CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Rad. nº. 68001-22-13-000-2017-00489-01 ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO Magistrado Ponente STC13077-2017 Radicación n.° 68001-22-13-000-2017-00489-01 (Aprobado en sesión de veintitrés de agosto de dos mil diecisiete) Bogotá, D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte la impugnación formulada frente al fallo de 26 de julio de 2017, proferido por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, dentro de la acción de amparo promovida por Edgar Iván Camacho Pérez en nombre propio y en representación de su hija menor XXX, contra el Juzgado Cuarto de Familia de la misma ciudad y la señora Z.G.G.R., trámite al que fueron vinculados el Defensor de Familia, la Procuraduría Delegada para Asuntos de Familia, el Juzgado Segundo Civil Municipal de Floridablanca, las Fiscalías Seccionales 12 y 15 de dicha capital, el Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF, las IPS Centro Asopormen, el Centro Médico Psinapsis, y, la EPS Sanitas.

ANTECEDENTES 1. El actor en la forma antes mencionada, reclama la protección constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital, a « tener una familia y no ser separado de ella «, y a la salud, presuntamente conculcados por la autoridad jurisdiccional y persona convocadas, dentro del proceso ejecutivo de alimentos que en su contra promovió Z.G.G.R en representación de su menor hija, XXX.

En consecuencia, exige para la protección de tales prerrogativas, que se ordene al Juzgado Cuarto de Familia de Bucaramanga, « otorgar la disminución de la medida de embargo [decretada en el citado litigio] de 35% (…) a 5% », y a la prenotada persona, « la reanudación inmediata de las terapias física, fonoaudiología y de lenguaje de su [primogénita] en el Centro Asopormen », así como que informe « dónde estudia [ésta] para dar cumplimiento a [su] derecho de ejercer la patria potestad ».

Por último, que se « env [íe] la información anterior a la Fiscalía General de la Nación, seccionales 12ª y 15ª de [la mentada ciudad], así como al Consejo Superior de la Judicatura, para que puedan complementar la información de los procesos tanto penales como disciplinarios » (fl. 18, cdno. 1). 2. En apoyo de su reparo y en cuanto interesa para la resolución del presente asunto, aduce en lo esencial, que la señora Z.G.G.R viene vulnerando paulatinamente las garantías superiores de la hija que tienen en común, a la cual él representa en esta actuación, ya que, de un lado, no la lleva en la forma prescrita por los médicos tratantes, a las terapias físicas y por las especialidades de fonoaudiología y salud ocupacional que requiere para mejorar las falencias de comunicación que padece, en tanto que aquélla sólo ha podido hacerse 2 de los 4 meses de tratamiento continuo que le fueron ordenados; y de otro, no le permite tener contacto fluido con la infante, en la medida que « no [le] informa los días que [ésta] tiene consultas médicas (…), exámenes médicos y terapias, para poderle hacer acompañamiento », y, tampoco en dónde estudia, impidiéndole con ello, dice, el ejercicio pleno de la patria potestad.

Asevera que sumado a lo anterior, a raíz de la mora en el pago de la cuota alimentaria que le fue fijada por un valor de $1.500.000.oo en el proceso de divorcio que aquélla promovió en su contra en el año 2014, al mentir sobre sus ingresos, pues señaló, que devengaba un salario de $4.000.000.oo, cuando en realidad era de $1.700.000.oo, hechos que son materia de investigación penal y disciplinaria por parte de las autoridades competentes, su expareja presentó demanda ejecutiva, la cual correspondió conocer al Juzgado Cuarto de Familia de Bucaramanga, quien luego de ordenar seguir adelante con la ejecución en su contra, aprobó el 16 de mayo de los corrientes la liquidación del crédito presentada por ésta en « $26.737.958,oo», sin verificar, afirma, que en ella se incluyeron valores por concepto de atención en salud no POS que no le fueron realizados a su hija, como antes indicó. Finalmente sostiene, que pese a que hacia el interior del proceso de disminución de cuota alimentaria que instauró en el año 2015 concilió reducir la misma a la suma de $550.000.oo, más dos cuotas iguales cada semestre y el 50% de los gastos no POS y del colegio, solicitó a la citada oficina judicial la reducción del porcentaje de la medida de embargo decretada en el aludido juicio compulsivo, del 35% al 5%, con fundamento en que si bien actualmente devenga un salario de $2.500.000.oo, éste no le alcanza para atender dicha cautela y la mentada cuota alimentaria sin menoscabar su mínimo vital, pues sólo le queda después de los descuentos de ley, la deducción del embargo y el pago de dicha mesada, la cantidad de « $732.500.oo », lo cual no le alcanza para atender sus necesidades básicas, y menos aún para ahorrar a fin de renovar la visa de trabajo y la cédula de extranjería que necesita con urgencia, trámite que tiene un valor de « $1.200.000.oo », solicitud que fue despachada desfavorablemente en la misma fecha en que se aprobó la liquidación del crédito, con sustento en que « se encuentran pendientes de pagar dos depósitos judiciales que suman (…) $962.500,oo, suma que además se tuvo en cuenta en [la citada operación] y como quiera que (…) no existe ningún otro bien embargado, no se cumplen los requisitos declarados en el artículo 600 del C.G.P., ya que los bienes embargados, en este caso el 35% del salario, no son excesivas comparadas con el valor adeudado, y además porque el porcentaje embargado se encuentra por debajo del límite de inembargabilidad, a la luz de lo dispuesto en el numeral 1 del Artículo 130 de la Ley 109 [8] de 2006 », lo cual, asegura, no es cierto, por cuanto que de acuerdo a la susodicha liquidación, todavía debe « $11.974.166.oo », por lo que le faltaría « un mínimo de (12) depósitos », esto es, « un año o más de embargo a [su] salario, primas, prestaciones sociales y demás emolumentos », razón por la que considera que su reclamo debe ser atendido a través de este mecanismo especial de protección (fls. 1 a 20, cdno. 1).

RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS Y LOS VINCULADOS a. Los Fiscales 12 y 15 Seccionales de Bucaramanga, luego de hacer una reseña de las actuaciones que han desplegado con ocasión de las denuncias penales que el actor instauró contra la demandante del juicio coercitivo criticado, señalaron que a éste « en ningún momento se le ha vulnerado por parte de la fiscalía los derechos fundamentales » (fls. 143 y 144, Cit. ). b. La titular del Juzgado Segundo Civil del Municipal de Floridablanca -Santander, se limitó a hacer un recuento de las actuaciones que desplegó hacia el interior del litigio de reducción de cuota alimentaria referenciado por el accionante en el escrito de tutela, sin emitir pronunciamiento alguno frente a lo pretendido por éste (fl. 147, ejusdem ). c. Tanto la subgerente de la EPS Sanitas como el Presidente del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, pidieron la desvinculación de esas entidades del presente trámite constitucional, por cuanto que los reproches del tutelante no se dirigen en su contra (fls. 155 a 157, 160 y 161, ibídem ). d. La Juez Cuarto de Familia de la citada capital, tras memorar las actuaciones más relevantes de la ejecución de alimentos que se debate, especialmente, la providencia del 16 de mayo hogaño, que negó la reducción solicitada por el gestor del porcentaje del embargo decretado, instó desestimar las pretensiones de éste, con sustento en que « es [e] Despacho ha sido diligente y atento a las peticiones [de las partes], con observancia y protección por los derechos de [éstas], en particular con los derechos de la alimentaria, sin que se patentice violación alguna de los mismos » (fls. 158 y 159, cdno. 1). e. La Procuradora 6 Judicial II para Asuntos de Familia de dicha localidad, se dedicó a hacer un resumen de los reproches expuestos por el promotor y de los requisitos jurisprudenciales de procedencia del amparo, los que señaló deben ser verificados por el Juez de tutela (fls. 171 y 172, Cit. ). f. La vinculada Z.G.G.R, manifestó que su hija sí recibe la atención médica requerida, lo que ocurre es que desde el mes de mayo de los corrientes le practican sus terapias en forma domiciliaria; además, que en sede constitucional ya se le ha dicho al accionante que cuenta con otros mecanismos y otros escenarios para lograr lo que pretende, sumado a que éste en la ejecución cuestionada ha asumido una actitud pasiva durante el curso del proceso, pues no hace uso de los requisitos de ley (fls. 174 y 175, ejusdem ). g. La IPS Sinapsis a través de apoderada judicial, precisó que la menor involucrada en el juicio compulsivo criticado fue atendida en esa institución por consulta especializada de neuropediatría el 5 de mayo pasado, en el que se le diagnosticó « TRANSTORNO DEL DESARROLLO, DEL HABLA Y DEL LENGUAJE SINDROMES EPILECTICOS SINTOMATICOS », por lo que se le ordenó « continuar terapias de neurodesarrollo 20 sesiones al mes por tres meses » (fl. 242, ídem ). h. Los demás vinculados, guardaron silencio.

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Juez constitucional de primera instancia, luego de citar los requisitos de procedibilidad del amparo contra decisiones judiciales, lo desestimó, tras considerar que no atiende el presupuesto de la subsidiariedad, puesto que « se observa claramente que contra el auto proferido el 16 de mayo del año en curso, por medio del cual el Juzgado encartado resolvió negativamente la solicitud de reducción del porcentaje de embargo que pesa sobre el salario y demás prestaciones devengadas por el señor CAMACHO PEREZ, el hoy accionante y allí demandado, no presentó recurso de reposición, a pesar que era éste el mecanismo natural e idóneo para amparar el derecho constitucional, cuya protección reclama », amén que tal decisión « no es constitutiva de vulneración alguna a los derechos fundamentales invocados por el actor, como quiera que dicho porcentaje incluye no solo las mesadas alimentarias adeudadas, sino también las que se continúen causando, encontrándose además dicho porcentaje dentro del tope de embargabilidad que la ley permite, pues este, de conformidad con lo previsto por el artículo 130 de la ley 1098 de 2006, puede ir hasta un 50% »; sumado a que éste « no cumplió con la carga de la prueba de demostrar que los gastos de copagos, cuotas moderadoras o servicios NO POS, relacionados por la parte ejecutante en el interior de dicho proceso, para la atención requerida por la menor [XXX], no son ciertos, debiendo utilizar las vías ordinarias pertinentes para ello ».

Agregó a lo dicho, respecto de la vulneración alegada al derecho a la salud de la susodicha infante, que « tampoco se encuentra reunido el requisito de subsidiariedad, como quiera que para ello [el actor] cuenta con las vías ordinarias pertinentes a fin de hacer valer sus derechos, pues no está demostrado que la patria potestad le haya sido suspendida y por ende, si lo que le está impidiendo son las visitas, en el ordenamiento jurídico colombiano se haya establecida una acción pertinente para regular lo referente a estas, debiendo agotar tal mecanismo, pues ello escapa a la órbita del juez constitucional ».

Y finalmente acotó, en consideración a la solicitud de traslado de lo actuado a la Fiscalía General de la Nación y al Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, que ésta no es procedente, « pues son dichas autoridades las competentes para determinar las pruebas pertinentes, idóneas y conducentes que han de valorarse en [los] procesos [que el actor inició ante tales entidades], por lo que si éstas consideran necesaria la información que obra en este diligenciamiento, así deberán solicitarlo » (fls. 259 a 275, cdno. 1).

LA IMPUGNACIÓN El accionante replicó lo resuelto, bajo los mismos planteamientos expuestos en la queja constitucional, pero únicamente en relación al derecho fundamental a la salud de su hija y la reducción del porcentaje del embargo que pesa sobre su salario y demás prestaciones sociales (fs. 291 a 300, Cit. ). CONSIDERACIONES 1. Como es sabido, la acción de tutela es un mecanismo particular establecido por la Constitución Política de 1991 para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, de carácter residual y subsidiario, porque sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de salvaguarda, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En tratándose de providencias o actuaciones judiciales, el mencionado instrumento se torna aún más excepcional, pues sólo resulta viable cuando se advierta un proceder del funcionario judicial que se pueda tildar de irrazonable, arbitrario o caprichoso, caso en el cual se faculta la intervención del juez constitucional para evitar o remediar la respectiva vulneración de los derechos fundamentales. 2.

En el caso que se examina, se observa con vista en los medios de prueba obrantes en las diligencias, que lo pretendido a través de este mecanismo excepcional por el señor Edgar Iván Camacho Pérez, no tiene vocación de prosperidad, pues tal y como lo divisó el a quo constitucional, éste en una conducta constitutiva de incuria, no obstante haber sido notificado de las decisiones que hoy reprocha, particularmente, las relacionadas con la negativa de reducir el porcentaje del embargo decretado sobre su salario y demás prestaciones, y la aprobación de la liquidación del crédito efectuada por el Juzgado Cuarto de Familia de Bucaramanga, dentro del proceso ejecutivo de alimentos que en su contra promovió Z.G.G.R en representación de su menor hija XXX (fls. 49, 51 y 52, cdno. 1), no solo desechó la oportunidad de ejercer el recurso de reposición contra éstas, sino que dejó de objetar la liquidación de la obligación presentada por la ejecutante, herramientas judiciales que procedían a fin de ventilar las inconformidades que ahora aduce a través de esta acción de carácter eminentemente constitucional, por lo que cerrada le quedó toda posibilidad de éxito de obtener lo pretendido, al haber desaprovechado tales mecanismos que estaban a su disposición para controvertir tales determinaciones, las cuales estima lesivas para sus derechos fundamentales. 3.

Por tanto, si el tutelante contó con medios de defensa judicial idóneos para invocar y conjurar los yerros que manifiesta por esta vía, la demanda de amparo no puede salir avante, ya que de otra manera ésta se convertiría en un instrumento paralelo o sustitutivo de oportunidades procesales fenecidas, a voces del numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991.

Sobre el particular, la Corte de vieja data, en diversos pronunciamientos ha dicho que, « el accionante no puede acudir a la justicia constitucional en pos de oportunidades defensivas adicionales, ya que la falta de proposición oportuna de los medios de resguardo diseñados para las correspondientes actuaciones, constituye una desidia procesal que no puede sanearse con la subsidiaria acción de tutela, toda vez que, como se ha reconocido ampliamente por la jurisprudencia, cuando las partes dejan de utilizar los mecanismos de protección previstos por el orden jurídico, quedan sujetas a las consecuencias de las decisiones que le sean adversas, que serían el fruto de su propia incuria, tanto más si se tiene en cuenta que al conductor de esta herramienta le está vedado injerir en las decisiones o instrucciones del juez de conocimiento, so pena de invadir su órbita funcional autónoma y quebrantar el debido proceso » (mencionada recientemente en CSJ STC3468-2017).

Puntualizando que, « no basta, entonces, que la determinación adoptada por el operador jurídico, sea arbitraria o afecte de manera grave los derechos fundamentales del accionante, sino que también es necesario establecer si la presunta afectación puede ser superada por los medios ordinarios de defensa instituidos para el efecto, pues si éstos no se utilizaron por descuido, incuria o ligereza del supuesto afectado, la tutela deviene improcedente.

La finalidad tutelar, naturaleza subsidiaria y residual comporta su impertinencia cuando no se agotan en forma oportuna y diligente los recursos instituidos en el ordenamiento jurídico al tenor de lo establecido en el inciso 3 del artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el numeral 1° del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 » (citada en CSJ STC4999-2017).

Y sobre la eficacia de dicho remedio horizontal, también ha expuesto: « no se diga que el recurso de reposición es ineficaz porque el funcionario que emitió el proveído recurrido es quien lo resuelve, ya que de aceptarse tal aserto lo que se pondría en entredicho sería la idoneidad y utilidad de dicho medio impugnativo, supuestamente porque la autoridad judicial, en principio, no variaría su decisión, razonamiento que la Corte considera deleznable, si se tiene en cuenta que lo que animó al legislador para instituirlo como mecanismo de defensa fue el de brindarle al juez de conocimiento una oportunidad adicional para que revise su determinación y, si hubiere lugar a ello, que la enmiende, propósito que, aparte de acompasar con los principios de economía y celeridad procesal, asegura desde un comienzo el derecho de contradicción de los sujetos intervinientes » (ver también en CSJ STC696-2017). 4.

Adicionalmente, y para corroborar el fracaso del reclamo invocado frente a las demarcadas actuaciones, es preciso decir, como también lo apuntó el Juez constitucional de primer grado, que no se observa equivocación alguna en la operación aritmética realizada por el juzgado acusado, máxime cuando el aquí interesado no desvirtuó hacia el interior del aludido juicio coercitivo que los gastos por atención por servicios de salud no POS suministrados a su primogénita, no revisten tal carácter, y mucho menos, que la negativa de reducción del porcentaje de la mentada medida cautelar del 35% al 5%, esté en contravía del ordenamiento jurídico, en tanto que dicha proporción se aviene a lo estipulado en el numeral 1º del artículo 130 de la Ley 1098 de 2006, el cual indica que, «[c] uando el obligado a suministrar alimentos fuere asalariado, el Juez podrá ordenar al respectivo pagador o al patrono descontar y consignar a órdenes del juzgado, hasta el cincuenta por ciento (50%) de lo que legalmente compone el salario mensual del demandado, y hasta el mismo porcentaje de sus prestaciones sociales, luego de las deducciones de ley » (Resalto de la Sala), porcentaje que en criterio de la Corte no constituye una afrenta a la garantía superior al mínimo vital del tutelante, dado que, después de los respectivos descuentos y pago de la cuota alimentaria que concilió por un valor de $550.000.oo, le queda alrededor de un salario mínimo legal mensual vigente, con el cual se ha dicho una persona costea sus necesidades básicas en este país, claro está, mínimamente.   5.

Ahora, aunque de lo que sí se percata la Sala es que el pagador de la empresa donde labora el peticionario está realizando mal la retención y/o descuento por la referida cautela, en tanto que la liquida con el valor pleno del salario que éste devenga, esto es, $2.250.000.000.oo, sin previamente hacer las deducciones de ley (salud y pensión), que en su caso corresponden a la suma de $180.000.oo, según lo certificó el representante legal de aquélla (fl. 64, Cit. ), por lo que le hace un recorte a su nómina de $787.500.oo y no de $724.500.oo, como debería ser, lo cierto es que tal equivocación no cobra relevancia constitucional de cara a la ejecución que se debate, pues a más que la misma no es imputable a la funcionaria judicial censurada, dicho error puede ser corregido con la simple comunicación que el aquí interesado haga a su empleador. 6.

Finalmente cabe acotar, respecto de la supuesta vulneración al derecho fundamental a la salud de la menor XXX, que a más que en el expediente no hay medio de prueba alguno que evidencie que la prenombrada infante ha tenido una desmejora en su estado de salud por no acudir a las terapias que le han sido autorizadas por su EPS en la forma en que sus médicos tratantes lo prescribieron, lo cierto es que el tutelante puede acudir al Defensor de Familia a exponer dicha situación, para que eventualmente, de ser procedente, éste adopte una medida de restablecimiento de derechos en favor de aquélla, conforme a los artículos 53 y 79 de la Ley de la Infancia y la Adolescencia, circunstancias que por sí solas tornan improcedente el resguardo suplicado por este puntual aspecto. 7.

Por tanto, las razones que anteceden se estiman suficientes para mantener incólume el fallo confutado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CONFIRMA la sentencia objeto de impugnación. Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes, al a-quo y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. LUIS ALONSO RICO PUERTA Presidente de Sala MARGARITA CABELLO BLANCO ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO ARIEL SALAZAR RAMÍREZ LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA � “Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia.” 16