LUIS ALONSO RICO PUERTA Magistrado Ponente STC13159-2023 Radicación n° 05001-22-10-000-2023-00288-01 (Aprobado en sesión del veintidós de noviembre de dos mil veintitrés) Bogotá, D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintitrés (2023). Decide la Corte la impugnación formulada frente a la sentencia proferida por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de “X” el 18 de octubre de 2023, dentro de la acción de tutela promovida por “C” contra el Juzgado “00” de Familia de esa ciudad, trámite al cual fueron vinculados el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, la Procuraduría Delegada para la Infancia, la Adolescencia, la Familia y las Mujeres, así como los intervinientes en el proceso de restablecimiento de derechos n° “2022-00000”.

ANOTACIÓN PRELIMINAR Como medida de protección a la intimidad de la menor involucrada en el asunto bajo estudio, esta Sala ha decidido suprimir de la providencia, y de toda futura publicación de Rad. n° 05001-22-10-000-2023-00288-01 2 la misma, su nombre y el de sus familiares, al igual que los datos e información que permita su identificación, en procura de lo cual se elaborará otro texto del presente fallo, de igual tenor, pero con tal supresión, que será el publicable para todos los efectos correspondientes1.

ANTECEDENTES 1. Actuando en su propio nombre «y en representación» de su menor hija “M” -quien actualmente cuenta con 5 años de edad-, la actora reclama la salvaguarda de los derechos fundamentales de la niñez, debido proceso y acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por la autoridad convocada. 2. En síntesis, expuso que «el pasado 29 de abril de 2022 la Fiscalía General de la Nación, crea en su sistema, noticia criminal, [rad.

“2022-50000”], por la presunta comisión de la conducta punible, actos sexuales con menor de 14 años»; la cual «fue redactada de oficio, conforme reporte generado por parte del Hospital (…) de “X”, informando hechos de posible agresión sexual, ejercidos por parte del padre de mi hija, el señor “G”», pues según dicho informe, «fechado [el] 28 de abril de 2022»: “… paciente de tres años, ingresa en compañía de la madre, la madre refiere que, desde los 17 meses de edad de la niña, ella y su esposo iniciaron el proceso de separación y refiere que ella solicitó medida de protección en contra de su esposo por violencia de género.

Muestra un documento donde se estableció un acuerdo de visitas para el padre. Dice que se estableció un seguimiento para ella y para su hija, y dentro de ese proceso se inició un acompañamiento por parte de psicología. Refiere que, en septiembre de 2021, la psicóloga que estaba tratando a su hija identificó por ciertos gestos de la niña que “M” decía “que su padre la tocaba”.

La madre refiere que ella en dos ocasiones 1 Acuerdo No. 034 de 16 de diciembre de 2020, CSJ - Sala de Casación Civil. Rad. n° 05001-22-10-000-2023-00288-01 3 solicitó respaldo del CAIVAS y no fue posible. Refiere que en enero ella consultó al Concejo de “X” pues la niña, después de una visita donde el padre, estaba con irritación de sus genitales, pero no se activó ruta de código fucsia.

Trae unos informes del seguimiento psicológico de la niña, un primer informe realizado a los 3 años y 2 meses, donde la psicóloga identifica ansiedad y comportamiento evitativo ante preguntas relacionadas con el padre y el entorno del padre. La madre refiere que el sábado santo la niña expresó que “Y”, su hermano mayor de 14 años “le da besos con la lengua en la vagina y en los teteros, la tocaba y también en ocasiones le pegaba y le halaba el pelo dormido”, refiere también que la niña le dijo “que el padre estaba ahí cuando eso pasó y que le dijo a “Y” que no fuera grosero”.

Luego de esto la psicóloga emitió un segundo informe donde se anota que “M”, “tiene experiencias de abuso sexual por parte del hermano mayor “Y”, exposición de desnudez y tocamientos con manos y boca por parte de “Y” hacia los genitales y resto del cuerpo”, además dice que “en los últimos 3 meses se ha exacerbado la resistencia al padre y la representación del mismo desde el lugar de hostilidad y mal humor”.

La madre refiere que “la niña le ha dicho que mejor se queda con ella y no con el papá” …”». Que «el 30 de abril de 2022, la Comisaria de Familia de permanencia (…), emite auto de apertura de investigación, ordenando medidas provisionales urgentes de restablecimiento de derechos en favor de una niña [entre ellas]: “… amonestar al señor “G” para que en lo sucesivo no ejerza ningún tipo de vulneración de derecho a la niña “M”, que atenten contra su integridad emocional, psicológica, intimidad o formación sexual, así mismo se le ordena como medida de urgencia el alejamiento, es decir, que no se le acerque al lugar de residencia donde será ubicada, ni dónde la niña se encuentre”», medidas que ratificó la Comisaria de Familia de (…) «mediante auto del 21 de mayo de 2022».

Que por «pérdida de competencia» de la mentada autoridad administrativa, el asunto pasó al Juzgado “00” de Familia de “X”, quien avocó conocimiento el «10 de febrero de 2023», y tras concluir la etapa probatoria, «el 28 de marzo se celebró audiencia de fallo [decidiendo]: “Declarar en situación de vulneración a la niña e indico que “… se mantendrá vigente la medida de suspensión del régimen de visitas hasta tanto no se realice una prueba que constituya Rad. n° 05001-22-10-000-2023-00288-01 4 una verdadera pericia que brinde mayores elementos de juicios para resolver lo pertinente, prueba que se decretara de manera oficiosa y la que deberá practicarse a la mayor brevedad posible, por parte de [una especialista idónea -a quien designó-], igualmente atendiendo a lo solicitado por el agente del ministerio público, se ordenará una valoración a la madre por parte del [Instituto] de Medicina Legal, en la que se defina la existencia o no en ella de conductas ansiosas en su personalidad, la existencia o no a una prevención obsesión, o sobreprotección hacia su descendiente y hacia las temáticas de abuso sexual en aras de preparar la niña para lo de su desarrollo integral y procurar efectivamente el restablecimiento de derechos», y el 18 de septiembre de 2023, resolvió: «“…PRIMERO: Declarar restablecidos los derechos de la niña (…);

SEGUNDO: Ordenar la terminación de las medidas de restablecimiento de sus derechos, tomadas dentro del presente trámite. En consecuencia, se levanta la orden de suspensión de las visitas entre padre-hija, en razón de lo cual cobra vigencia el régimen de visitas acordado por los progenitores ante la Defensoría de Familia del ICBF, Regional (…), en audiencia de conciliación de fecha 30 de diciembre de 2019, en procura de hacer efectivo el derecho de la niña a tener una familia y no ser separada de ella.

TERCERO: Advertir a los progenitores que deberán tener en cuenta las recomendaciones hechas por la perito psicóloga, para desligar a la niña del conflicto conyugal y propender por su desarrollo armónico e integral, en garantía del cumplimiento de sus derechos.

CUARTO: Ordenar el cierre del proceso de Restablecimiento de Derechos, por haberse resuelto, de manera definitiva, la situación jurídica de la niña, y por agotarse el término asignado para su trámite.

QUINTO: Ordenar la devolución del expediente a la Comisaría de Familia (…), para su correspondiente archivo (…)”». Que la anterior providencia «tiene los siguientes defectos que hace procedente la acción: 1. Violación directa de la Constitución Política y el desconocimiento del precedente judicial fijado por la Corte Constitucional; 2. Defecto fáctico de la sentencia objeto de la acción de amparo; 3.

Defecto procedimental absoluto; 4. Decisión sin motivación conforme las reglas aplicables, el enfoque de género y lo probado en el proceso; y 4. Desconocimiento del precedente judicial fijado por la Corte Rad. n° 05001-22-10-000-2023-00288-01 5 Constitucional y la Corte Suprema de Justicia», realizando frente a cada uno de ellos, argumentación en extenso. 3.

Pretende, se proceda a «dejar sin efectos la sentencia de única instancia [proferida] el 18 de septiembre de 2023 por el Juzgado [accionado, y se dicte] un[a] nuev[a]»; también, «ordenar al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y a la Procuraduría Delegada para la infancia, la adolescencia, la familia y las mujeres, que designe un profesional que intervenga en el proceso que garantice y procure salvaguardar los derechos fundamentales de la menor, es decir, a la integridad física, el cuidado, amor y la protección ante la violencia física y el presunto abuso sexual (a la fecha se adelanta el respectivo proceso penal), [y] conforme [al] enfoque de género».

RESPUESTA DEL ACCIONADO Y VINCULADOS 1. El Juez “00” de Familia de “X”, informó que «el 26 de enero de 2023» recibió el proceso de la Comisaría de Familia y «el 28 de marzo de la misma anualidad» dictó fallo en el que «declaró la vulneración de derechos de la infante y se ordenó la práctica de un dictamen pericial respecto de la niña, a fin de poder aclarar la presunta situación de abuso y la conveniencia o no del contacto con el padre, además de una valoración psicológica a la madre, las que se obtuvieron dentro del seguimiento, (…) una vez obtenidos los resultados, se convocó a la audiencia de revisión de medidas [para el 18 de septiembre de 2023], de acuerdo a lo dispuesto por el art. 103 de la Ley 1098 de 2006, modificado por el art. 6º de la Ley 1878 de 2018», y en ella profirió «auto de modificación de medidas».

Destacó de tales experticias, «que la menor no presentaba sintomatología alguna o criterios clínicos que se relacionen con condiciones de abuso sexual, en cualquiera de sus manifestaciones, Rad. n° 05001-22-10-000-2023-00288-01 6 agregándose que la niña reconoce claramente la figura paterna, [y que] no relaciona con el progenitor situaciones de riesgo, dolor o miedo, y manifestó tener recuerdos arraigados a éste (…), razón por la cual no se insinuó como necesario hacer un nuevo análisis bajo la perspectiva de género, precisamente porque no se demostró la existencia de actos o comportamientos vulneradores de derechos y de violencia intrafamiliar», acotando que ese análisis «se realizó en la audiencia del 28 de marzo de 2023, donde se trajo como marco jurídico para la toma de decisiones el bloque de constitucionalidad que ampara los derechos de los niños, niñas y adolescentes, y establece las reglas de su interpretación, además de ceñirse a los principios determinados para estos casos, principalmente por aquello del interés superior del menor». 2.

La Oficina Jurídica de la Procuraduría General de la Nación, se remitió al informe emitido por la Procuraduría (…) Judicial I de Familia, en el sentido de que «no [se] dice en qué consistió la supuesta omisión del agente del ministerio público», a quien «no se le puede endilgar responsabilidad alguna por las decisiones que toman los jueces de la república y mucho menos cuando el asunto se tramita en única instancia», y que no hay desacuerdo con la decisión, «porque de la lectura del dictamen pericial practicado a la niña, se descarta que hubiera sido víctima de abuso sexual y no se hacía necesario continuar alejando la niña de la compañía de su padre».

Por tanto, pidió la declaración de improcedencia del amparo, «por la inexistencia de vulneración» de los derechos reclamados. 3. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Regional (…), refirió la actuación adelantada por la Defensora de Familia adscrita al juzgado acusado, cuyas apreciaciones fueron atendidas en la resolución del caso, y como institución, pidió se declare la improcedencia de la acción «por inexistencia de vulneración de derechos fundamentales».

Rad. n° 05001-22-10-000-2023-00288-01 7 4. “G”, padre de la menor por quien se actúa, se opuso a lo pretendido aduciendo que lo expuesto por la demandante «no corresponden a hechos aislados, sino a una cadena desmedida y temeraria de acciones judiciales iniciadas en mi contra, con la intención de atacarme y destruirme, sin medir siquiera el daño que con ellas pueda ocasionar a la hija en común», y que la actora «desde el año 2019 se ha autoproclamado víctima de violencia intrafamiliar y basada en género, lanzando acusaciones infundadas y sin límite en mi contra, pero carentes de prueba de su ocurrencia, tanto así, que no ha obtenido hasta la fecha una declaratoria de responsabilidad ni un reconocimiento de su calidad de víctima (…)».

Aseveró que «el accionar de la madre va dirigido a continuar persiguiendo su interés particular y no a la protección de los derechos constitucionales de la menor, los cuales se vienen vulnerando desde el inicio de su actuar y en lo referente al derecho a tener una familia y no ser separada de ella, la madre a través de la utilización de vías de hecho y de derecho, anuló todo tipo de contacto y comunicación, no solo físico sino también por medios tecnológicos, con su padre y toda la familia paterna».

Pidió «valorar como prueba reina de este asunto, el video aportado en el que se puede evidenciar los deseos de mi hija y que reafirman lo descrito en la prueba pericial, respecto de la manifiesta necesidad de la niña de retornar con su padre y con fundamento en el querer de una niña de 5 años que lleva 17 meses y 19 días sin tener contacto físico con el padre, que la ama ( )».

SENTENCIA DE PRIMER GRADO Concedió el auxilio al advertir que para levantar las medidas de restablecimiento de derechos, el juez «tuvo como foco la verificación concreta de la existencia de los indeseados actos manifestados por la niña, partiendo de un peritazgo que ciertamente no fue objeto de cuestionamiento, cuando el proceso no tiene como objetivo Rad. n° 05001-22-10-000-2023-00288-01 8 llegar a la convicción si se cometió un posible abuso; además llama poderosamente la atención que las averiguaciones se hayan circunscrito a una sola persona- el padre- cuando se involucraron otras, con las que la niña posiblemente tendrá que convivir al restaurarse las visitas, especialmente con el menor (…).

Más todavía, que no se hayan atendido los clamores de los asistentes a la audiencia en cuanto a una intervención precisa en torno al régimen de visitas establecido, cuando se trata de una niña que no había tenido contacto con su padre desde hacía varios meses, y cuya madre ha sido enfática en que se encuentra en riesgo por feminicidio, lo que exige la estructuración de medidas que permitan garantizar el derecho a tener una familia y no ser separado de ella, pero partiendo de la realidad en la que se encuentra la menor».

Que el accionado, «con premura expidió un auto carente de motivación, que no resuelve con fundamentos jurídicos y jurisprudenciales las solicitudes que le fueron elevadas de aplicación del enfoque diferencial y de precisión de cómo fue escuchada la niña [conforme al] artículo 26 de la Ley 1098 [de 2006]», y que «la garantía constitucional de la presunción de inocencia no implica el deber correlativo de admitir las visitas a un menor por parte de quien ha sido acusado de abusarlo sexualmente, menos aún, involucra que sólo se puedan suspender tales visitas en el en que la acusación se compruebe ante un juez penal.

Contrario a ello, el examen que deben realizar las autoridades frente al régimen de visitas [que] en estos escenarios se encuentra supeditado a la preservación de la integridad y bienestar del menor en la mayor medida posible, en tanto éste es el principio que orienta la actuación del Estado en favor del interés superior de los niños». En consecuencia, invalidó la providencia dictada por el querellado el 18 de septiembre de 2023 y le ordenó que «en el término de 10 días hábiles, (…) emita una providencia debidamente motivada que se fundamente en la prueba legal y oportunamente recopilada, y que atienda los parámetros legales y jurisprudenciales».

Rad. n° 05001-22-10-000-2023-00288-01 9 IMPUGNACIÓN La interpuso el vinculado “G”, para refutar «que el Tribunal no valoró, ni examinó el expediente (…), en el cual se encuentra acreditado que mi otro hijo menor de edad, no tuvo contacto con “M” en el periodo señalado por la accionante (…), y en el proceso quedó demostrado que ambos hermanos no tenían contacto físico desde el 31 de diciembre de 2021», por lo que, entre otros aspectos, «no es irracional e ilógico que las averiguaciones se hayan circunscrito a una sola persona -el padre-, pues entre estos hermanos no ha existido una unidad doméstica común. Y es que los señalamientos de la accionante fueron vinculando indistintamente a varias personas e incrementadas en el curso del mismo, (…), sin que todas ellas fuesen vinculadas a la investigación penal, precisamente porque con la práctica pericial se determinó que mi hija, ni en su corporalidad ni en su psiquis, había sufrido afectación por conductas atentatorias de su libertad, integridad y formación sexual».

Que si bien «desde hace varios meses mi hija “M” no ha tenido contacto conmigo (…), la decisión tomada por el Juzgado de restablecer las visitas (…), no constituye una vulneración a los derechos fundamentales de mi procreada, toda vez que en el expediente se encuentran acreditados “los hallazgos de la perito (…), según la cual la menor no presenta sintomatología o criterios clínicos que se relacionen con condiciones de abuso sexual, reconoce la figura paterna, la recuerda desde sentimientos positivos, [y] no se evidencian situaciones que le generen rechazo hacia su padre o a la figura paterna que recomendó que no se limite o elimine de su vida”», lo cual se demuestra con el «video que fue soslayado por el tribunal, sin justificación alguna», y que, contrario a lo concluido por este, «el juez motivó su sentencia con una valoración probatoria integra, objetiva y racional».

Rad. n° 05001-22-10-000-2023-00288-01 10 CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico. Corresponde a la Corte establecer si el Juzgado “00” de Familia de “X”, vulneró las prerrogativas invocadas por la actora, al «declarar restablecidos los derechos de la niña “M” [y como consecuencia] ordenar la terminación de las medidas» adoptadas dentro del proceso n° “2022-00000”. 2.

De la tutela contra providencias judiciales. La jurisprudencia de esta Corporación de manera invariable ha señalado, por regla general, que esta acción no procede contra providencias judiciales y, por tanto, sólo en forma excepcional resulta viable para atacar tales decisiones, cuando con ellas se produzca vulneración a los derechos fundamentales de los asociados.

Los criterios que se han establecido para identificar las causales de procedibilidad en estos eventos se basan en el reproche que merece toda actividad judicial arbitraria, caprichosa, infundada o rebelada contra las preceptivas legales que rigen el respectivo juicio, con detrimento de los derechos fundamentales de las personas que han sometido la ventilación de sus conflictos a la jurisdicción. De igual forma, es imprescindible que cuando se trate de una irregularidad procesal, ésta sea determinante o influya en la decisión; que el accionante identifique los Rad. n° 05001-22-10-000-2023-00288-01 11 hechos generadores de la vulneración; que la providencia discutida no sea una sentencia de tutela; y, finalmente, que se haya configurado alguno de los defectos de orden sustantivo, orgánico, procedimental, fáctico, error inducido, o se trate de una decisión sin motivación, que se haya desconocido el precedente constitucional o se haya violado directamente la Carta Política.

Por tanto, aunque los jueces ordinarios tienen libertad discreta y razonable para interpretar y aplicar la ley, en esa función puede intervenir el de tutela, «si se detecta un error grosero o un yerro superlativo o mayúsculo que, abrupta y paladinamente cercene el ordenamiento positivo; cuando tenga lugar un ostensible e inadmisible resquebrajamiento de la función judicial; en suma, cuando se presenta una vía de hecho, así denominada por contraponerse en forma manifiesta al sistema jurídico, es posible reclamar el amparo del derecho fundamental constitucional vulnerado o amenazado» (CSJ STC, 11 may. 2001, rad. 00183, citada entre otras en STC13340-2023, 5 oct., rad. 00253-01). 3.

Del caso concreto. Con fundamento en las anteriores premisas, revisados los argumentos de la queja constitucional y cotejados con las piezas procesales pertinentes, la Sala respaldará la sentencia estimatoria del auxilio, toda vez que, para adoptar la decisión confutada, esto es, la proferida el 18 de septiembre de 2023, el Juzgado “00” de Familia de “X” incurrió en el yerro específico de procedibilidad consistente en insuficiencia de motivación, como pasa a explicarse.

Rad. n° 05001-22-10-000-2023-00288-01 12 3.1. Preliminarmente se recuerda que con el marco jurídico otorgado a partir de la Convención sobre Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer CEDAW (por sus siglas en inglés), de la Asamblea General de las Naciones el 18 de diciembre de 1979, la cual entró a regir en Colombia tras ratificarse mediante la ley 51 de 1981 y haberse reglamentado con el Decreto 1398 de 1990, así como de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belém Do Pará), aprobada en nuestro ordenamiento jurídico con la Ley 248 de 1995, se han logrado significativos avances en la lucha y prevención contra la violencia de género.

En ese sentido, la jurisprudencia constitucional y de esta Corporación, han hecho un llamado a los jueces para que al resolver asuntos en los que se vean configuradas transgresiones contra la mujer, procedan -en lo posible- a eliminar cualquier forma de discriminación: «Por esa razón, entonces, es obligatorio (…) incorporar criterios de género al solucionar sus casos.

En consecuencia, cuando menos, deben: (i) desplegar toda actividad investigativa en aras de garantizar los derechos en disputa y la dignidad de las mujeres; (ii) analizar los hechos, las pruebas y las normas con base en interpretaciones sistemáticas de la realidad, de manera que en ese ejercicio hermenéutico se reconozca que las mujeres han sido un grupo tradicionalmente discriminado y como tal, se justifica un trato diferencial;

(iii) no tomar decisiones con base en estereotipos de género; (iv) evitar la revictimización de la mujer a la hora de cumplir con sus funciones; reconocer las diferencias entre hombres y mujeres; (v) flexibilizar la carga probatoria en casos de violencia o discriminación, privilegiando los indicios sobre las pruebas directas, cuando estas últimas resulten insuficientes;

(vi) considerar el rol transformador o perpetuador de las decisiones judiciales; (vii) efectuar un análisis rígido sobre las actuaciones de quien presuntamente comete la violencia; (viii) evaluar las posibilidades y recursos reales de acceso a trámites judiciales; (ix) Rad. n° 05001-22-10-000-2023-00288-01 13 analizar las relaciones de poder que afectan la dignidad y autonomía de las mujeres» (CC T-012/16).

Así, esta Sala ha rechazado toda forma de violencia de género, señalando que esa clase de comportamientos: «(…) desde cualquier ángulo es una práctica desdeñable que merece total reproche. El Estado de Derecho Constitucional no puede tolerar el ejercicio de la violencia física o moral en las relaciones obligatorias, mucho menos la de género, tampoco contra los ancianos, niños o contra cualquier sujeto de derecho sintiente.

Para poner fin a tan perjudiciales y nocivas prácticas, la comunidad internacional ha diseñado diferentes instrumentos, con los cuales se ha conminado a los países a adoptar en sus legislaciones internas fórmulas educativas y sancionatorias severas para eliminar ese tipo de actos y toda forma de discriminación. (…). En el ordenamiento interno, la Constitución Política de 1991 introdujo varios cánones aplicables a la materia, tales como los derechos a la igualdad, a la familia, la homogeneidad entre hombre y mujer y la protección reforzada de los niños, adolescentes y personas de la tercera edad (arts. 13, 42, 43 y 44).

La Corte Suprema de Justicia no es ajena a esta problemática. De vieja data ha censurado la violencia generalizada, pero con rigor y entereza, la ejercida al interior de la familia contra los niños y las mujeres, o frente a las personas de diferente orientación sexual, pues siendo la familia el cenáculo y fundamento de la construcción de la sociedad y de la democracia, no puede cohonestarse la insensibilidad ni mucho menos el ejercicio de la fuerza física o moral de cualquier miembro de ella, o de terceros, contra la parte más débil o en discapacidad física, moral o jurídica para repelerla o resistirla» (CSJ STC10829-2017, 25 jul., rad. 01401-00, citada, entre otras, en STC13257-2018, 11 oct., rad. 00238-01).

Del mismo modo, «la Corte censura todo tipo de violencia de género y reivindica los derechos de las mujeres, como grupo social históricamente discriminado. Desde esta perspectiva, ha de precisarse que cuando una mujer es víctima de una relación abusiva, independientemente de que se trate de su cónyuge o excompañero, quien a través del empleo de la fuerza física, actos de hostigamiento, acoso e intimidación, la mancilla en su dignidad e integridad física y moral; ha Rad. n° 05001-22-10-000-2023-00288-01 14 de ser amparada por la sociedad y el Estado, y más aún, por parte de los jueces, como garantes en el restablecimiento de sus derechos» (CSJ STC7452-2018, 8 jun. 2018, rad. 00172-01).

Por ello, ha enfatizado en la necesidad de aunar esfuerzos para construir formas tolerantes en las relaciones familiares, indicando que, atendiendo los instrumentos supranacionales, «nuestros legisladores han implementado diferentes herramientas para buscar la protección de la mujer colombiana. En materia penal se cuenta con la Ley 1257 de 2008, la cual tiene por objeto “(…) la adopción de normas que permitan garantizar para todas las mujeres una vida libre de violencia, tanto en el ámbito público como en el privado, el ejercicio de los derechos reconocidos en el ordenamiento jurídico interno e internacional, el acceso a los procedimientos administrativos y judiciales para su protección y atención, y la adopción de las políticas públicas necesarias para su realización (…)”» (CSJ STC7203-2018, 5 jun., rad. 00750-01, citada en STC7040-2023, 19 jul., rad. 00612-01). 3.2.

También, esta Sala ha venido sosteniendo que cuando se está ante un proceso judicial en el que se involucran los derechos superiores de los niños, el juez de conocimiento de los distintos juicios, debe ser más acucioso al realizar el abordaje de cualquiera de los temas que puedan llegar a afectarlos, en tanto el reconocimiento de sus intereses debe verse desde un contexto más amplio.

Esto, porque se tienen como principios básicos que orientan la Doctrina de la Protección Integral a los niños, niñas y adolescentes, consolidada a partir de la Convención sobre Derechos del Niño: (i) la igualdad y no discriminación; Rad. n° 05001-22-10-000-2023-00288-01 15 (ii) el interés superior de las y los niños; (iii) la efectividad y prioridad absoluta; y (iv) la participación solidaria.

A tono con ello, la Constitución Política de 1991, en su artículo 44, establece que «[l]os derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás», y frente a ello, la misma disposición superior señala que «la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos.

Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores». Aunado a los postulados internacionales, el legislador de 1989, a través del Decreto 2737, previno a las personas y las entidades, tanto públicas como privadas para que al desarrollar programas y al asumir responsabilidades en asuntos de menores, tuvieran en cuenta sobre toda otra consideración, el interés superior de éstos, lo cual fue armonizado con la Carta de 1991.

Esa directriz se incorporó en el Código de la Infancia y Adolescencia -Ley 1098 de 2006, al señalar en artículo 8º que «se entiende por interés superior del niño, niña y adolescente, el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes», y apuntar en el canon 9º, que «[e]n todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos de estos, en especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con los de cualquier otra persona», o «entre dos o más disposiciones legales, administrativas Rad. n° 05001-22-10-000-2023-00288-01 16 o disciplinarias, se aplicará la norma más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente». 3.3.

Precisado lo anterior, la Sala advierte –como también lo reseñó el tribunal a-quo–, que para declarar la terminación de las medidas de restablecimiento de derechos y disponer el cierre del proceso adelantado a favor de la menor “M”, el despacho judicial accionado no realizó el abordaje integral del caso puesto en su conocimiento. 3.3.1. Para tal aserto, es necesario recordar que el proceso de restablecimiento de derechos tuvo origen en informe del Hospital que refería una situación de posible «abuso sexual», cuando la menor tan sólo contaba con «3 años y 8 meses de edad», y que tras ello se activaron los mecanismos de acompañamiento y apoyo por parte de la Alcaldía de “X”, específicamente a través de Comisarías de Familia.

Que el 30 de abril de 2022, entre otras medidas de protección, la primera autoridad administrativa que conoció del caso resolvió, «amonestar al señor “G” para que en lo sucesivo no ejerza ningún tipo de vulneración de derechos a la niña “M” que atenten contra su integridad emocional, psicológica, intimidad o su formación sexual, así mismo se le ordena como medida de urgencia el alejamiento, es decir, que no se le acerque al lugar de residencia donde será ubicada, ni donde la niña se encuentre»; «exhortar [en similar sentido] al adolescente “Y”», hermano paterno de la niña, quien según el informe, estaría involucrado en los hechos, y «suspender las visitas al señor “G”, en favor de su hija “M”, hasta tanto la autoridad de familia competente ratifique o en su defecto modifique la medida».

Rad. n° 05001-22-10-000-2023-00288-01 17 Que la Comisaría de Familia que retomó el asunto, el 31 de mayo de 2022 confirmó lo resuelto por su homóloga y procedió a citar a los padres de la menor y a adelantar las pruebas que estimó conducentes a través del equipo interdisciplinario; luego, ante la concurrencia del querellado al proceso y de surtirse un amplio debate probatorio, el 16 de noviembre de 2022 la Comisaría declaró su pérdida de competencia y envío la actuación a la autoridad judicial.

Que definida por el tribunal -el 18 de enero de 2023- la competencia en el Juzgado “00” de Familia de “X”, luego de culminar las diligencias oficiosas y a petición de parte, en audiencia del 28 de marzo de 2023 profirió sentencia en la que resolvió: «declarar la vulneración de los derechos de protección y a tener una familia y no ser separada de ella, de la niña “M”; mantener la suspensión de visitas acordada entre los padres [de esta]; ordenar la práctica de una dictamen pericial respecto de la niña, que brinde mayores elementos de juicio para resolver, consistente en la entrevista en la que se le practicará el Test de Rorschac, a fin de no revictimizarla (…); ordenar la realización de una valoración psicológica a la madre por parte del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en la que se defina la existencia o no en ella de conductas ansiosas, su personalidad, la existencia o no de una obsesión o sobreprotección n hacia su descendiente y hacia las temáticas relacionadas con abuso sexual».

Verificado lo anterior, mediante providencia del 18 de septiembre de 2023, el juzgado entró a reconsiderar la postura anterior, destacando que según el «dictamen psicológico o pericial / valoración en salud mental de la menor», practicado por la profesional especializada designada por el despacho, «la Rad. n° 05001-22-10-000-2023-00288-01 18 menor no presenta sintomatología o criterios clínicos que se relacionen con condiciones de abuso sexual, reconoce la figura paterna, la recuerda desde sentimientos positivos, no relaciona con su padre ninguna situación de riesgo, dolor y miedo, manifestó que no ha sido objeto de personas que hayan querido hacerle daño o hayan generado algún tipo de molestia o dolor.

Que no se evidencian situaciones que le generen rechazo hacia su padre o a la figura paterna que recomendó que no se limite o elimine de su vida, [y que] “se puede llegar a considerar que los factores de riesgo para la menor están ligados a los desacuerdos que sus padres puedan tener en relación a su crianza o tiempo que deban ceder al otro, por tanto la recomendación principal es que la niña no tenga que presenciar situaciones que le generen estrés (…)”».

En ese sentido, con soporte en el «contraperitaje psicológico del informe – análisis de las intervenciones realizadas por [otras] profesionales (…)», dijo que la conclusión correspondía a que «no hay soporte alguno de esos supuestos abusos y de las aseveraciones que se hicieron. No existe el más mínimo signo o medio de prueba que permita colegir que se presentaron esos actos abusivos que se denominaron las cosquillas que se le hicieron a la menor, y aunque el despacho procuró ampliar la información de los psicólogos que intervinieron la niña, esos informes quedan en entredicho por la falta de sustentación; además de que el proceso psicoterapéutico en Jugar para Sanar [proyecto psicológico surtido en la etapa preliminar] a que se tuvo otro propósito y no se tuvo en cuenta el análisis del vínculo paterno».

Por tanto, resolvió: «ORDENAR la terminación de las medidas de restablecimiento de sus derechos, tomadas dentro del presente trámite. En consecuencia, se levanta la orden de suspensión de las visitas entre padre-hija, en razón de lo cual cobra vigencia el régimen de visitas acordado por los progenitores ante la Defensoría de Familia del ICBF, Regional (…), en audiencia de conciliación de fecha 30 de diciembre de 2019, en procura de hacer efectivo el derecho de la niña a tener una familia y no ser separada de ella;

ADVERTIR a los progenitores Rad. n° 05001-22-10-000-2023-00288-01 19 que deberán tener en cuenta las recomendaciones hechas por la perito psicóloga, para desligar a la niña del conflicto conyugal y propender por su desarrollo armónico e integral, en garantía del cumplimiento de sus derechos; ORDENAR el CIERRE del proceso de Restablecimiento de Derechos, por haberse resuelto, de manera definitiva, la situación jurídica de la niña, y por agotarse el término asignado para su trámite, [y] ORDENAR la devolución del expediente a la Comisaría de Familia de (…), para su correspondiente archivo». 3.3.2.

En este orden, el yerro anunciado emerge por la carencia argumentativa sobre la integridad de tópicos que ameritan verificación previa, en particular, sobre las consecuencias que podría acarrear el restablecimiento de las visitas habida cuenta la trascendencia de la temática que propició el pleito. Ello, porque el accionado evitó referirse de manera clara y objetiva, sobre el estado actual del proceso penal por presunto abuso sexual contra la menor, en el que, además del progenitor de esta, fueron involucradas otras personas que -como acertadamente lo reseñó el tribunal-, interactuarían nuevamente con la niña al restaurarse las visitas acordadas con anterioridad a los hechos que motivaron la intervención administrativa y judicial.

Nótese que, desde el inicio, la Comisaría de Familia no remitió copias de las diligencias al Centro de Atención Integral Víctimas de Abuso Sexual -CAIVAS-, porque ya se había presentado «noticia criminal del caso» y refirió el radicado ante la Fiscalía General de la Nación, por lo que era menester establecer lo pertinente. No obstante, para el juzgador de Rad. n° 05001-22-10-000-2023-00288-01 20 instancia, el punto pareció quedar cerrado con la experticia psicológica rendida en el proceso.

Entonces, para modificar las medidas de restablecimiento de derechos, concretamente en lo atinente a las visitas del padre a la menor, se hacía necesario que el juez estuviera plenamente convencido de que los factores de riesgo que dieron lugar a su suspensión, estaban plenamente superados, y en caso de mediar duda al respecto, adoptar las medidas que tiendan a su total eliminación. También se avizora motivación insuficiente de cara a las inquietudes de los intervinientes en la audiencia en cuestión, atinentes a posibilitar una regulación gradual de las visitas en lugar de que éstas se retomaran conforme se acordó antes de los hechos denunciados, ya que, para negarla, el fallador se limitó a señalar que, para modificar el régimen, «tiene su trámite».

Recuérdese que el juez está facultado para pronunciarse sobre estos aspectos «en cualquier etapa del proceso» (parágrafo 1° del artículo 100 de la Ley 1096 de 2006, modificado por el artículo 4°de la Ley 1878 de 2018), inclusive en sede de aclaración o complementación de su providencia, y al no hacerlo allí, está remitiendo a los interesados a un proceso separado.

En suma, si analizadas todas y cada una de las pruebas posibles podía precisarse que los temores que fueron puestos de manifiesto por la madre, transformados en denuncias ante las autoridades administrativas y judiciales, realmente devenían infundadas, o si por el contrario, al no hallarse Rad. n° 05001-22-10-000-2023-00288-01 21 totalmente definidas, con observancia en las circunstancias derivadas del trato diferencial que implica estar en presencia de personas de especial protección constitucional, ameritaba otro tipo de resolución. Ahora, sobre la supuesta violencia intrafamiliar denunciada por la accionante, aunque obra oficio de la Fiscalía (…) Unidad CAVIF, indicando que la señora “C” relacionó comportamientos «que en su sentir constituyeron maltratos psicológicos, físicos, sexuales y económicos, pero enfatiza sus secuelas psicológicas de aquellas conductas desplegadas por su ex esposo “G”», y que esa investigación está en etapa de indagación, no hay consideración del encartado sobre la incidencia o no del punto en la dinámica de las relaciones familiares, y en particular, en punto de la salvaguarda de los intereses superiores de la menor por cuyo desarrollo integral debe velar la familia, la sociedad y el Estado en general.

Las situaciones antedichas debieron abordarse desde un enfoque de género tantas veces invocado por la representante judicial de la actora, perspectiva que «no es una cuestión accesoria o marginal, sino transversal e integral» (CSJ STC5347-2021, 13 may. 2021, rad. 2020-00781-01), y también con énfasis en el interés superior de la menor por quien se actúa, pues como ya se refirió la Sala en acápites precedentes, tales aspectos resultan de gran importancia en asuntos donde se debaten y definen este tipo de litigios, conforme a mandatos inclusive de orden supralegal, analizadas y reiteradas en prolífica jurisprudencia emanada de las Altas Cortes.

Rad. n° 05001-22-10-000-2023-00288-01 22 3.3.3. Como acaba de verse, frente a la modificación de las medidas de restablecimiento de derechos por posible «alteración de las circunstancias que dieron lugar a ellas» (artículo 103 del Código de la Infancia y la Adolescencia), el accionado dejó de abordar las distintas aristas del conflicto con observancia en las directrices que legal y jurisprudencialmente se requieren para resolver con eficacia la problemática familiar, así como de atender el caso bajo las específicas características y con la trascendencia social que este tipo de procederes genera, pues es claro que la intervención estatal debe hacer ingentes esfuerzos para prevenir, remediar y sancionar las conductas contrarias al ordenamiento jurídico.

En relación con el defecto de falta de motivación, de vieja data la Corte Constitucional, señaló que: «La función del juez radica en la definición del derecho y uno de los principios en que se inspira reside en el imperativo de que, sin excepciones, sus providencias estén clara y completamente motivadas. La obligatoriedad e intangibilidad de las decisiones judiciales proviene de la autoridad que les confiere la Constitución para resolver los casos concretos, con base en la aplicación de los preceptos, principios y valores plasmados en la propia Carta y en las leyes, y de ninguna manera emanan de la simple voluntad o de la imposición que pretenda hacer el juez de una determinada conducta o abstención, forzosa para el sujeto pasivo del fallo.

De modo que toda sentencia debe estar razonablemente fundada en el sistema jurídico, mediante la aplicación de sus reglas a las circunstancias de hecho sobre las cuales haya recaído el debate jurídico surtido en el curso del proceso y la evaluación que el propio juez, al impartir justicia, haya adelantado en virtud de la sana crítica y de la autonomía funcional que los preceptos fundamentales le garantizan» (CC T-259/00).

Luego, al ejercer el respectivo control a la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, respecto del artículo 55, sostuvo: «no cabe duda que la más trascendental de las Rad. n° 05001-22-10-000-2023-00288-01 23 atribuciones asignadas al juez y la que constituye la esencia misma del deber constitucional de administrar justicia, es la de resolver, con imparcialidad, en forma oportuna, efectiva y definitiva los asuntos que los sujetos procesales someten a su consideración (Art. 228 C.P.).

Para ello, es indispensable, como acertadamente se dice al inicio de la disposición que se revisa, que sean analizados todos los hechos y asuntos planteados dentro del debate judicial e, inclusive, que se expliquen en forma diáfana, juiciosa y debidamente sustentada, las razones que llevaron al juez para desechar o para aprobar los cargos que fundamenten el caso en concreto» (CC T-233/07).

Para esta Corporación, «(…) la función del juez tiene un rol fundamental, pues no se entiende cumplida con el proferimiento de una decisión que resuelva formalmente, el asunto sometido a su consideración. La sentencia, como acto procesal que es, (…) debe ser motivada “de manera breve y precisa” -pero necesariamente fundamentada-, dicha evaluación debe cobijar el “examen crítico de las pruebas y a los razonamientos legales” que sean indispensables para fundamentarla» (STC, 13 feb. 2004, exp. 2003-00536-01)»; asegurando que, «la motivación de las providencias judiciales es un imperativo dimanado del debido proceso en garantía del derecho de las partes e intervinientes a asentir o disentir de la actividad intelectual desplegada por el operador jurídico frente al caso materia de juzgamiento» (CSJ STC, 2 dic., 2009, 31 ene., exp. 02174-00).

A este respecto, se ha dicho que el yerro específico de procedibilidad de la salvaguarda, se produce cuando el juez accionado no analiza el asunto bajo su conocimiento o lo hace de manera parcial o sesgada, haciéndose por tanto indispensable la injerencia del fallador excepcional para ordenar que se realice un nuevo abordaje y definición del caso, en tanto que: «sufre mengua el derecho fundamental al debido proceso Rad. n° 05001-22-10-000-2023-00288-01 24 por obra de sentencias en las que, a pesar de la existencia objetiva de argumentos y razones, la motivación resulta ser notoriamente insuficiente, contradictoria o impertinente frente a los requerimientos constitucionales» (CSJ STC, 2 mar. 2008, rad. 00384-00).

Igualmente ha reiterado que: «la imposición de motivar toda providencia que no tenga por única finalidad impulsar el trámite, reclama, como presupuesto sine qua non, que la jurisdicción haga públicas los motivos que ha tenido en cuenta al adoptar la respectiva resolución, de tal manera que tras conocérselas se tenga noticia de su contenido para que no aparezca arbitraria, caprichosa, antojadiza, sino producto del análisis objetivo, amén de reflexivo de los diferentes elementos de juicio incorporados al plenario y dentro del marco trazado por el objeto y la causa del proceso» (CSJ STC7221-2017, 24 may., rad. 00123-01, citada en STC7897-2023-2023, 10 ago., rad. 00183-01, entre otras).

Por lo demás, se respaldará la consideración de la colegiatura de primera instancia en relación con la vinculación del ICBF y de la Procuraduría General de la Nación, pues la corrección de lo actuado compete a la autoridad judicial convocada, y la eventual inobservancia de los funcionarios de tales entidades en el cumplimiento de sus deberes y funciones, comprende un debate ajeno a este trámite excepcional. 4.

Conclusión. Por lo discurrido, se avalará el fallo de primer grado, por haber incursionado el juzgado en el defecto de motivación insuficiente de la providencia censurada; con ello, la Rad. n° 05001-22-10-000-2023-00288-01 25 invalidación de tal determinación y la orden para que, con pleno respeto por su autonomía, vuelva a pronunciarse sobre la posibilidad de modificar las medidas de restablecimiento de derechos dentro del proceso n° 2022-00700, corrigiendo el desafuero observado en sede de tutela.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, Agraria y Rural, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CONFIRMA el fallo impugnado. Comuníquese lo resuelto a las partes y al a-quo por medio expedito, y en oportunidad remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ Presidente de Sala HILDA GONZÁLEZ NEIRA AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO LUIS ALONSO RICO PUERTA OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE FRANCISCO TERNERA BARRIOS Firmado electrónicamente por: Martha Patricia Guzmán Álvarez Presidente de sala Hilda González Neira Magistrada Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo Magistrado Luis Alonso Rico Puerta Magistrado Octavio Augusto Tejeiro Duque Magistrado Francisco Ternera Barrios Magistrado Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 509243850DCC47B6F1D4793B0C972634AC2B3834391378E25F96B33807BAF60A Documento generado en 2023-11-24