Radicación n.° 05001-22-10-000-2018-00163-01 AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO Magistrado ponente STC13245-2018 Radicación n.° 05001-22-10-000-2018-00163-01 (Aprobado en sesión de diez de octubre de dos mil dieciocho) Bogotá, D. C., once (11) de octubre de dos mil dieciocho (2018). Se decide la impugnación formulada por la accionante frente al fallo proferido el 31 de agosto de 2018 por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, que no accedió a la acción de tutela promovida por Sandra Patricia Torres Mendoza, actuando como Defensora de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - Regional Antioquia en representación de la menor de edad L.G.Z.G., contra el Juzgado Cuarto de Familia de aquella ciudad, a cuyo trámite fueron vinculados todos los intervinientes en el asunto objeto de la queja.
ANTECEDENTES 1. La promotora reclamó la protección de las garantías esenciales al debido proceso, « a ser escuchada [, ] al acceso a la administración de justicia [,] [al] interés superior, a la prevalencia de [los] derechos, a la dignidad humana, a tener una familia [,] a la vida[,] a la calidad de vida[,] a un ambiente sano, a la integridad personal, a la protección, custodia y cuidado personal, a la salud y a una vida en condiciones de dignidad », presuntamente conculcados a la niña L.G.Z.G. por la sede judicial acusada, al no homologar la resolución que declaró a dicha menor de edad en estado de adoptabilidad.
Solicitó, entonces, declarar « la nulidad de la totalidad del trámite de homologación y de las actuaciones adelantadas por el Juzgado Cuarto de Familia de Medellín », y ordenar que « el asunto sea nuevamente sometido a reparto entre los Juzgados de Familia de Medellín, para el correspondiente trámite de homologación, excepto el Juzgado Cuarto de Familia, así mismo, oficiar a la Procuraduría Delegada para la Adolescencia y la Infancia a efectos de que se designe otro procurador delegado que actúe dentro del trámite que habrá de surtirse, todo lo anterior a efectos de garantizar la objetividad, imparcialidad, racionalidad y razonabilidad en el trámite de control judicial » (folios 28 y 29, cuaderno 1). 2.
Son hechos relevantes para la definición de este asunto los que a continuación se sintetizan: 2.1. La abuela materna de la menor L.G.Z.G. - nacida el 16 de julio de 2007 -, el 26 de agosto de 2013 concurrió a la Comisaría de Familia - Comuna Dos de Medellín « solicitando protección para su nieta, dado que es maltratada verbal y físicamente por su madre, quien ejerce la prostitución y es consumidora de sustancias psicoactivas, es negligente con los cuidados de la niña, mientras está al cuidado de la madre la niña permanece la mayoría del tiempo en la calle y se presume que ha sido abusada sexualmente por el compañero de una señora que la cuida y por su primo de 16 años de edad ». 2.2.
Por lo anterior, en esa data, la aludida Comisaría de Familia abrió investigación en contra de Gloria Elcira Zapata Gallego, progenitora de la niña, y adoptó como medidas provisionales de restablecimiento de derechos la amonestación y conminación a la madre para que cesen las conductas que vulneran los derechos de su hija, así como la ubicación de ésta en hogar sustituto del ICBF. 2.3.
El 30 de septiembre de 2013, tras recepcionar diferentes pruebas, entre ellas las declaraciones de Gloria Elcira y José Andrés Zapata Gallego - tío de la niña -, aquella autoridad ordenó remitir las diligencias, por competencia, al Defensor de Familia del ICBF - Centro Zonal Integral Uno Nororiental, último que el 24 de octubre siguiente solicitó prórroga de dos 2 meses al Director Regional para adoptar la decisión de fondo respectiva. 2.4.
Surtidas las etapas de rigor, en cuyo curso se recibieron, entre otras probanzas, informe del psicólogo del Centro Zonal Integral Nororiental, declaraciones de Gloria Elcira y José Andrés Zapata Gallego; el 20 de febrero de 2014 la Defensora de Familia adscrita a dicho centro dictó la Resolución Nro. 003, en la que declaró a la niña en situación de vulneración de derechos, confirmó la ubicación en hogar sustituto y ordenó el seguimiento de esa medida a través de equipo interdisciplinario, así como las intervenciones del caso para lograr la participación de la familia extensa. 2.5.
Luego, tras diferentes actuaciones de seguimiento sin resultados favorables respecto al reintegro de la niña a su núcleo familiar, acorde con múltiples conceptos que denotaban su inviabilidad, emitidos por los especialistas del grupo interdisciplinario del ICBF e, incluso, por el Centro de Recursos Integrales para la Familia - CERFAMI y el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, así como las versiones dadas en las entrevistas por los allí involucrados y que la menor de edad en la que rindió el 6 de septiembre de 2016 « manif[estó] que desea cuando tenga 18 años ver a su mamá, pero que le gustaría tener una mejor familia »; el 21 de diciembre de 2016 la Defensoría de Familia atrás mencionada profirió la Resolución Nro. 028, en la cual declaró a L.G.Z.G. en situación de adoptabilidad. 2.6.
Esa decisión la fustigó el Procurador 145 Judicial II para la Defensa de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia y la Familia aduciendo, en lo medular, que aquella no consultó « el interés superior de la niña conforme [a] las reglas supra legales y jurisprudenciales », por lo que rogó « se resarzan los derechos fundamentales de la niña, a tener una Familia a través de su tío que la reclama, tiene las condiciones y con la ayuda del Estado para hacerse cargo de ella, de lo contrario se abandonaría el ámbito del derecho natural y contrarias (sic) al espíritu de las leyes que protegen los derechos de los niños, niñas y adolescentes ». 2.7.
El 24 de marzo de 2017 el Juzgado Cuarto de Familia de Medellín resolvió « NO HOMOLOGAR la Resolución por medio de la cual se declaró en situación de ADOPTABILIDAD a la niña »; ordenó « la entrega de la niña a su tío materno JOSÉ ANDRÉS ZAPATA GALLEGO, quien se encargará de sus cuidados personales, atención, crianza y educación y proveerá lo necesario para su alimentación »; y requirió « a la Defensoría de Familia para que durante el término de (6) meses, vincule al señor JOSÉ ANDRÉS ZAPATA GALLEGO con un programa de Atención Psicoterapéutica donde se brinde de manera precisa y directa, partiendo de su motivación para asumir los cuidados de la niña, intervención con relación a Pautas de Crianza y Ejercicio de Autoridad, Comunicación, Afectividad y todo lo relacionado con el ejercicio de su rol parental, orientando y definiendo la consecución de un posible apoyo funcional ». 2.8.
El 13 de julio de 2017, previa solicitud de la Defensoría de Familia, el despacho accionado aclaró la providencia referida a espacio indicando que aunque « ordenó la entrega de la niña a su tío materno; se precisa que dicha entrega es una vez se surta el requerimiento de Atención psicoterapéutica y se realice evaluación para definir de manera definitiva la custodia, esto es de encontrar aspectos generativos se propiciaría el reintegro (sic) »; a lo cual añadió que « no es como lo afirma la Defensora de que en caso contrario, se ratifica el fallo en donde se declara la situación de adoptabilidad;
NO, porque habría que hacer un nuevo restablecimiento de derecho (sic), involucrando al tío de la niña y dándole a conocer porque no se le haría entrega y expedir una nueva Resolución motivada ». 2.9. Tras agotar múltiples actuaciones tendientes, nuevamente, a procurar el retorno de la menor al medio familiar extenso, las cuales resultaron fallidas, el 26 de octubre de 2017 la Defensoría de Familia dictó la Resolución Nro. 45, en la cual resolvió « no ordenar integración familiar de la niña a su medio familiar de origen ni extenso por no contar con los factores generativos que lo propicien; en consecuencia declarar[la] en situación de adoptabilidad »; y como medida de restablecimiento confirmó « su ubicación en programa de Colocación Familia Hogar Sustituto, hasta tanto se haga efectiva su adopción »; determinación frente a la cual el Procurador reiteró su inconformidad. 2.10.
El 27 de junio de 2018, tras practicar algunas pruebas que decretó de oficio, el Juzgado criticado dispuso « NO HOMOLOGAR la Resolución a través de la cual se declaró en situación de ADOPTABILIDAD a la niña »; requirió « a la Defensoría de Familia para que durante el término de UN (1) AÑO, vincule nuevamente al señor JOSÉ ANDRÉS ZAPATA GALLEGO con un programa de Atención Psicoterapéutica donde se brinde de manera precisa y directa, partiendo de su motivación para asumir los cuidados de la niña, intervención con relación a Pautas de Crianza y Ejercicio de Autoridad, Comunicación, Afectividad y todo lo relacionado con el ejercicio de su rol parental, orientando y definiendo la consecución de un posible apoyo funcional, hecho lo anterior, se hará entrega de la menor a su tío JOSÉ ANDRÉS ZAPATA GALLEGO, quien se encargará de sus cuidados personales, atención, crianza y educación y proveerá lo necesario para su alimentación. En cumplimiento de lo anterior, propiciará las visitas periódicas al entorno familiar del señor JOSÉ ANDRÉS ZAPATA GALLEGO, con el fin de incrementar la posibilidad de apego en la niña hacia los demás miembros de su familia de origen ». 2.11.
En sede de tutela (folios 1 a 29, cuaderno 1), la accionante cuestionó la anterior decisión porque allí el estrado acusado: 2.11.1. « [S]olo hace relación a las pruebas decretadas y practicadas por el Juzgado, así como, las solicitadas por el agente del Ministerio Público, sin valorar la prueba recogida por la Defensoría de Familia dentro de todo el proceso de restablecimiento de derechos adelantado en favor de la niña, profiriendo un fallo incongruente, incurriendo nuevamente en una vía de hecho como en la que incurrió, también por incongruencia, en la sentencia de marzo 24 de 2017, dentro del trámite de Homologación de la Resolución No. 28 de 21 de diciembre de 2016 ». 2.11.2.
Vulneró « [e]l fundamental derecho de la niña a ser escuchada », dado que « en su fallo no solo no explica la forma en que fue garantizado tal derecho a la niña, sino que a pesar de anunciar el uso de criterios de carácter Convencional, Constitucional, legal y jurisprudencial en materia de derechos de niños, niñas y adolescentes, para el abordaje del análisis del asunto puesto bajo su conocimiento en sede de Homologación, increíblemente los utiliza para negar la garantía de los fundamentales derechos de la niña, quedando, en consecuencia, el fallo huérfano de todo soporte legal y, más aún, contrario a derecho ». 2.11.3.
Debió, « [e]n función del Principio del Interés Superior del Niño [,] haber valorado de manera Integral la hipótesis expuesta por la profesional en salud mental, en su declaración [se refiere al concepto de la psicóloga Galeano Rojas, obrante en el trámite de restablecimiento de derechos], y al momento de motivar y proferir sentencia atender las prevenciones que la misma anunció respecto de los riesgos que para la salud de la niña implicaría el forzamiento respecto de una alternativa que la menor no considera en su proyecto de vida y que más bien le causa malestar y se constituye en riesgo para la salud mental de la menor, daño muy probable de acuerdo con los antecedentes familiares y genéticos indicados por la profesional en salud mental ». 2.12.
Añadió que de todo lo anterior se deriva, « lógicamente », que « el fallo del Juez [encausado] no constituye más que una manipulación de la prueba para satisfacer las inexplicables demandas del Procurador Judicial y de la madre de la niña, a través del señor JOSÉ ANDRÉS ZAPATA GALLEGO, lo que de materializarse frustraría por vía judicial el fundamental derecho de la niña a la dignidad humana, trazar un proyecto de vida en el que a través de una familia funcional y protectora pueda realizar sus aspiraciones, proyecto de vida en [el] que la niña contempla ayudar a su señora madre a futuro, consciente de que la progenitora necesita tal vez aún mayor protección que la niña, protección que jamás le fue prodigada por la familia de origen, familia en la que desde un análisis estructural como aquel del que ha sido objeto por los diferentes profesionales durante el trámite del proceso administrativo de restablecimiento de derechos, la madre no logrará restablecer ni restaurar sus derechos como visibiliza la niña tampoco lo lograrían con ella, por lo que opta por la opción de la adopción como vía de procurarse la garantía al derecho a tener una familia, aunque no de sangre, si funcional y garante de sus derechos fundamentales ». 3.
La demanda de tutela fue formulada el 16 de agosto de 2018 y admitida a trámite por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el día 21 siguiente (folios 29 y 32, cuaderno 1). LAS RESPUESTAS DE LOS CONVOCADOS 1. El Juzgado Cuarto de Familia de Medellín, tras defender su proceder, pidió negar la salvaguarda porque « no se dan los elementos para configurarse una denominada vía de hecho por defecto fáctico, teniendo en cuenta que todas y cada una de las pruebas son analizadas e interpretadas por [ese] funcionario, a fin de tomar una decisión, la cual no se hace arbitraria ni caprichosa, al contrario, se funda en todo el material probatorio que obra dentro del proceso » (folios 38 a 40, cuaderno 1). 2.
El Procurador 17 Judicial II de Familia indicó que « la presente acción constitucional no está llamada a prosperar » porque « el señor Juez ha tratado de que se restablezcan los vínculos de la niña con la familia biológica, para lo cual ha solicitado la ayuda y acompañamiento del ICBF y de las instituciones que le prestan su apoyo como actores del Sistema Nacional de Bienestar Familiar », sin que exista « evidencia alguna de parte de los padres biológicos (en este caso la madre) ni de la familia extensa, de que NO estén en la capacidad de garantizar sus derechos -capacidad que nada tiene que ver con lo económico- o que de permanecer en la familia biológica o de crianza conlleve para la niña un riesgo insuperable que el Estado está en la obligación de evitar, y que el niño efectivamente careciera de un entorno familiar que lo pudiera cuidar »; a más que, en su criterio, en el caso concreto están insatisfechos « los criterios o reglas establecidas por la Corte Constitucional, para el decreto de adoptabilidad ».
Agregó que « la solicitud de cambio de radicación judicial y del Ministerio Público, son circunstancias que no pueden ser ventiladas en la presente acción constitucional, sino conforme a la parámetros que desarrolla la jurisdicción ordinaria (art. 139 y ss del CGP) » (folios 44 a 47, cuaderno 1). 3. El curador ad-litem designado para representar a Gloria Elcira Zapata Gallego en este trámite constitucional, limitó su intervención a aceptar tal cargo y darse por enterado del auto admisorio de la acción de tutela (folio 54, cuaderno). 4.
Los demás convocados, entre ellos María García Herrera y José Andrés Zapata Gallego - abuela y tío, en su orden, de la menor L.G.Z.G. -, guardaron silencio frente a la solicitud de protección. LA SENTENCIA IMPUGNADA El a-quo constitucional concedió el amparo, con alcance parcial, por lo que dejó « si[n] valor y efectos jurídicos la providencia dictada el 27 de junio de 2018 y la demás actuación que dependa de la misma »; ordenó « al Juez Cuarto de Familia de Medellín que en el término de (15) días profiera la sentencia que en derecho y según su prudente juicio y valoración probatoria estime adecuada »; y denegó « la solicitud relacionada con la modificación del juzgado competente para resolver la causa y el cambio de Procurador Delegado para la Familia, la Infancia y la Adolescencia ».
Para arribar a tales determinaciones, tras historiar el trámite surtido en el caso fustigado, destacó la protección reforzada de que gozan los niños, su derecho a ser escuchados y que sus opiniones sean tenidas en cuenta en las actuaciones en que estén involucrados ( artículo 26 de la Ley 1098 de 2006 ); así como la obligación que tienen los sentenciadores de motivar adecuada y suficientemente sus decisiones ( afirmación que apoyó en precedentes de esta Sala - CSJ STC, 13 mar. 2013, rad. 00208-01; y STC5860-2017, 28 abr., rad. 00024-01 ), de no olvidar su deber de valorar las pruebas en conjunto, bajo el tamiz de la sana crítica, indicando « el mérito que le asigne[n] » a cada una, acorde con el artículo 176 del Código General del Proceso.
Luego de lo cual, en lo medular, concluyó que: escrutado lo acontecido en el proceso objeto de la queja constitucional, encuentra esta Corporación que la sede judicial acusada incumplió el deber impuesto en el inciso final del artículo 176 de la codificación procesal civil, que manda a exponer, siempre y razonadamente, el mérito que se le asigne a cada medio de prueba.
Ciertamente, aun cuando resulta válido que la autoridad fustigada para soportar su determinación, haya destacado algunas de las pruebas que se practicaron, lo cierto es que la norma exige su pronunciamiento frente a cada una, exigencia que no puede entenderse satisfecha con la mera enunciación de las mismas, como lo pretendió hacer el juez es ostensible, que no se analizaron todos los informes obtenidos (no se indicó su mérito probatorio o el motivo por el cual sólo se atendía parcialmente el concepto de la psicóloga Galeano Rojas), como tampoco las manifestaciones que a lo largo del proceso ha hecho la niña, olvidando que las disposiciones normativas que se contienen en la Ley 1098 de 2006, entre ellas el derecho de ser oído, son de orden público, irrenunciables (artículo 5°.), y debe el Estado, el Juez, en este caso, garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus derechos, pues son universales, prevalentes, e independientes (artículo 8º).
No se pierda de vista que, aunque no es dable a este Tribunal inmiscuirse en la apreciación que se realizó de los elementos de demostración, esta regla general tiene su excepción, y es precisamente cuando la decisión ha sido caprichosa, subjetiva, contraria a la normatividad jurídica aplicable y violatoria de los derechos fundamentales. Así las cosas, se concederá el amparo, a efectos de garantizarle a L.G.Z.G. los derechos invocados Finalmente, en relación a la solicitud de alterar el juez que resultó competente para asumir el conocimiento del proceso, así como al Procurador Delegado para la Familia, la Infancia y la Adolescencia, basta recordar el carácter subsidiario de la acción de tutela, y por tanto, la necesidad de que se acuda a los mecanismos ordinarios, para denegar la misma (folios 57 a 68, cuaderno 1).
LA IMPUGNACIÓN La presentó la accionante señalando que el proceder del titular del despacho acusado y del Agente del Ministerio Público actuante en el trámite fustigado demuestra su falta de imparcialidad, por lo que « la mera nulidad del proceso sin el acogimiento de la pretensión de someter[lo] nuevamente a reparto entre los demás Juzgados de Familia de Medellín y la solicitud de nombramiento de un Agente del Ministerio Público diferente al que ha actuado dentro del proceso administrativo de restablecimiento de derechos y en los trámites de homologación, frustrarían el legítimo derecho de la niña al debido proceso » (folios 81, 82 y 85 a 99, cuaderno 1).
CONSIDERACIONES 1. Al tenor del artículo 86 de la Carta Política, la tutela es un mecanismo instituido para la protección de los derechos fundamentales, cuando sean conculcados o seriamente amenazados por la acción o la omisión ilegítima de una autoridad pública o, en determinadas hipótesis, de los particulares, siempre y cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial.
Por lineamiento jurisprudencial, en tratándose de actuaciones y providencias judiciales, el resguardo procede de manera excepcional y limitado a la presencia de una irrefutable vía de hecho, cuando « el proceder ilegítimo no es dable removerlo a través de los medios ordinarios previstos en la ley » (CSJ STC, 11 may. 2001, rad. 2001-00183-01); y por supuesto, se cumpla el requisito de la inmediatez. 2.
Circunscrita a la impugnación propuesta por la accionante, en la que ésta reclama que también debió accederse a su pretensión de disponer el cambio de Juez y de Agente del Ministerio Público a cargo del asunto fustigado, la Corte observa que frente a tal aspecto el resguardo propuesto estaba llamado al fracaso, por no satisfacer el presupuesto de la subsidiariedad, por lo que la decisión impugnada habrá de confirmarse.
Lo anterior porque, como acertadamente lo consideró el a-quo constitucional, al alcance de la reclamante estaba rogar el cambio de radicación del asunto criticado, de conformidad con el numeral 5º del artículo 32 del Código General del Proceso, en concordancia con el numeral 8º del canon 30 ibídem, exponiendo ante el fallador natural los reparos traídos en la demanda de tutela frente al particular.
En ese orden de ideas, se configura la causal de improcedencia establecida en el numeral 1º del precepto 6º del Decreto 2591 de 1991, esto es, « [c]uando existan otros recursos o medios de defensa judiciales… ». Por tanto, al verificarse la inviabilidad del amparo reclamado al existir ese otro mecanismo de defensa judicial para alegar ante el juzgador ordinario las inconformidades planteadas en sede constitucional, así habrá de declararse, pues de otra manera se desnaturalizaría esta especialísima acción, convirtiéndola en un instrumento paralelo al medio regular de protección. Memórese que la tutela no se erige como mecanismo sustituto de las herramientas o procedimientos comunes creados por el legislador para debatir tópicos específicos, cuando quiera que las partes interesadas en obtener una determinada decisión, teniéndolos a su alcance, no los agotan, pues debido a su finalidad ius fundamental « no está concebida para sustituirlos o desplazarlos, subsanar falencias procesales en que haya podido incurrir el promotor de la acción, ni mucho menos para restablecer oportunidades precluidas o términos fenecidos » (CSJ STC, 8 abr. 2008, rad. 2008-00065-01; reiterada, entre otras, en STC, 4 jun. 2013, rad. 2013-00585-01;
STC, 21 ago. 2013, rad. 2013-01258-01; y STC, 17 sep. 2013, rad. 2013-01329-01). 3. Lo sucintamente consignado impone ratificar la decisión de primer grado en cuanto a lo que fue objeto de impugnación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, confirma el fallo impugnado.
Comuníquese mediante telegrama a los interesados y remítase el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión. Por la Secretaría de la Sala, devuélvase al Juzgado de origen el expediente remitido a esta Corporación en calidad de préstamo. AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO Presidente de Sala MARGARITA CABELLO BLANCO ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO LUIS ALONSO RICO PUERTA ARIEL SALAZAR RAMÍREZ OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA � Con esa sigla, de aquí en adelante, se referirá la Corte a la menor de edad, para resguardar su derecho a la intimidad, de conformidad con el artículo 33 de la Ley 1098 de 2006. 1 11 18