52001-22-13-000-2018-00023-01 MARGARITA CABELLO BLANCO Magistrada ponente STC13597-2018 Radicación n°. 52001-22-13-000-2018-00023-01 (Aprobado en sesión de diecisiete de octubre de dos mil dieciocho) Bogotá D. C., diecinueve (19) de octubre de dos mil dieciocho (2018). Se decide la impugnación interpuesta frente la sentencia proferida el 20 de marzo de 2018 mediante la cual la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto negó la acción de tutela promovida por Yaned Córdoba Pantoja, quien actúa en representación de su hija menor de edad XXX,[footnoteRef:1] contra el Juzgado Primero de Familia de esa ciudad, trámite al cual fueron vinculadas todas las partes e intervinientes en el proceso de petición de herencia adelantado en favor de la menor respecto de Alcibíades Ortega Rosero (q. e. p. d.) (radicado 2016-00255-00) [1: En virtud del artículo 47 del Código de la Infancia y la Adolescencia, armonizado con el canon 7 de la Ley 1581 de 2012, se omite el nombre de la menor.]
ANTECEDENTES 1. La gestora, en la referida calidad, por intermedio de apoderado, demandó la protección constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, de los niños y buena fe, presuntamente vulnerados por la autoridad querellada, dentro del referido juicio. 2. Arguyó, como sustento de su reclamo, lo siguiente: 2.1.
El asunto de marras fue admitido el 3 de noviembre de 2016 y se ordenó la notificación personal de Floria Silvia David Benavides en representación de Santiago Ortega David, ya mayor de edad, y a Juan Camilo Ortega David, enteramiento que se surtió el 2 de diciembre posterior, debiéndose tener en cuenta que «la persona que recibe la notificación firma el recibido primero como DAVID ORTEGA, y posteriormente como ORTEGA DAVID, quien se identifica en los dos recibidos, con el número de cédula 1.233.192.044, número que corresponde al señor SANTIAGO ORTEGA DAVID, hoy llamado DIEGO FERNANDO ORTEGA DAVID, lo que permite a la parte demandante asegurar que el señor SANTIAGO ORTEGA DAVID, tenía pleno conocimiento que contra él, existía una demanda de petición de herencia en curso, como también lo sabía su madre, la señora FLORIA SILVIA DAVID BENAVIDES quien para el momento se notificaba como representante, ya que la notificación contenía, el número de proceso, la parte demandante y la parte demandada, sin que la equivocación en la fecha de la providencia alterara tal información y conocimiento para la parte en mención. Sin embargo nunca se presentó ante el Despacho para recibir información, mucho menos solicitando que se le notifique como mayor de edad, sino por el contrario cambió de residencia». 2.2.
El 6 de abril de 2016 la célula judicial querellada ordenó «corregir las notificaciones, por cuanto se había incurrido en un error en cuanto a la fecha de la providencia que no era el cuatro (4) de noviembre 2016, sino el tres (3) tres de noviembre de 2016», requerimiento que fue acatado el 12 de mayo siguiente. 2.3. La señora Floria Silvia David Benavides el 28 de febrero del año anterior confirió poder a una profesional del derecho para que la representara en nombre de su hijo Juan Camilo Ortega David, comoquiera que él fue declarado interdicto el 9 de agosto de 2016, mismo que fue allegado al despacho el 17 de mayo de 2017 fecha en la que de igual manera otorgó mandato a otra abogada. 2.4.
Sostuvo, que «con fecha del dieciocho (18) de Mayo de 2017 El Juzgado Primero de Familia del Circuito Judicial de Pasto emite memorial de la notificación personal de la señora FLORIA SILVIA DAVID BENAVIDES» por lo que «en virtud de lo anterior el Despacho de oficio debió dar aplicación Artículo 300. Del Código General del proceso con referencia a: Notificación al representante de varias partes, o en su defecto al artículo 301 del Código General del Proceso con referencia a: notificación por conducta concluyente, en el momento en [que] la señora FLORIA SILVIA DAVID BENAVIDES allegó el poder al Juzgado y no lo hicieron, sin que esto fuere a petición de la parte demandante, teniendo en cuenta que las notificaciones ya habían sido realizadas conforme a lo exigido, lo que hubiese permitido la celeridad y normalidad del proceso y la garantía de los derechos fundamentales y herenciales de la menor XXX, que hoy se ven afectados y sometidos a un desgaste judicial». 2.5.
Afirmó, que «con fecha del dieciocho (18) de Mayo de 2017, El Juzgado Primero de Familia del Circuito Judicial de Pasto [l]os vuelve a requerir como parte demandante, con el fin de que [realicen] la notificación por AVISO al demandado JUAN CAMILO ORTEGA DAVID» amén que « en el auto en mención, el Despacho nombra dos veces a JUAN CAMILO ORTEGA DAVID, y en ningún párrafo el auto señala a SANTIAGO ORTEGA, lo que hizo que la parte demandante cumpliera con lo requerido por el Despacho e incurriera en error, pese a que este, ya se había notificado del auto admisorio de la demanda de petición de herencia el día diecisiete (17) de Mayo de 2017 por intermedio de la Doctora INGRID CAROLINA BENAVIDES» sin que resulte dable que el juzgado se excuse « en un simple error mecanográfico o de cambio de palabras, teniendo en cuenta que el error obedece a la confusión en la persona a la que se debe notificar por aviso, como también al manifestar que todo el auto señala a SANTIAGO ORTEGA, y que tal error no descontextualiza a quien debía notificarse, cuando en el auto se corrobora que jamás se lo nombró, y ese simple error mecanográfico llevó a la parte demandante a notificar indebidamente». 2.6.
Adujo, que el 8 de junio de 2017 « la Doctora INGRID CAROLINA BENAVIDES, presenta memorial ante su Despacho manifestando que el demandado SANTIAGO ORTEGA DAVID, ya es una persona mayor de edad y el lugar de residencia es el corregimiento de Sidón Municipio de Cumbitara » y el día 13 posterior contestó la demanda «como apoderada de la señora FLORIA SILVIA DAVID BENAVIDES en representación de su hijo JUAN CAMILO ORTEGA DAVID» 2.7.
Expuso, que no hizo incurrir en error al despacho querellado por cuanto «el joven SANTIAGO ORTEGA DAVID, para el momento en que se interpuso la demanda de petición de herencia, es decir el cinco (05) de Septiembre de 2016 era menor de edad, tal y como se verifica en el Registro civil de nacimiento, correspondiente a la fecha de nacimiento del once 11 de Septiembre de 1998, si bien el joven SANTIAGO ORTEGA DAVID para el momento de la admisión de la demanda ya había cumplido su mayoría de edad, es necesario aclarar que la parte demandante involuntariamente pasó inadvertido este evento y realizó las notificaciones conforme lo exigía y lo requería el Despacho sin actuar de mala fe». 2.8.
El 18 de agosto del año inmediatamente anterior, se le requirió para que en el término de treinta días procediera a cumplir con la notificación de Santiago Ortega David frente a lo cual el 7 de septiembre siguiente «la parte demandante allega al Despacho Constancia de recibido por correo certificado de notificación por aviso al joven SANTIAGO ORTEGA DAVID» circunstancia por la que el juzgado el día 21 posterior tuvo por notificados a los demandados y procedió a fijar fecha para realizar la correspondiente audiencia. 2.9.
Aseveró, que «con fecha del nueve (09) de octubre de 2017, la Doctora BIBIAN SANCHEZ RODRÍGUEZ, presenta memorial ante el Juzgado Primero de Familia del Circuito Judicial de Pasto manifestando: la dirección de notificaciones del joven SANTIAGO ORTEGA DAVID, que la señora FLORIA SILVIA BENAVIDES no reside hace tres (3) meses en su casa ubicada en la calle 13 No. 32-83 de Pasto, que el cinco (5) de octubre de 2017 llegó a su casa ubicada en la calle 13 No. 32-83 de Pasto y encontró un sobre el cual es allegado al Juzgado, que revisado el expediente del día nueve (9) de octubre a folio 94 existe certificado de notificación personal con firma y cédula ilegibles y que por tanto distan de ser ciertas, encuentra que no consta la notificación por AVISO del señor SANTIAGO ORTEGA DAVID»; empero «el reconocimiento judicial para actuar lo tenía la Doctora INGRID CAROLINA BENAVIDES, debido a que fue la Doctora BIBIAN SANCHEZ RODRÍGUEZ quien le confirió poder para que continúe el trámite procesal correspondiente hasta la terminación del asunto, por lo anterior la Doctora BIBIAN SANCHEZ, no tenía poder para actuar, no debía allegar documentos al Despacho, y mucho menos tildar de falta de veracidad la correspondencia enviada, la cual tiene firma de recibido en la certificación y se trata de una Agencia reconocida legalmente y certificada». 2.10.
Censuró, que el 9 de octubre de 2017 el juzgado resolvió «prorrogar por una sola vez y por seis (6) meses el término del presente proceso» data en la que de igual manera dispuso «desvincular el Auto del 21 de Septiembre de 2017, declarar la terminación del presente asunto por desistimiento tácito, por falta de notificación de una de las partes» bajo el argumento de que no se realizó la notificación de Santiago Ortega David; sin embargo pasó por alto que «se realizaron dos (2) notificaciones personales la primera con el auto del tres (3) de Noviembre de 2016, del cual se entregó certificación al Juzgado, de la notificación personal con fecha del dos (2) de Diciembre de 2016, en este certificado se constata mediante el número de cédula 1.233.192.044, que SANTIAGO ORTEGA DAVID hoy llamado DIEGO FERNANDO ORTEGA DAVID recibió dicha notificación. Posteriormente y por error incurrido por la parte demandante en la fecha de la providencia con fecha del seis (6) de Abril de 2017, el Juzgado Primero de Familia del Circuito de Pasto, mediante auto [les] solicita corregir dicha notificación, con fecha del doce (12) de Mayo de 2017, se allegaron al Despacho las respectivas notificaciones personales a los demandados cumpliendo lo exigido por el Despacho» resultando evidente que «la parte demandante realizó la notificación personal al señor SANTIAGO ORTEGA DAVID, y prueba de ello es la certificación allegada al Despacho y cédula del demandante que corrobora que tenía conocimiento, que sobre el existía un proceso en curso». 2.11.
Reprochó, que «el Despacho no tenía suficiente fundamento legal para declarar el DESISTIMIENTO TÁCITO dentro del proceso de la referencia y por el contrario con su actuar vulneró evidentemente los Derechos fundamentales de [su] poderdante, es por eso que considera la parte demandante que atender a este auto es contradictorio y violatorio a la Constitución política, al Derecho del Debido proceso artículo 29 de la Constitución Política, Derechos fundamentales de los niños artículo 44 de la Constitución Política, tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad, y el artículo 317 del Código General del Proceso, ya que desconoce abiertamente los derechos fundamentales, en este caso los derechos de la menor XXX quien está representada por la señora YANED CÓRDOBA PANTOJA y que con esta decisión se encuentra desprotegida». 2.12.
Manifestó, que el 19 de diciembre de 2017 solicitó la «desvinculación del auto del nueve (9) de Octubre de 2017, en el que se declara el Desistimiento Tácito de la Demanda de Petición de Herencia, en esta solicitud la cual la parte demandante expuso ante el Despacho lo errores encontrados en el expediente» la que fue negada el 31 de enero de 2018. 3.
Pidió, conforme a lo relatado, se ordene al despacho encartado «desvincular el auto del nueve (9) de Octubre de 2017, que Declara el DESISTIMIENTO TÁCITO en el proceso de Petición de Herencia, No. 2016-255.
SEGUNDO: Ordenar al Juzgado Primero de Familia del Circuito de Pasto, dictar las órdenes pertinentes para continuar con el proceso toda vez que no hay fundamento suficiente para declarar el Desistimiento tácito y llevar a la parte demandante a un desgaste judicial » (fls. 1-12). 4. El presente asunto fue admitido a trámite el 7 de marzo de 2018 y se profirió la determinación censurada el día 20 posterior la que fue impugnada por la accionante y, en consecuencia, el a quo constitucional ordenó la remisión de las diligencias a esta Colegiatura mediante auto de 9 de abril del año en curso; sin embargo, el expediente fue entregado por equivocación de la empresa de correos en la Corte Constitucional la que, una vez agotado el trámite de la revisión, lo devolvió al tribunal de primera instancia circunstancia por la que el 11 de septiembre de 2018 se ordenó la remisión a esta Corporación toda vez que hasta el momento no se había surtido el trámite de la impugnación. LA RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS El Procurador 20 Judicial para Asuntos de Infancia, Adolescencia y Familia de Pasto, sostuvo que, a pesar que, en el presente caso no se cumple el requisito de procedibilidad de la acción de tutela de la subsidiariedad comoquiera que la accionante « no hizo uso del recurso de apelación, por lo que no habiendo protestado oportunamente la decisión desfavorable no se abre paso la posibilidad de acudir en tutela», lo cierto es que, en el particular evento se debe atender el mandato constitucional de « hacer prevalecer la realización del derecho sustancial sobre el procesal en acatamiento al artículo 228 de la Constitución Política y los artículos 2 y 11 del CGP, por tanto incurrió el juzgado en un defecto sustancial por aplicación indebida de la norma que regula el fenómeno jurídico del desistimiento tácito y por ello debe ampararse los derechos al debido proceso y acceso a la justicia de la accionante», lo anterior, toda vez que, « en este caso se trate de proteger los derechos al debido proceso y acceso a la ajusticia de una niña, por tanto es factible hacer menos exigentes estos requitos jurisprudenciales y dar la oportunidad al juez constitucional de examinar el fondo del asunto, en razón a que existen poderos motivos para ello, pues existen claros antecedentes jurisprudenciales expuestos en fallos de la Corte Suprema de Justicia que indican que el instituto del desistimiento tácito no es procedente en procesos de liquidación» (fls. 28-35).
El juzgado encartado, luego de pronunciarse sobre los hechos expuestos en el escrito introductor, solicitó « negar la acción por improcedente por cuanto los término y las oportunidades procesales se encuentran cumplidas» amén que « los recursos fueron dispuestos con las correspondientes oportunidades procesales» y que frente al auto que declaró el desistimiento tácito « la accionante no interpuso los recursos de ley sino que de manera extemporánea pretende revivir términos que se encuentran más que vencidos» (fls. 37-40).
La Defensora de Familia Centro Zonal Pasto 2, manifestó que « del examen de las soportes documentales contentivas en el expediente se verifica que no se cumplen los requisitos generales antes referidos y que son característicos de esta acción especialísima, puesto que entre la fecha en la cual se emitió el proveído que ahora se reprocha, esto es, el que puso fin al proceso -9 de octubre de 2017- y el momento en que se interpuso la presente acción de tutela -7 de marzo de 2018- transcurrió un término considerable superior a cinco (5) meses» así mismo que « la demandante a través de apoderado dejaron de ejercer el recurso de reposición y en subsidio el de apelación contra la providencia que se reprocha, a fin de ventilar las inconformidades que ahora invocan a través de esta acción de carácter eminentemente constitucional, por lo que cerrada les quedó toda posibilidad de éxito de obtener lo pretendido, al haber desaprovechado los mecanismos que estaban a su disposición para controvertir la determinación que hoy estiman lesiva de sus derechos constitucionales» por lo que « si los actores contaron con los medios de defensa judicial idóneos para invocar los errores que manifiestan por esta vía, la acción de amparo no tiene vocación de prosperidad, ya que de otra manera ésta se convertiría en un instrumento similar o sustituto de oportunidades procesales espiradas, de conformidad con el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991».
Advirtió, que « la menor de edad XXX sujeto de protección especial y de interés superior, evidentemente quedó demostrado que en el devenir procesal estuvo representada por su madre y a su vez la madre de la niña Sra. Yaneth Córdoba Pantoja otorgó legalmente el poder a su abogado para que a nombre de su menor hija ejerciera todos y cada uno de los mecanismos jurídicos existentes en garantía de sus derechos» (fls. 46 y 47).
Floria Silvia David Benavides, quien actúa en el proceso objeto de queja como demandada y representante legal de otro de los demandados, realizó un recuento de lo actuado en el sub lite y expresó que « se debe hacer una reflexión acerca del deber de cuidado y examen juicioso que debió hacer el demandante al radicar la demanda el 5 de septiembre de 2016, cuando escasamente faltaban 6 días para que el señor Santiago Ortega David cumpla la mayoría de edad y que en efecto aun así, se encontraba en términos para radicarla.
Acaso no era preferible esperar a que cumpla la mayoría de edad y dirigir la demanda en contra de él, y no como ahora tratar de indilgar responsabilidades procesales al juzgado de conocimiento tratando de enmendar sus fallas» (fls. 61 y 62). LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal negó el amparo al considerar que « no se agotaron los recursos ordinarios con los que contaba la parte actora para debatir ante el juez natural las inconformidades y los reproches que ahora se exponen en relación al trámite del proceso 2016-00255 surtido ante el Juzgado Primero de Familia del Circuito de Pasto» pues « apréciese que mediante auto de 9 de octubre de 2017, notificado por estados el día 10 del mismo mes y año, el despacho judicial accionado, resolvió declarar la terminación del proceso por desistimiento tácito, ante el cumplimiento de los requerimientos efectuados por aquel, en relación a la notificación del demandado Santiago David, decisión que alcanzó ejecutoria al no haberse propuesto los recursos de reposición y en subsidio apelación con los que contaba de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 318 y 321 - núm. 7- del Código General del Proceso».
Agregó, que « esta Judicatura encuentra que solo hasta el 16 de diciembre de 2017, la apoderada judicial de la parte demandante solicitó la desvinculación del auto por medio del cual se puso fin al proceso, la cual fue resuelta de forma negativa en auto de 5 de febrero de 2018 por parte del juzgado demandado; sin embargo, nuevamente la parte demandante -ahora accionante- dejó de proponer el recurso de reposición frente a tal determinación».
Refirió, que « como se puede apreciar dentro de las actuaciones adelantadas por el Juzgado Primero de Familia del Circuito de Pasto en el proceso de petición de herencia censurado a través de la presente acción pública, la parte actora no ejercitó ninguno de los medios de defensa judiciales con los que contaba frente a la decisión de terminación del proceso; e incluso, si bien se reprochan en esta ocasión las actuaciones desplegadas en relación a la notificación del demandado Santiago Ortega David, es lo cierto que aquel extremo procesal permaneció inerme frente a las mismas dentro de las oportunidades que la ley adjetiva le confería para el efecto» (fls. 66-69).
LA IMPUGNACIÓN La formuló el apoderado judicial de la accionante, manifestando que « es de vital importancia que se tenga en cuenta que la accionante como menor de edad, es sujeto de especial protección constitucional, esta prevalencia de los derechos de los menores desde cualquier perspectiva, se debe entender que los intereses de los niños priman ante cualquier situación o conflicto de leyes, y dicha decisión es violatoria a todos sus derechos» aunado que « es claro que el Juzgado Primero de Familia del Circuito de Pasto desconoció evidentemente la ley y los derechos fundamentales de la menor XXX, declarando el desistimiento tácito sin tener en cuenta la viabilidad de su aplicación; ya que en procesos de sucesión, impugnación de paternidad y filiación no es aplicable esta institución procesal» (fls. 76 y 77).
CONSIDERACIONES 1. La reiterada jurisprudencia constitucional ha sostenido, en línea de principio, que este amparo no es la vía idónea para censurar decisiones de índole legal; sólo, excepcionalmente, puede acudirse a esa herramienta, en los casos en los que el funcionario adopte alguna determinación « con ostensible desviación del sendero normado, sin ecuanimidad y apoyado en el capricho o en la subjetividad, a tal punto que estructure ‘vía de hecho’», y bajo los presupuestos de que el afectado acuda dentro de un término sensato a formular la queja, y de que « no disponga de medios ordinarios y efectivos para lograrlo» (ver entre otras, CSJ STC, 3 de Mar. 2011, Rad. 00329-00).
El concepto de vía de hecho fue fruto de una evolución pretoriana en razón de la necesidad de que todo el ordenamiento jurídico debe respetar los derechos fundamentales como base de la noción de «Estado Social de Derecho» y la disposición contemplada en el artículo 4 de la Carta Política. Así hoy, bajo la aceptación de la probabilidad que sentencias desconozcan prerrogativas esenciales, se admite por excepción la posibilidad de proteger esa afectación siempre y cuando se cumplan los siguientes presupuestos: l. Generales: «a) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; b) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; c) Que se cumpla el requisito de la inmediatez; d) Cuando se trate de una irregularidad procesal; e) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y f) Que no se trate de sentencia de tutela» y, 2.
Especiales: «a) Defecto orgánico; b) Defecto procedimental absoluto; c) Defecto fáctico; d) Defecto material o sustantivo; e) Error inducido; f) Decisión sin motivación; g) Desconocimiento del precedente y h) Violación directa de la constitución» (C-590 / 2005, reiterada, entre otras, SU-913 / 2009 y T-125 / 2012). 2. Estudiada la inconformidad planteada, surge que la querellante, al estimar que se obró con desprecio de la legalidad, por considerar que incurrió en causal específica de procedibilidad por defecto « procedimental », enfila su inconformismo, contra el auto de 9 de octubre de 2017 a través del cual se terminó el proceso de petición de herencia por desistimiento tácito. 3.
De las pruebas obrantes en el plenario, observa la Corte lo siguiente: 3.1. Demanda de petición de herencia formulada por Yaned Córdoba Pantoja en representación de su hija menor de edad XXX contra Floria Silvia David Benavides, Santiago Ortega David y Juan Camilo Ortega David (fls. 5-7 cuaderno Corte). 3.2. Auto admisorio de 3 de noviembre de 2016 (fl. 8 y vuelto). 3.3.
Contestación del libelo introductorio presentada por la apoderada judicial de Floria Silvia David en su condición de compañera permanente del causante y como curadora provisoria de Juan Camilo Ortega David y escrito en el que puso de presente que « el señor SANTIAGO ORTEGA DAVID, ya es una persona mayor de edad, en consecuencia es sujeto de derecho y obligaciones y será a él a quien deberán demandar y notificar.
Y será quien deberá comparecer al proceso y hacer sus propias manifestaciones al respecto» e informó que « el lugar de residencia del señor SANTIAGO ORTEGA DAVID es el Corregimiento de Sidón del Municipio de Cumbitara-Nariño, lugar del último domicilio del causante» (fls. 23-27). 3.4. Proveído de 16 de junio de 2017 a través del cual se requirió a la gestora para que efectuara la notificación de Santiago Ortega David, dada su mayoría de edad (fl. 31 y vuelto). 3.5.
Decisión de 18 de agosto de 2017que ordenó « a la parte demandante, que dentro de los treinta (30) días siguientes a la notificación de la presente providencia, por su anotación en la correspondiente lista de estados, adelante las diligencias tendientes a cumplir con lo ordenado con auto de 16 de junio de 2017; esto es la notificación personal y/o por aviso del joven SANTIAGO ORTEGA DAVID, dentro del cual el expediente permanecerá en secretaría, so pena de decretarse el desistimiento tácito» (fls. 32 y 33). 3.6.
Escrito presentado el 7 de septiembre siguiente a través del que se puso en conocimiento la conocimiento el aviso dirigido a Santiago Ortega David (fls. 34-36). 3.7. Auto de 21 de septiembre del año inmediatamente anterior que fijó fecha para realizar la audiencia inicial toda vez que « se encuentran los demandados notificados» lo anterior «en aras de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 372 del Código General del Proceso» (fl. 37 y vuelto). 3.8.
Memorial presentado el 9 de octubre de 2017 en el que la abogada Bibian Sánchez Rodríguez, aduciendo su condición de apoderada de la demandada, manifestó que « con fecha del 13 de julio de 2017 se le informó al despacho que la dirección para las notificaciones del señor Santiago Ortega David era el Corregimiento de Sidón Jurisdicción del Municipio de Cumbitara» y afirmó que « revisado el expediente el día 9 de octubre se encuentra que a folio 94 existe certificado de notificación personal con firma y cédula ilegibles y que por cierto distan de ser ciertas, esto debido a que la residencia de la señora FLORIA DAVID en la ciudad de Pasto, no habita nadie desde hace 3 meses, también se encuentra que no consta la respectiva notificación por aviso del señor SANTIAGO ORTEGA DAVID, pese a que a folio 95 se evidencia auto que convoca a audiencia» por lo que solicitó « se tomen las medidas que correspondan y se evite el desgaste del órgano judicial» (fl. 38 y vuelto). 3.9.
Autos de 9 de octubre de 2017 en los que, de una parte, prorrogó la competencia por seis meses al estimar que « se observa que hasta la fecha no ha sido conformada la litis, esto por carga atribuible a la parte actora» y, de otro lado, dejó sin efecto el proveído de 21 de septiembre anterior y declaró la terminación del proceso por desistimiento tácito, al considerar que « se encuentra que en el proceso se hallan 4 requerimientos por este despacho a través de providencias de fechas que datan de: 6 de abril de 2017 (fls. 61 y 62); 18 de mayo de 2017 (fls. 75 y 76); 16 de junio de 2017 (fl. 86 y 87); y agosto 18 de 2017 (fls. 88 y 89), en las cuales justamente se requiere a la parte actora para que cumpla con la carga impuesta en auto de 3 de noviembre de 2016, esto es, notificar a los demandados dentro del presente proceso, sin embargo, pese a los varios requerimientos hechos por el despacho, hasta el día de hoy no se encuentran todas las partes debidamente notificadas, esto es el caso del joven SANTIAGO ORTEGA DAVID, pese a que a folios 77 a 81 del cuaderno principal la apoderada de los demandados, la Dra. INGRID CAROLINA BENAVIDES, manifestó cuál era su dirección para efectos de notificación, estableciendo para ello, el corregimiento de Sidón del Municipio de Cumbitara-Nariño, lugar del último domicilio del causante, sin embargo, pese a las aclaraciones y manifestaciones respectivas realizadas por la abogada de la parte demandante, con el último requerimiento realizado por este despacho este es el de fecha de agosto 18 de 2017 (fls. 88 y 89), presenta el 17 de septiembre de 2017 (fls. 91 a 94) una notificación por aviso entregada mediante empresa de envíos 472, a una dirección que no corresponde a la proporcionada por la abogada Dra. INGRID DAVID BENAVIDES, apoderada de los otros dos demandados FLORIA SILVIA DAVID BENAVIDES y JUAN CAMILO ORTEGA DAVID, así pues en vista de que no se proporcionó la notificación por aviso del mentado demandado, ni existe evidencia de la comunicación para surtirse la notificación personal que antecede a esta, y teniendo en cuenta que la notificación por aviso corresponde a una dirección errónea, sin haberse surtido la comunicación para la notificación personal de que trata el artículo 291 N°3 del CGP».
Precisó, que « dado que se ha requerido a la parte actora en reiteradas providencias para que cumpla con dicha carga y hasta la fecha no lo [ha] hecho, se dará aplicación a la figura del desistimiento tácito, contemplada en el artículo 317 del CGP, puesto que se encuentran más que vencidos los términos de notificación a los demandados, desentendiéndose del proceso, se encuentran por tanto cumplidos los presupuestos normativos del mencionado artículo».
Y, resaltó que « si bien se encuentra ejecutoriada la providencia proferida por este despacho de fecha 21 de septiembre de 2017, esta se desvinculará puesto que en ella se encuentra un yerro de aceptarse la debida notificación al joven SANTIAGO DAVID, por ende un vicio de ilegalidad, pues al juez no le está obligado a incurrir en error, lo anterior de acuerdo a lo manifestado por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, los autos en los cuales se evidencia ilegalidad no atan al juez, por lo cual se desvincula la providencia de fecha 21 de septiembre de 2017, se deja sin efecto y se continua con el trámite procesal» frente a los que no se interpuso recurso (fls. 39-42). 3.10.
Escrito presentado el 19 de diciembre de 2017 por la querellante a través de la cual deprecó la « desvinculación» del auto mediante el cual se declaró la terminación del proceso por desistimiento tácito (fls. 43-47). 3.11. Proveído de 31 de enero de 2018 que negó la solicitud referida anteriormente, mismo frente al que no se presentó recurso (fls. 48-50). 4.
Sería del caso confirmar el fallo impugnado y denegar el amparo por falta de cumplimiento del principio de subsidiariedad, en tanto que no se interpusieron los recursos de reposición y apelación contra el auto de 9 de octubre de 2017 que declaró la terminación del proceso por desistimiento tácito, si no fuera porque de la actuación censurada refulge palmaria la vulneración de los derechos fundamentales afectando garantías de rango superior, como el debido proceso, protección de los menores de edad y acceso a la administración de justicia, por lo que se obviará este presupuesto general de procedibilidad y se estudiará de fondo la solicitud de amparo constitucional.
Al respecto, esta Corporación expuso que: [E] xisten circunstancias verdaderamente excepcionales que, puntual y casuísticamente verificadas, posibilitan que sólo y únicamente cuando la decisión cuestionada encierra, per se, una anomalía en grado tal que el yerro enrostrado luzca bajo cualquier óptica inadmisible, por causa de producir de manera desmesurada un menoscabo y “peligro para los atributos básicos”, es posible la extraordinaria intervención del juez de amparo, no obstante la negligencia desplegada, por quien depreca el resguardo, al abandonar las vías legales con que cuenta para remediar sus males directamente en el proceso (CSJ, STC, 4 feb. 2014, rad. 00088-00, reiterada en STC11491-2015, 28 ago, 2015, rad. 00059-02 y en CSJ STC10557-2016 ago. 3 de 2016, rad. 2016-00608-01).
En igual sentido, ha dicho que: (…) Se impone entonces proteger los derechos reclamados por la parte accionante, en aras de garantizar la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal. No soslaya la Corte que si bien no se utilizaron las herramientas que se tuvieron al alcance para impugnar las decisiones que ahora cuestiona, habida cuenta que no se interpuso recurso de reposición frente a ellas, “tal abandono no tiene la suficiente trascendencia para denegar el amparo por esta razón, si se tiene en cuenta que el Estado en cabeza de los Jueces de la República deben y pueden en ejercicio de su plena autonomía que le otorga la Ley y la Constitución, realizar sin ninguna clase de cortapisas los actos preparatorios a efectos de llevar a cabo la venta forzada” (sentencia de 2 de octubre de 2012, exp. 00328-01) (CSJ STC, 12 Oct. 2012, rad. 01545, reiterada en STC11491-2015, 28 ago, 2015, rad. 00059-02).
Y, en casos donde están involucrados los intereses de menores de edad la Corte Constitucional, en sentencia T-091 de 2018, precisó que: No obstante, la Corte ha advertido que el estudio de la subsidiariedad de la acción de tutela no consiste en una mera verificación formal de la existencia de otros mecanismos judiciales o administrativos.
Por el contrario, le corresponde al juez constitucional analizar la situación particular del accionante y los derechos cuya protección se solicita, con el fin de comprobar si aquellos resultan eficaces para la protección de los derechos fundamentales. Por ejemplo, en los asuntos que involucran derechos fundamentales de niños, niñas y adolescentes, el análisis del cumplimiento del requisito de subsidiariedad es menos riguroso, debido al interés superior de los menores de edad, garantizado por el artículo 44 de la Constitución. 5.
Depurado lo anterior, advierte la Sala que la solicitud de amparo constitucional debe prosperar y, en consecuencia, el fallo impugnado se debe revocar, toda vez que, efectivamente, la autoridad judicial cuestionada incurrió en un proceder que vulnera el derecho fundamental reclamado por la gestora, según pasa a precisarse. 5.1. La demanda de petición de herencia se promovió el 5 de septiembre de 2016 oportunidad en la cual uno de los demandados ostentaba la calidad de menor de edad razón por la cual en el libelo introductorio se precisó que la señora Floria Silvia David Benavides actuaba en su representación; sin embargo, solo se admitió a trámite hasta el 3 de noviembre de 2016 cuando dicho sujeto procesal ya había cumplido la mayoría de edad, situación que no fue tenida en cuenta por el despacho ni mucho menos puesta en conocimiento a los extremos procesales pues solo hasta el 16 de junio de 2017 se percató de lo ocurrido, data en la que le exigió a la actora realizar la correspondiente notificación. 5.2.
El juzgado encartado pasó por alto que Santiago Ortega David recibió la comunicación de 2 de diciembre de 2016, la que, si bien, se encontraba dirigida a su hermano, estaba encaminada a dar a conocer el inicio del proceso, por lo que resultaba dable entender que desde ese preciso momento, aquel sujeto procesal, ya en ejercicio de su mayoría de edad, tuvo conocimiento del asunto, situación que de una u otra forma debió ser objeto de estudio por parte del despacho al momento de decretar la terminación del proceso por desistimiento tácito y de esa manera permitir que las partes pudieran controvertir los argumentos que se expusieran sobre el particular. 5.3.
A lo anterior se debe agregar que, la citación de la parte, de todas formas se cumplió a través del aviso del 25 de julio de 2017 pues el mismo no fue objeto de devolución ni rechazo y al cual se le dio credibilidad por cuanto a través de auto de 21 de septiembre posterior, se estimó que todos los integrantes del extremo pasivo se encontraban debidamente notificados circunstancia por la que procedió a fijar fecha para la realización de la audiencia inicial. 5.4.
En el auto cuestionado se atendieron los planteamientos expuestos por la apoderada de la demandada quien manifestó que la dirección de notificaciones de Santiago Ortega David era una diferente a la cual se había remitido el aviso pasando por alto que la situación atinente a los defectos o irregularidades sobrevinientes de los actos de enteramiento son alegables única y exclusivamente por la parte afectada para lo cual el ordenamiento jurídico consagra las herramientas pertinentes tales como las nulidades e incluso el recurso de revisión, las cuales, se itera, son de resorte o interés del convocado al litigio amén que no resultaba dable para la demandante conocer la situación atinente al cambio de residencia del extremo pasivo aunado a que en el memorial que puso de presente el lugar de notificaciones del demandado únicamente se refirió que las recibiría en el Corregimiento de Sidón del Municipio de Cumbitara (Nariño) sin que con dichos datos fuera dable realizar los actos de comunicación pues los mismos resultaban incompletos.
Frente al tema, la Sala ha precisado que: “(…) la lectura de los proveídos censurados (fls. 1 al 17, de este c.), permite establecer que la decisión acusada se edificó en dos argumentos fundamentales, a saber: 1º. Que la parte ejecutada carecía de legitimación para alegar la nulidad consagrada en el numeral 7º del art. 140 del Código de Procedimiento Civil (hoy artículo 135 del Código General del Proceso), pues sólo puede aducirse por la persona afectada, que en el caso concreto sería Av Villas; y 2º.
Que no era susceptible de plantearse en ese momento procesal, puesto que no se propuso como excepción previa; fundamentos que contrastados con lo que sobre el punto prevén los artículos 143, inc. 3º, 97 numeral 3º, 100 y 144 del Código de Procedimiento Civil, permiten descartar la existencia de alguna irregularidad que amerite la concesión de la protección constitucional ” (subraya fuera de texto) (CSJ STC Abr. 8 de 2008, rad. 2008-00518-00, reiterada en CSJ STC12158-2018 Sep. 18 de 2018, rad. 2018-02661-00). 5.5.
Por lo anterior, resulta evidente que la funcionaria querellada al dar por terminado el proceso sub lite aplicó la figura del desistimiento tácito sin tener en cuenta los fines para los cuales fue creada, pues si bien, requirió a la demandante el cumplimiento de una carga, lo cierto es que la notificación echada de menos obraba en el expediente sin que la misma fuera puesta en entre dicho o al menos no por la parte a la que le incumbe, circunstancia por la que, salta a la vista, que con dicha comunicación era dable continuar con el trámite del proceso, tal como lo estimó, al fijar la fecha para la realización de la audiencia inicial. 5.6.
En suma, advierte la Sala que no era dable endilgarle a la quejosa algún tipo de apatía o desintereses en el asunto pues debió efectuarse un examen pormenorizado del caso concreto para determinar si resultaba justificado imponer dicha consecuencia toda vez que cumplió con remitir la citación al demandado quien es el único facultado para reprochar dicho acto de enteramiento. 5.7.
Por lo expuesto, se advierte que el despacho cuestionado realizó una interpretación excesiva y rigorista del artículo 317 del Código General del Proceso, y soslayó el imperioso deber de administrar justicia por cuanto perdió de vista la teología de la figura del desistimiento tácito pues dicha herramienta se encuentra prevista para superar la parálisis de un proceso amén que en el proveído objeto de reproche no se efectuó un aquilatamiento adecuado de lo obrante en el expediente debiéndose sopesar los intereses de la menor (demandante) y tener en cuenta las consecuencias que la aplicación de dicha « figura» conlleva, tales como los efectos sobre la interrupción de la prescripción o la inoperancia de la caducidad.
La Sala, sobre el desistimiento tácito, ha tenido ocasión de precisar que: [e]l desistimiento tácito fue concebido como una alternativa de superar la parálisis procesal, bien porque sea fruto de la apatía del interesado o, simplemente, por la inactividad del pleito, sin importar en qué medida pueda imputársele o no a los contradictores. Tan es así que en el “pliego de modificaciones” al proyecto de ley que finalmente se convirtió en el Código General del Proceso, con relación a la primera propuesta del numeral segundo del artículo 317, que regula “la situación del proceso que permanece inactivo en Secretaría”, se explicó que del texto final “[s]e eliminó la expresión ‘abandono’ pues esta deja la impresión de que la norma hace un juicio de desvalor sobre la conducta de la parte”.
En el fondo, se persigue evitar que los litigantes permanezcan atados por un conflicto inmóvil, y por lo mismo estéril, lo que supone una tensión entre los derechos de acceso a la administración de justicia y de seguridad jurídica, cobrando relevancia que la potestad de las personas a obtener solución a sus diferencias, con la participación de las autoridades, no puede propiciar situaciones indefinidas, inciertas y eternas (denótase;
CSJ STC3898-2016, 30 mar. 2016, rad. 2016-00168-01 reiterada en CSJ STC8720-2018 Jul. 9 de 2018, rad. 2018-01006-01). La Corte, al resolver un caso de similares aristas, expresó que: [L]a exigencia de cumplir determinada carga procesal y aplicar la sanción ante la inobservancia regulada en el precepto citado, no puede ser irreflexiva de las circunstancias especiales previstas en el referido artículo, sino que debe obedecer a una evaluación particularizada de cada situación, es decir, del caso en concreto, para establecer si hay lugar a la imposición de la premisa legal.
Lo anterior, porque la actividad judicial debe estar presidida por la virtud de la prudencia, que exige al juez obrar con cautela, moderación y sensatez a la hora de aplicar la ley, más cuando, como en el caso de autos, la aplicación automática de las normas puede conducir a una restricción excesiva de derechos fundamentales, en este caso el derecho al debido proceso y al acceso a la administración de justicia (CSJ STC16508-2014, 4 dic. 2014, rad. 00816-01). 6.
En conclusión, la determinación judicial enunciada condujo, sin hesitación alguna, al quebranto del derecho al debido proceso, pues se materializó un exceso ritual manifiesto que conllevó a cercenarle a la quejosa el acceso a la administración de justicia, por lo que esa situación excepcional no puede tenerse por subsanada por el silencio de la parte, pues en verdad, resulta palmaria, desproporcionada e inadmisible.
En cuanto a la figura del « exceso ritual manifiesto » que viene de tratarse, ha señalado la jurisprudencia constitucional que la misma: [P]uede estructurarse (…) cuando “(…) un funcionario utiliza o concibe los procedimientos como un obstáculo para la eficacia del derecho sustancial y por esta vía, sus actuaciones devienen en una denegación de justicia”; es decir: “ el funcionario judicial incurre en un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto cuando (i) no tiene presente que el derecho procesal es un medio para la realización efectiva de los derechos de los ciudadanos, (ii) renuncia conscientemente a la verdad jurídica objetiva pese a los hechos probados en el caso concreto, (iii) por la aplicación en exceso rigurosa del derecho procesal, (iv) pese a que dicha actuación devenga en el desconocimiento de derechos fundamentales ” (CC T-352/12). 7.
Por lo tanto, se impone, por encima de toda consideración, procurar la salvaguarda de las prerrogativas denunciadas, como ya se advirtió, por lo que se revocará la decisión del Tribunal a quo y, con tal fin, se dejará sin efecto el auto de 9 de octubre de 2017, que declaró la terminación del proceso por desistimiento tácito y las decisiones que de éste se desprendan y, se le ordenará, al Juzgado Primero de Familia de Pasto que, continué con el trámite del proceso de petición de herencia fijando para el efecto la fecha para la realización de la audiencia inicial, atendiendo los parámetros plasmados en esta providencia. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, REVOCA la sentencia de fecha, contenido y procedencia puntualizados en la motivación que antecede y, en su lugar, dispone:
PRIMERO: TUTELAR a favor de Yaned Córdoba Pantoja, quien actúa en nombre y representación de la menor XXX, el derecho al debido proceso.
SEGUNDO: En consecuencia, se deja sin efecto el auto de 9 de octubre de 2017 proferido por el Juzgado Primero de Familia de Pasto y todas las decisiones que de éste se desprendan y, se le ordena que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas, siguientes a la notificación de este fallo, proceda a fijar fecha para la realización de la audiencia inicial, atendiendo los parámetros plasmados en esta providencia. Por Secretaría envíesele copia de esta decisión.
TERCERO: Comuníquese telegráficamente lo resuelto en esta providencia a los interesados y oportunamente remítase el expediente a la Corte Constitucional para eventual revisión. Notifíquese AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO Presidente de la Sala MARGARITA CABELLO BLANCO ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO LUIS ALONSO RICO PUERTA ARIEL SALAZAR RAMÍREZ OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA 25