COMPULSAR COPIAS de la presente actuación, a la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN para que en el marco de sus competencias determine si las actuaciones administrativas adelantadas por funcionarios del ICBF se encuentran sujetas a su control ”. “ SÉPTIMO: ORDENAR a la EPS ANASWAYÚ a la cual se encuentra afiliado el menor que practique visita al HOGAR SUSTITUTO a fin de establecer las condiciones médicas actuales, si el menor requiere para su atención auxiliar de enfermería para que siga instrucciones del equipo médico nutricional, así como COLCHÓN ESPECIAL o ANTI-ESCARAS, y SILLA DE RUEDAS.
Se ordena al ICBF que por su conducto se realicen las gestiones ante la IPS. Se EXHORTA al ICBF para que gestione internamente, o ante las autoridades Municipales y Departamentales, si es del caso, la asignación de silla de ruedas al menor para que logre desarrollar su vida en una forma más digna, dadas sus condiciones de salud ”. “ OCTAVO: DISPONER que el ICBF a través de su grupo interdisciplinario preste tratamiento psicológico a la señora MILEDIS PAZ JUSAYÚ (…)”.
“ NOVENO: REMITIR la presente actuación al ICBF, Seccional Maicao, para lo de su cargo y según las preceptivas legales contenidas en la parte motiva de esta decisión, Por las razones jurídicas contenidas en el parágrafo segundo del artículo 100 de la Ley 1098 de 2006. OFÍCIESE, dejando las constancias del caso (…)”. Para adoptar esas decisiones, la juzgadora relacionó los elementos de convicción obrantes en el asunto, se refirió a la prevalencia de los derechos de los niños, conforme a la jurisprudencia constitucional y a la normatividad vigente y, sustentó las medidas transcritas en la argumentación que continúa: “(…) [E] ncuentra esta juzgadora que las pruebas existentes en el trámite administrativo, (valga resaltar que no fueron afectadas por invalidez), además de las decretadas, son suficientes para indicar que la decisión adoptada por el ICBF en su momento no se acompasa con la realidad procesal, ni mucho menos son suficientes para lograr el restablecimiento efectivo de los derechos del menor, por ello corresponde adoptar las medidas de protección que beneficien al menor de edad y mediante las cuales se garantice el restablecimiento de sus derechos.
Siendo indiscutible el estado de salud de éste, y las condiciones en las que éste debe ser atendido, desde su cuidado, alimentación, y afecto corresponde mantener la medida de HOGAR SUSTITUTO que hoy se encuentra vigente a través de la unidad de servicio cuyo representante legal es la madre sustituta JOHANA GARCÍA DÍAZ, siempre que las condiciones de atención del menor continúen siendo satisfactorias, debiendo el ICBF realizar las respectivas visitas de seguimiento, se advierte que esta medida debe mantenerse mientras persistan las condiciones de salud del menor, y mientras alguno de sus parientes más cercanos este en capacidad de cumplir con dicha obligación, en todo caso por aplicación del artículo 59 de la Ley 1098 de 2006 compete al ICBF asumir el aporte mensual al hogar sustituto, mientras dure la medida el Instituto se subrogará en los derechos contra toda persona que por ley deba alimentos al niño, niña o adolescente (…)”.
“ Empero se estima pertinente dado el abandono acreditado de la madre al menor de edad, y el incumplimiento de las obligaciones que la Constitución y la Ley le imponen, la medida para restablecer sus derechos no es otra que la iniciación del trámite tendiente a obtener la privación de la patria potestad de la progenitora del niño, bajo la supervisión del ICBF, (numeral 6° del artículo 53 de la Ley 1098 de 2006), continuando la custodia PROVISIONAL y cuidado personal del niño en cabeza de la madre sustituta JOHANA GARCÍA DÍAZ, mientras se discute en el respectivo proceso judicial la eventual pérdida del derecho respecto de la madre, y si alguno de sus familiares cercanos está en capacidad de atender al menor, o ejercer dicha facultad (…)”.
“ La anterior conclusión se deriva de las pruebas al legajo que dan cuenta de la eventual configuración de la causales contenidas en el numeral 2° del artículo 315 del C.C., producto del abandono en que ha dejado la madre al menor, quien no acudió al cuidado, y protección de éste, absteniéndose de atenderlo, y llevarlo siquiera a que se le prestara la atención médica necesaria, aspecto que es ratificado por el dicho de la tía YENIS PAOLA PAZ, y no desvirtúa la madre del menor en su interrogatorio, quien afirma que el niño lo entregó a la abuela porque ella ya tiene otros hijos, se dedica a tejer mochilas, y por ejemplo en la actualidad no conoce ni la ubicación del menor.
Los documentos que reposan en el plenario, dan cuenta que habiéndose realizado sensibilización a la madre una vez se restituyó a su hogar, al día siguiente lo abandonó. Y si bien se atiende el concepto cultural que tiene dicha etnia respecto de los menores en condiciones de discapacidad, en este caso los usos y costumbres de la etnia Wayuú no pueden anteponerse al bienestar y deber de protección a cargo de los progenitores (…)” (subraya fuera de texto).
“ Todo lo anterior surge palmario de las pruebas que aparecen glosadas al paginario, donde es del caso advertir que, es imposible mantener los lazos familiares del menor con su madre, desde el punto de vista humano y desde el contexto económico, que impiden el reintegro del menor a su medio familiar. Apoyamos nuestro criterio en la SU-225 de 1998 (…)”.
“(…)”. “(…) Igualmente se ordena al ICBF que proceda a realizar el trámite administrativo para declarar al menor en condiciones de adoptabilidad, para el inicio de dichas diligencias se concede igualmente el término de un mes (…)”. “ Se ordena compulsar copias para la respectiva investigación penal en contra de la progenitora del menor MILEDIS PAZ JUSAYÚ, para el efecto se remite copia íntegra del expediente ante la Fiscalía General de la Nación Seccional Guajira, Para que en el marco de sus competencias proceda a dar inicio a las diligencias necesarias tendientes a determinar si la señora PAZ JUSAYÚ, pudo haber dado origen a los hechos que dieron lugar a inicio del trámite de restablecimiento de derechos del menor XXXX (…)”.
“ Observa el Despacho que las actuaciones desplegadas por el ICBF no comportaron suficiente diligencia y celeridad, pues recordemos que en lo documentado se tiene que el trámite duró más del término previsto en la Ley, y aunque ello sea posible dada la cantidad de procedimientos administrativos a cargo de la entidad y sus funcionarios, realmente no se observa que hubieran existido elementos de juicio que permitieran el retorno del menor a su núcleo familiar, es más por recomendación médica de la propia institución, según folios 62 a 63 (…), se recomendó que el menor no podía regresar al hogar, dado el alto riesgo de morir por inanición; no obstante la entidad el 4 de diciembre de 2017 lo retornó al hogar materno, y aunque cesó dicha medida y lo ubicó en hogar sustituto, lo concreto es que lo expuso innecesariamente a riesgo.
Por ello se ordena compulsar copias ante la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN- REGIONAL GUAJIRA, con el fin de que proceda a dar inicio a las investigaciones administrativas necesarias (…)”. “ Atendiendo las recomendaciones médicas al interior del diligenciamiento, y las efectuadas por la profesional adscrita a este Despacho se estima necesario ordenar a la EPS ANASWAYÚ a la cual se encuentra afiliado el menor que practique visita al HOGAR SUSTITUTO a fin de establecer las condiciones médicas actuales (…)”.
“ Se ordena que por conducto del ICBF se requiera a la señora MILEDIS PAZ JUSAYÚ, para que asista a tratamiento psicológico (…)”. “ Es pertinente advertir que, la decisión aquí contenida, tiene el ánimo exclusivo de proteger los Derechos fundamentales de los niños, las niñas y los adolescentes, teniendo en cuenta que, en las entidades del Estado, recae la responsabilidad inexcusable de actuar oportunamente para garantizar su protección y restablecimiento de sus derechos, principalmente, en el ICBF, sin perjuicio de las competencias y funciones de los demás entes del orden nacional, o municipal (…)”. 3.
Las anteriores elucubraciones no revelan desafuero ni menoscabo a las garantías del menor involucrado en el caso censurado, pues de acuerdo con el artículo 56 de la Ley 1098 de 2006, se consideran medidas de restablecimiento de derechos de los niños en situación de vulnerabilidad, las siguientes: “(…) 1. Amonestación con asistencia obligatoria a curso pedagógico.
“ 2. Retiro inmediato del niño, niña o adolescente de la actividad que amenace o vulnere sus derechos o de las actividades ilícitas en que se pueda encontrar y ubicación en un programa de atención especializada para el restablecimiento del derecho vulnerado. “ 3. Ubicación inmediata en medio familiar. “ 4. Ubicación en centros de emergencia para los casos en que no procede la ubicación en los hogares de paso.
“ 5. La adopción. “ 6. Además de las anteriores, se aplicarán las consagradas en otras disposiciones legales, o cualquier otra que garantice la protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes. “ 7. Promover las acciones policivas, administrativas o judiciales a que haya lugar (…)”. No resulta de recibo el argumento de la entidad actora, concerniente a la falta de definición de fondo de la situación del menor, pues de acuerdo al razonamiento de la juez querellada, la medida que debe mantenerse es la ubicación del niño en el hogar sustituto en el cual se encuentra, sin perjuicio del inicio de otras acciones tendientes a definir la relación del infante con su progenitora.
De ese proceder no puede colegirse el supuesto desprendimiento de la competencia asignada a la falladora atacada, pues se observa que asumió el procedimiento teniendo en cuenta los medios de convicción adosados y corrigiéndolo en el sentido de notificar a la madre del niño, para, finalmente, emitir su fallo disponiendo las acciones que, en su criterio, restablecen las garantías vulneradas al menor.
Los artículos 99 y 100 de la Ley 1098 de 2006 establecen el inicio y trámite de los procesos administrativo de restablecimiento de derechos a favor de los niños y niñas, sin exigir, de modo alguno, que para conjurar la lesión padecida, inexorablemente, se deba proceder a declararlos en estado de adoptabilidad, como lo sugiere la Procuraduría accionante.
En el caso confutado es clara la desidia de la progenitora del menor en atender los cuidados especiales que éste requiere; de igual modo, se observa su negligencia para hacerse cargo del niño y el hecho de dejar tales responsabilidades en cabeza de su madre y su hermana; sin embargo, conforme se colige de las copias adosadas, esas circunstancias devienen de la difícil situación socioeconómica que sufre su familia, perteneciente a la etnia Wayuú. Se resalta, Miledis Paz Jusayú tiene cuatro (4) hijos más, no cuenta con recursos para la subsistencia y ha debido viajar en constantes oportunidades a Venezuela para, según su dicho, obtener ingresos.
Asimismo, se encuentra la ausencia de apoyo del progenitor de los demás infantes, pues en el registro de XX no figura reconocimiento paterno. Al parecer, la única que aporta un sustento al hogar del niño es su tía Yenis Paola Paz Jasayú, quien solicitó la intervención del ICBF y permanece al tanto de sus sobrinos y progenitora. Las circunstancias relatadas no le permitían a la juez denunciada declarar al menor, como lo reclama la Procuraduría, en situación de adoptabilidad, pues una decisión en tal sentido requiere un trámite donde es necesario valorar en detalle y, previa vinculación de la familia extensa del niño, la viabilidad de separarlo definitivamente de su núcleo biológico, medida que debe ser la última en usarse para proteger a los infantes.
Sobre lo anotado, esta Corte, en varias oportunidades señaló: “(…) [D] entro del amplio espectro de derechos fundamentales del niño, reluce por su trascendencia el de tener una familia y no ser separado de ella, pues es incontestable que en su interior encuentra el menor el cuidado y el amor necesarios para su desarrollo armónico (…). La Declaración Universal de los Derechos Humanos y los instrumentos internacionales de protección al menor, como la Declaración Universal de los Derechos del Niño, no vacilan en resaltar la importancia que para éste tiene el hecho de pertenecer a una familia, y a no ser separado de ella, pues el infante necesita para su desarrollo integral del afecto, amor y cuidado que los suyos le brindan.
Inclusive, tales convenios no se restringen a las relaciones entre padres e hijos, sino que abarcan un grupo más amplio, que comprende a sus hermanos, tener contacto con sus tíos y primos, recibir el afecto de sus abuelos, vínculos afectivos todos ellos que comportan que el niño se sienta en un ambiente familiar que le sea benéfico (…)”. “ En la legislación colombiana, la Ley 12 de 1991 aprobó la Convención sobre los derechos del niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en cuyo artículo 9° se dispuso: ‘Los Estados Partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de decisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño’; luego ha de tratarse de una solución extrema a la que solamente se debe llegar después de agotar todos los mecanismos de protección que sean del caso, pues es palpable que semejante decisión apareja un monumental hecho traumático, particularmente cuando son vivos y fuertes los vínculos afectivos que los unen (…)” (subraya fuera de texto).
“(…) [N] o se puede olvidar que, según claros mandatos constitucionales y legales, es deber del Estado brindar el apoyo necesario al menor cuyos padres carecen de recursos económicos para atender sus necesidades básicas, pues entre otras cosas, así quedó consagrado en el citado canon constitucional, y en lo dispuesto por el artículo 130 del Código del Menor, al estipular que ‘si la familia o los responsables de su cuidado personal carecieren de medios suficientes, esta atención le será dispensada por el Estado con el concurso de la familia y de la comunidad, de acuerdo con la situación en que se encuentre el menor’; y que para cumplir esos mandatos, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, previa comprobación de las condiciones del niño, deberá ‘vincularlo a los programas que en beneficio del menor desarrolle la entidad u otros organismos públicos o privados’ (art. 131 ibídem), todo esto sumado a las facultades que el artículo 58 ejusdem le concede al defensor de familia, con miras a garantizarle una adecuada atención al abrigo del cariño de los suyos. [Los preceptos citados del Código del Menor, fueron incorporados en los artículos 41 y 82 de la Ley 1098 de 2006] (…)”.
“ En resumen, no es aceptable privar a la menor (…) de la posibilidad de desarrollarse en el seno de su familia, pues si bien sus progenitores no demostraron que puedan atender por sí solos sus necesidades básicas, no debe olvidarse que, en estos casos, el Estado tiene la obligación de tomar las medidas de protección que sean necesarias para la atención integral de la niña, pero, por supuesto, sin que por el mero hecho de las penurias económicas de sus padres, les pueda ser arrebatada.” (Sentencia del 28 de julio de 2005, Exp.
T-2005-00049-01, citada en la Sentencia de 24 de febrero de 2010, Exp. T. No. 68001-22-13-000-2009-00634-01) (…)”. Así las cosas, no puede reprocharse la actividad de la falladora denunciada, pues ésta apreció razonadamente la situación del niño, el comportamiento de la madre, quien en ocasiones ha manifestado su interés por volver a hacerse cargo del infante, y el apoyo de la familia extensa -tía y abuela del menor-.
Sin embargo, ante la situación que padece XX, es pertinente ordenar, como se hizo, el inicio del procedimiento administrativo para determinar la viabilidad de declararlo en adopción e, incluso, el proceso de pérdida de patria potestad contra la progenitora del menor, pues ambos decursos constituyen un seguimiento a la medida de ubicación en el hogar sustituto donde el niño no puede permanecer de forma indeterminada y sin que se establezca a quien corresponde legalmente su cuidado personal.
En este punto, se resalta, la actuación administrativa referida puede iniciar como consecuencia de la declaratoria de vulnerabilidad de derechos y, en tal caso, como aquí acontece, ese procedimiento le compete a la Defensoría de Familia -Centro Zonal Maicao-, pues es el ente que ha conocido de la situación del infante (num. 2°, art. 82, Ley 1098 de 2006).
Aunado a lo esgrimido, se destaca, el seguimiento de dicho trámite por el ICBF, garantiza los derechos de contradicción y defensa de la progenitora de XX, quien también merece un tratamiento especial dada su condición étnica y socioeconómica, pues en caso de oponerse a la adoptabilidad de su hijo, podrá contar con el recurso de homologación ante el juez de familia (art. 108, ídem), medio del cual estaría desprovista si dicha decisión la adoptara ese fallador en única instancia. En cuanto a la pérdida de la patria potestad, se relieva que también se requiere de un procedimiento para llegar a emitir una decisión en tal sentido (art. 390 y ss, del C.G.P.), resultando esa tramitación, igualmente, protectora de las garantías del menor y de su madre, dado que sólo si ésta es vencida en esa causa -contando con recursos procesales idóneos para su defensa-, le serán restringidos sus derechos para con el menor, pero no sus obligaciones.
La sola divergencia conceptual no puede ser venero para demandar este amparo porque la tutela no es instrumento para definir cuál planteamiento hermenéutico en las hipótesis de subsunción legal es el válido, ni cuál de las inferencias valorativas de los elementos fácticos es la más acertada o la más correcta para dar lugar a la intervención del juez constitucional.
El resguardo previsto en la regla 86 es residual y subsidiario. 4. El decurso cuestionado, como lo adujo la juzgadora denunciada, requería de la aplicación de un “ enfoque diferencial ”, elemento relacionado con la “ identidad cultural de la comunidad ” a la cual pertenece el menor y su madre, aspecto que además impone, en casos como el presente, la revisión “ de las dinámicas sociales de las comunidades indígenas ”.
Esta Corte, con sustento en lo anterior, insiste, no encuentra arbitrariedad en la gestión de la juez atacada, por cuanto aquélla revisó la situación del infante y de su progenitora, su pertenencia a la etnia Wayuú y el concepto de ésta sobre la enfermedad del menor, de todo lo cual extrajo la pertinencia de adelantar el trámite administrativo de adoptabilidad y el judicial de pérdida de patria potestad para definir la situación legal del menor en los escenarios previstos para ello y donde aquélla contará con herramientas idóneas de defensa.
En cuanto a la situación del niño y su progenitora, pertenecientes al grupo tribal mencionado, se cuenta con un marco normativo especial de protección para respaldar su conservación física y cultural, buscando evitar la intromisión de costumbres foráneas atentatorias de su cosmovisión y existencia. El artículo 6 de la Constitución Política, dispone: “(…) El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana (…)”, institución elevada a “(…) derecho fundamental en pos de preservar la integridad étnica, social y cultural de los mencionados grupos étnicos y tribales, proceso de consulta que constituye una forma de expresión democrática prevista en el artículo 330 Superior y con sustento adicional en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo OIT, aprobado por Colombia mediante la Ley 21 de 1991 (…)”.
El Convenio Nº 169 de la Organización Internacional del Trabajo, introducido al ordenamiento nacional con la Ley 21 de 1991, contiene una serie de reglas tendientes a salvaguardar el derecho general de los indígenas. En ese marco normativo ocupa un lugar preponderante la autonomía de dichos pueblos y el compromiso del Estado de velar y proteger sus costumbres de vida y creencias espirituales.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, a su turno, refiriéndose específicamente a los indígenas, definió el deber del Estado de proteger a estas minorías de todo tipo de discriminación en atención a su desarrollo social: “(…) Como lo ha establecido en otras ocasiones este Tribunal, y conforme al principio de no discriminación consagrado en el artículo 1.1 de la Convención Americana, para garantizar el acceso a la justicia de los miembros de comunidades indígenas, es indispensable que los Estados otorguen una protección efectiva que tome en cuenta sus particularidades propias, sus características económicas y sociales, así como su situación de especial vulnerabilidad, su derecho consuetudinario, valores, usos y costumbres.
Además, el Tribunal ha señalado que los Estados deben abstenerse de realizar acciones que de cualquier manera vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones de discriminación de jure o de facto (…) ” (subrayas fuera de texto). 5. Siguiendo los derroteros de la Convención Americana de Derechos Humanos y su criterio jurisprudencial, no se otea vulneración alguna a la preceptiva de la misma ni tampoco del bloque de constitucionalidad, que ameriten la injerencia de esta Corte para declarar inconvencional la actuación atacada.
El convenio citado es aplicable dado el canon 9 de la Constitución Nacional, cuando dice: “(…) Las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la soberanía nacional, en el respeto a la autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia (…)”. Complementariamente, el artículo 93 ejúsdem, contempla: “(…) Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno”.
“Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia (…)”. El mandato 27 de la Convención de Viena, sobre el Derecho de los Tratados de 1969, debidamente adoptada por Colombia, según el cual: “(…) Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado (…)”, impone su observancia en forma irrestricta cuando un Estado parte lo ha suscrito o se ha adherido al mismo. 5.1.
Aunque podría argumentarse la viabilidad del control de convencionalidad sólo en decursos donde se halla el quebranto de garantías sustanciales o cuando la normatividad interna es contraria a la internacional sobre los derechos humanos, se estima trascendente efectuar dicho seguimiento en todos los asuntos donde se debata la conculcación de prerrogativas iusfundamentales, así su protección resulte procedente o no. Lo aducido porque la enunciada herramienta le permite a los Estados materializar el deber de garantizar los derechos humanos en el ámbito doméstico, a través de la verificación de la conformidad de las normas y prácticas nacionales, con la Convención Americana de Derechos Humanos y su jurisprudencia, ejercicio que según la Corte Interamericana se surte no sólo a petición de parte sino ex officio.
No sobra advertir que el régimen convencional en el derecho local de los países que la han suscrito y aprobado, no constituye un sistema opcional o de libre aplicación en los ordenamientos patrios; sino que en estos casos cobra vigencia plena y obligatoriedad con carácter impositivo para todos los servidores estatales, debiendo realizar no solamente un control legal y constitucional, sino también el convencional; con mayor razón cuando forma parte del bloque de constitucionalidad sin quedar al arbitrio de las autoridades su gobierno. 5.2.
El aludido control en estos asuntos procura, además, contribuir judicial y pedagógicamente, tal cual se le ha ordenado a los Estados denunciados –incluido Colombia-, a impartir una formación permanente de Derechos Humanos y DIH en todos los niveles jerárquicos de las Fuerzas Armadas, jueces y fiscales; así como realizar cursos de capacitación a funcionarios de la rama ejecutiva y judicial y campañas informativas públicas en materia de protección de derechos y garantías.
Insistir en la aplicación del citado control y esbozar el contenido de la Convención Interamericana de Derechos Humanos en providencias como la presente, le permite no sólo a las autoridades conocer e interiorizar las obligaciones contraídas internacionalmente, en relación con el respeto a los derechos humanos, sino a la ciudadanía informarse en torno al máximo grado de salvaguarda de sus garantías.
Además, pretende contribuir en la formación de una comunidad global, incluyente, respetuosa de los instrumentos internacionales y de la protección de las prerrogativas fundamentales en el marco del sistema americano de derechos humanos. 6. De acuerdo a lo discurrido, se revocará la providencia examinada para negar la protección incoada. 3.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia impugnada para NEGAR el amparo invocado.
SEGUNDO: Notifíquese lo así resuelto, mediante comunicación telegráfica, a todos los interesados y remítase oportunamente el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE Presidente de Sala MARGARITA CABELLO BLANCO ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO LUIS ALONSO RICO PUERTA Con aclaración de voto ARIEL SALAZAR RAMÍREZ Con aclaración de voto LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA ACLARACIÓN DE VOTO Aunque comparto la decisión adoptada por la Honorable Sala, dado el acierto en su motivación, respetuosamente aclaro mi voto con el exclusivo propósito de resaltar que se torna innecesario en el ejercicio jurisdiccional cotidiano, incluir de forma genérica y automática una mención sobre el empleo del denominado «control de convencionalidad».
Ciertamente, de conformidad con la propia jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, surge, entre otros deberes, el imperativo para sus jueces de examinar ex officio, en sus decisiones, la vigencia material de lo pactado. De esta manera, el «control de convencionalidad» comporta una actitud de consideración continua que deberá acentuarse y manifestarse expresamente, tan solo en aquellos pronunciamientos donde se advierta comprometido o amenazado «el efecto útil de la Convención», lo cual acontecerá cen los eventos donde pueda verse «mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin del instrumento internacional o del estándar internacional de protección de los derechos humanos»; todo lo cual resulta ajeno al presente caso.
En los anteriores términos dejo fundamentada mi aclaración de voto con comedida reiteración de mi respeto por la Honorable Sala de Casación Civil. LUIS ALONSO RICO PUERTA Magistrado ACLARACIÓN DE VOTO Con mi acostumbrado respeto hacia los magistrados que suscribieron la decisión, me permito exponer las razones por las cuales debo aclarar mi voto en el presente asunto.
Se afirmó en la providencia que fue realizado un “control de convencionalidad”, a partir de lo previsto en la Convención Americana sobre Derechos Humanos; sin embargo, debe atenderse que la sola alusión al ordenamiento foráneo no tiene per se la aptitud de proteger los derechos esenciales de las personas. La figura a la que se hace referencia, en mi criterio, no tiene aplicación general en todas las controversias que involucren derechos fundamentales; su utilidad estaría restringida a los eventos de ausencia de regulación, déficit de protección a nivel de las normas nacionales, o una manifiesta disonancia entre estas y los tratados internacionales que ameriten la incorporación de los últimos.
Consideraciones que, estimo, debe tener en cuenta la Sala cuando lleve a cabo un estudio sereno, riguroso y detallado sobre el tema, pues las aseveraciones que hasta ahora se han consignado al respecto en las providencias de tutela corresponden a una opinión personal del H. magistrado ponente; no obstante, el control que supuestamente efectuó, además de no guardar correspondencia con lo que fue materia de la acción constitucional, no tuvo ninguna repercusión práctica en la solución de la petición de amparo.
De los señores Magistrados, ARIEL SALAZAR RAMÍREZ Magistrado � “(…) La subsanación de los yerros que se produzcan en el trámite administrativo, podrán hacerse mediante auto que decrete la nulidad de la actuación específica, siempre y cuando se evidencien antes del vencimiento del término para definir la situación jurídica; en caso de haberse superado este término, la autoridad administrativa competente no podrá subsanar la actuación y deberá remitir el expediente al Juez de Familia para su revisión, quien determinará si hay lugar a decretar la nulidad de lo actuado y en estos casos, resolver de fondo la situación jurídica del niño, niña y adolescente conforme los términos establecidos en esta ley e informará a la Procuraduría General de la Nación (…)”. � CSJ.
STC de 12 de julio de 2012, exp. 73001-22-13-000-2012-00200-01 � Corte Constitucional. Sentencia T-103 de 2018 � CSJ. STC de 25 de agosto de 2010, exp. No. 00022-01, reiterada el 27 de agosto de 2012, exp. No. 00200-01. � Corte IDH. Sentencia de 31 de agosto de 2010, Caso Rosendo Cantú y otra vs México. � Pacto de San José de Costa Rica, firmado el 22 de noviembre de 1969 y aprobado en Colombia por la Ley 16 de 1972. � Suscrita en Viena el 23 de mayo de 1969. � Aprobada por Colombia mediante la Ley 32 de 1985. � Corte IDH.
Caso Gudiél Álvarez y otros (“Diario Militar”) contra Guatemala. Sentencia de noviembre 20 de 2012. Serie C No. 253, párrafo 330 � Corte IDH, Caso Vélez Restrepo y familiares Vs. Colombia, Excepción preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de septiembre de 2012. Serie C No. 248, párrs. 259 a 290, criterio reiterado Caso Masacre de Santo Domingo Vs. Colombia, Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 30 de noviembre de 2012. Serie C No. 259, párrs. 295 a 323. � Corte IDH, Caso de la Masacre de Las Dos Erres Vs. Guatemala, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2009. Serie C No. 211, párrs. 229 a 274. � Corte IDH, Caso Furlan y familiares Vs. Argentina, Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 31 de agosto de 2012. Serie C No. 246, párrs. 278 a 308. � CIDH. Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) contra Perú. Sentencia de 24 de noviembre de 2006. Serie C No. 158, párrafo 128. � CIDH. Caso Heliodoro Portugal contra Panamá. Sentencia de enero 27 de 2009. Serie c No. 186, párrafo 180. 10 26