Radicación n° 11001-02-04-000-2021-00859-01 FRANCISCO TERNERA BARRIOS Magistrado ponente STC13318-2021 Radicación n° 11001-02-04-000-2021-00859-01 (Aprobado en sesión virtual de seis de octubre de dos mil veintiuno) Bogotá, D. C., siete (07) de octubre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Corte la impugnación interpuesta contra la sentencia proferida el 11 de mayo de 2021 por la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Homóloga de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en la acción constitucional promovida por Libardo Camelo contra la Sala de Descongestión No. 3 de la Homóloga de Casación Laboral de la misma Corporación. Al trámite se dispuso vincular a la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, el Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de esta ciudad y las demás partes e intervinientes del proceso de «radicado No. 2014-00484».

I.

ANTECEDENTES 1. El gestor demandó la salvaguarda de sus garantías fundamentales al debido proceso, la vida, el derecho de defensa, la seguridad social, la salud, el mínimo vital, así como al principio de favorabilidad y desconocimiento del precedente jurisprudencial. 2. De conformidad con el escrito inicial y las pruebas obrantes en el plenario, se observa lo siguiente: 2.1.

El accionante manifestó que laboró como conductor para la Empresa Distrital de Servicios Públicos Edis desde el 8 de julio de 1974 hasta el 3 de octubre de 1994; que el salario promedio que devengaba a la terminación del contrato de trabajo era de $456.971,33; que fue pensionado, a través de la Resolución n.°001012 de 2009, en cuantía de $628.523 a partir del 18 de diciembre de 2008, por cumplir los requisitos de edad y tiempo de servicios; y que, al liquidarse la prestación, no se tuvo en cuenta la pérdida del valor adquisitivo de la moneda. 2.2.

Adujo que instauró una demanda ordinaria laboral contra el Distrito Capital y la Secretaría de Hacienda Distrital de Bogotá, con el fin de obtener el reajuste de la primera mesada pensional, porque «entre la fecha de retiro del suscrito trabajador y aquella desde la cual me reconocieron la pensión, la desvalorización del peso es un hecho notorio, evidente y continuado». 2.3.

El asunto correspondió al Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá, despacho que, por sentencia del 17 de marzo de 2015, «condeno (sic) a las demandadas a indexar la primera mesada pensional a partir del 18 de diciembre de 2008 en cuantía de $1.491.994,02; declaró parcialmente probada la excepción de prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 25 de junio de 2010; condeno (sic) a pagar una suma correspondiente al valor de la diferencia del retroactivo pensional que se adeude por concepto del reajuste y la indexación ordenada y causada a partir del 26 de junio de 2010, sin condena en costas». 2.4.

La referida decisión fue recurrida por la demandada ante la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, autoridad que, mediante sentencia de 22 de abril de 2015, revocó la decisión del a quo, absolvió a la accionada de las pretensiones formuladas y no impuso costas. En dicha providencia, según el criterio del tutelante, el juez plural «entre otras cosas previo que: ‘… Dejó por fuera de controversia la condición de pensionado por vejez del actor, reconocida mediante la Resolución No. 001012 de 3 de julio de 2009, en un valor inicial de $628.523 con fundamento en la ley 33 de 1985, como quiera que soy beneficiario del régimen de transición de ley 100 de 1993, previendo además, que las normas para resolver una pension (sic) son las que rigen en el momento en que se causa el derecho, o sea cuando cumplí edad y tiempo de servicio; pero que, cuando hay cambio legislativos que modifican los requisitos para obtener el derecho, existe un régimen de transición para mantener la aplicación de algunas prceptivas (sic) que fueron derogadas, manteniendo las expectativas de quienes venían siendo regulados por una legislación mas (sic) favorable a mis intereses». 2.5.

El actor interpuso recurso extraordinario de casación, que fue resuelto el 18 de marzo de 2020 por la Sala de Descongestión No. 3 de la Homóloga de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. En esta providencia la Corte dispuso no casar la sentencia emitida por el ad quem. 2.6. Advirtió que, en su sentir, dicho pronunciamiento, «a pesar de fundarse en decisiones de esa misma corporación, desatendió de manera contundente la línea jurisprudencial que en otrora época la misma corporación tuvo a bien desplegar a favor del trabajador demandante en casos semejantes, con fundamento en el principio del in dubio pro operario, a partir de la condición más favorable de rango constitucional».

Igualmente, indicó que la Sala de Descongestión de la Corte Suprema de Justicia debió «atender la línea jurisprudencial que operó en distintos casos semejantes desde el punto de vista de la petición de reajusta (sic) de la primera mesada pensional; y de otro, en razón de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa y del indubio pro operario, máxime que se trata como lo dijo la sentencia proferida en el caso de mi compañera de trabajo PINZON DE LEON, emanada de sala laboral de la H. Corte Suprema de Justicia en sentencia de 14 de julio de 2009, (…) ‘no es una simple caridad que se obtiene al llegar a determinada edad, sino una contribución al trabajador que puesto su fuerza laboral durante toda su vida al servicio de la empresa y la sociedad […]’».

Además, destacó que «la Corte Constitucional en fallos C-634 de 2011 como 539 de 2011 y en la T-448 de 2008, ha dispuesto que el precedente judicial debe acatarse y cumplirse tanto por los operadores judiciales como por las autoridades administrativas, puesto que su incumplimiento constituye una trasgresión del derecho fundamental al acceso a la administración de justicia».

Finalmente, afirmó que padece de cáncer, situación que, por su gravedad, le ha imposibilitado presentar acción alguna. 3. Conforme a lo relatado, pidió el amparo de las garantías fundamentales reclamadas y, en esa medida, que se deje sin efecto la decisión emitida en sede extraordinaria de casación, para que, en su lugar, se profiera un fallo en donde se despachen «favorablemente las pretensiones de la demanda».

II. LA RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS Y LOS VINCULADOS 1. La Sala de Descongestión Nro. 3 de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia solicitó negar las pretensiones del accionante dada su falta de inmediatez e improcedencia, toda vez que no se vulneraron los derechos fundamentales aludidos, pues la decisión no fue caprichosa ni arbitraria, sino el resultado de la aplicación del precedente normativo y jurisprudencial vigente de la Sala de Casación Laboral de esta Corporación al momento de proferir la providencia, conforme a lo dispuesto en el parágrafo único del artículo 2 de la Ley Estatutaria 1781 del 20 de mayo de 2016 y el Reglamento Interno de la Sala. 2.

El Fondo de Prestaciones Económicas Cesantías y Pensiones-FONCEP resaltó la improcedencia de la acción de tutela, en tanto que el hecho generador de afectación de derechos del tutelante fue el 18 de marzo de 2020, es decir, que tardó para interponer la misma más de un año, lo que vulnera el principio de inmediatez. Resaltó que, en este caso, no existió vulneración alguna a derechos fundamentales y que no se probó la existencia de un perjuicio irremediable. 3.

La Secretaría Distrital de Hacienda de Bogotá solicitó su desvinculación del trámite, en tanto que la entidad no es competente para resolver lo propuesto por el demandante. III. LA SENTENCIA IMPUGNADA El a quo constitucional declaró la improcedencia del amparo, debido a que consideró que no se cumplió con el requisito de la inmediatez, pues «el accionante presentó demanda de tutela el 28 de abril de 2021 y la sentencia cuestionada, con la cual finalizó el proceso laboral, fue emitida el 18 de marzo de 2020.

Es decir que, LIBARDO CAMELO acudió a demandar en esta sede constitucional después de haber transcurrido más de 1 año desde la expedición de la sentencia que califica como vulneradora de garantías fundamentales». IV. LA IMPUGNACIÓN La impulsó el accionante, quien reiteró los argumentos expuestos en el escrito inicial de la tutela. En lo atinente al postulado de la inmediatez, luego de hacer mención a la sentencia T246-2015, manifestó que «[…] hay procedencia de la acción de tutela a pesar de lo extenso del tiempo para su presentación, siempre y cuando dicha inactividad se hubiere gestado en un motivo valido (sic) […], circunstancia que en el subjudice es de bulto, máxime que así se hizo conocer a esa superioridad al manifestar en uno de los hechos, que ‘[…] padezco un cáncer […] que me aqueja desde hace más de un año […], lo que de manera directa me ha imposibilitado para presentar acción alguna debido a la gravedad de la enfermedad […]».

V. CONSIDERACIONES 1. En el caso sub examine, el actor pretende que se deje sin efecto la decisión emitida en sede extraordinaria de casación, para que, en su lugar, se profiera un fallo en el que se despachen «favorablemente las pretensiones de la demanda» y, en esa medida, se reliquide y/o ajuste el valor inicial de la primera mesada pensional, aplicando al salario promedio devengado a la terminación del vínculo laboral el valor de la devaluación monetaria causada. 2.

De manera preliminar, advierte esta Sala que, si bien la acción de tutela se dirige contra la sentencia dictada el 18 de marzo de 2020 por la Sala de Descongestión Nro. 3 de la Homóloga de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y que la presentación de la petición de amparo fue el 27 de abril de 2021[footnoteRef:1] -superando el término de los 6 meses, por tratarse de un derecho pensional se ha excusado dicha tardanza, debido a que aquél tiene un carácter imprescriptible e irrenunciable. [1: Subcarpeta 1.

Tutela y Anexos “reporte de correo.pdf”. ] Así lo sostuvo esta Sala en sentencia STC20333-2017, al memorar lo dicho por la Corte Constitucional en SU1073-2012, postura que reiteró en STC9672-2018, STC11419-2018, STC6314-2019, STC9677-2019, entre otras. 3. Ahora bien, del escrutinio del decurso procesal se evidencia que, al resolver el recurso extraordinario de Casación, la Sala de Descongestión Laboral de la Corte Suprema de Justicia expresó los motivos por los cuales arribaba a la determinación de no casar la sentencia del 22 de abril de 2015, emitida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá. Para ello, indicó que no encontraba desacierto alguno en la decisión del Tribunal, dado que la misma estaba «acorde con el alcance que de manera pacífica y reiterada ha dispuesto esta Corporación del art. 36 de la Ley 100 de 1993, en cuanto al IBL aplicable a las pensiones reconocidas bajo el amparo del régimen de transición».

Al respecto, destacó el criterio que sobre el referido asunto ha sostenido la Sala de Casación Laboral en sentencia CSJ SL10138-2015, en la cual expuso: «…como en el asunto bajo examen el demandante adquirió el derecho a la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, en el mes de noviembre de 2007, es decir que le faltaban más de diez años para adquirir el derecho desde que entró en vigencia el nuevo sistema pensional, su ingreso base de liquidación ya no es el regulado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino por el artículo 21 de dicha ley, como puede verse, entre otras, en la sentencia de casación del 17 de octubre de 2008, radicación 33.343, cuyas orientaciones han sido reiteradas, entre otras, en las sentencias del 15 de febrero de 2011, radicación 44238 y 17 de abril de 2012, radicación 53037, y que fueron del siguiente contenido: ‘En lo referente al primer tema, esto es si procede liquidar la pensión de jubilación del actor, en su condición de servidor del sector público, beneficiario del régimen de transición, con base en el salario del último año de servicio, la Sala tiene definido que la finalidad de los regímenes de transición previstos por el legislador, con ocasión de los cambios normativos que han regulado el sistema pensional en el país, han tenido el propósito de beneficiar a quienes tenían la expectativa cercana de consolidar el derecho, propósito que se reflejó en el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que no conservó en su integridad las normas que regulaban la causación del derecho pensional en los diferentes regímenes existentes, que asumió, a su entrada en vigencia, para quienes tenían una expectativa relativamente cercana de adquirir la pensión. Este régimen solamente mantuvo, de las normas anteriores al Sistema General de Pensiones, tres aspectos concretos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión; de tal modo que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por las disposiciones legales precedentes, sino que pasó a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho, por el inciso 3 del artículo 36 citado.

En relación con este tema, la Sala tuvo oportunidad de reiterar el criterio jurisprudencial referido en la sentencia proferida el 17 de octubre de 2008, radicada con el número 33343, en la que se anotó lo siguiente: Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensiónales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensiónales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado… De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada.

Lo dicho en la jurisprudencia transcrita, en cuanto a que el régimen de transición respetó para sus beneficiarios la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación establecidos en la normatividad anterior aplicable a aquéllos, se desprende del contenido literal de los incisos 2º y 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de los cuales también se entiende claramente que las demás condiciones y requisitos se encuentran regulados en la propia Ley 100, dentro de los cuales está el ingreso base de liquidación, gobernado por el artículo 21, para quienes les faltara más de 10 años para adquirir el derecho al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Seguridad Social, que es la disposición específica que regula el IBL de las pensiones previstas en dicha ley, en los siguientes términos: Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo”. Como se dijo en líneas anteriores, la anterior regla de liquidación no se aplica para quienes al 1º de abril de 1994 les faltara menos de 10 años para adquirir el derecho, pues, según el inciso 3º de la Ley 100 de 1993, que establece la excepción a dicha regla, el IBL de estas personas será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior, actualizado con la variación del índice de precios al consumidor.

De suerte que, en materia de ingreso base de liquidación para personas beneficiadas con el régimen de transición, hay que distinguir entre quienes al 1º de abril de 1994, les faltaba menos de diez años para adquirir el derecho, caso en el cual se les aplicara el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y quienes, para la misma fecha, les faltaba 10 años o más, evento en el que el IBL se liquidará de conformidad con el artículo 21 de la citada ley, es decir, con base en el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años al reconocimiento de la prestación o el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, si resulta superior al anterior, siempre y cuando el afiliado haya cotizado 1250 semanas como mínimo.

Ya en el caso del demandante, debe decirse que, así como lo estableció el Tribunal, es la regla contenida en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, la aplicable, toda vez que, para el 1º de abril de 1994, a aquél le faltaban más de 10 años para adquirir la pensión de jubilación, presupuesto fáctico que no discute la censura, por lo que no pudo incurrir aquél en el error jurídico que le atribuye la censura, al aplicar al caso el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, para efectos de liquidar el ingreso base de liquidación de la pensión y no el artículo 1º de la Ley 33 de 1985».

De otra parte, en cuanto a las posturas referidas por el actor y que, en su sentir, abordaban de manera diferente el tema planteado, la accionada enfatizó que la misma Corte Constitucional, en sentencia C-258-2013, al declarar la inexequibilidad de la expresión «‘durante el último año’, contenida en el primer inciso del artículo 17 de la Ley 4 de 1992», dispuso que el IBL «no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36».

En dicho fallo se dijo: «Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100. En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) ‘el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta’ para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo ‘cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE’.

(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100…».

Así las cosas, la Sala convocada consideró que la razón no acompañaba al recurrente «cuando solicitó que se reliquide la pensión de vejez en los términos pretendidos ni las razones que despliega son suficientes para variar el criterio jurisprudencial que esta Corporación tiene por sentado». 4. De lo anterior, se concluye que la determinación a la que se llegó en sede del recurso extraordinario de casación estuvo debidamente razonada, pues obedeció a una interpretación admisible de la temática en cuestión, independientemente de que la tesis sea o no compartida.

En opinión de la Sala, los argumentos con los que el accionante recrimina la actuación judicial tienen como sustento un disentimiento subjetivo frente a los argumentos que la Sala de Descongestión N. 3 de la Sala Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia tuvo en cuenta para resolver el recurso extraordinario de casación. Al respecto, debe recordarse que este tipo de disconformidades no habilitan la intervención del juez constitucional, por cuanto lo que hace es insistir (indirectamente) sobre puntos resueltos de fondo en esa causa, y lo que a su turno se aprecia es la intención de emplear el resguardo como un recurso adicional, perdiendo así su carácter excepcional y residual.

Para el caso concreto, la determinación se soportó en la jurisprudencia que sobre la temática tiene vigente la Sala permanente de la especialidad laboral -órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria- y en una interpretación razonable de la normativa aplicable, sin que el mero disentimiento del tutelante frente a la interpretación realizada por la autoridad accionada permita per se la intromisión del juez constitucional para modificar o invalidar lo resuelto.

En este aspecto, esta Corporación ha esgrimido, de un lado, que « el juez de tutela no es el llamado a intervenir a manera de árbitro para determinar cuáles de los planteamientos valorativos y hermenéuticas del juzgador, o de las partes, resultan ser los más acertados, y menos acometer, bajo ese pretexto, como lo pretende la actora, la revisión oficiosa del asunto, como si fuese uno de instancia » (STC.7 mar. 2008, Rad. 2007-00514-01, reiterada en STC7495-2020 17 sep, Rad. 2020-00255-01); y, de otro, que «la adversidad de la decisión no es por sí misma fundamento que le allane el camino al vencido para perseverar en sus discrepancias frente a lo resuelto por el juez natural » (STC 28. mar. 2012, Rad. 00022-01, reiterada en STC7348-2020. 14 sep, Rad. 2020-00485-01). 5.

Hechas las anteriores precisiones, se confirmará el fallo atacado, en cuanto negó el amparo, pero por las razones anteriormente expuestas. VI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia impugnada.

Comuníquese lo resuelto en esta providencia a los interesados, por el medio más expedito, de conformidad con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, y oportunamente envíese el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FRANCISCO TERNERA BARRIOS Presidente de Sala (Ausencia Justificada) ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO HILDA GONZÁLEZ NEIRA AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO (Ausencia Justificada) LUIS ALONSO RICO PUERTA OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE 2