Radicación n.° 11001-02-04-000-2018-02591-01 LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA Magistrado ponente STC1307-2019 Radicación n.° 11001-02-04-000-2018-02591-01 (Aprobado en sesión de seis de febrero de dos mil diecinueve) Bogotá, D. C., ocho (8) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Decídese la impugnación formulada contra la sentencia dictada el 29 de noviembre de 2018, por la Sala de Casación Penal dentro de la tutela promovida por Flavio Ernesto Rojas Díaz frente a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, y el Juzgado Noveno de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad, con ocasión de las causas penales adelantadas al aquí quejoso por los delitos de “ Homicidio Agravado y Acceso Carnal Violento ”. 1.

ANTECEDENTES 1. El promotor del auxilio demanda la protección de los derechos al debido proceso e igualdad, entre otros, presuntamente vulnerados por las autoridades accionadas. 2. Del ruego tuitivo y sus anexos se extrae como base de su reclamo, lo siguiente: El Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de La Dorada decretó a favor de Flavio Ernesto Rojas Díaz, la acumulación jurídica de las penas impuestas a él en los años 2001 y 2005, por los delitos de “ homicidio agravado y acceso carnal violento ”, fijando como quántum de la condena por esos dos punibles, 30 años de prisión. Esgrime que solicitó ante el juzgado tutelado, la concesión del beneficio de “ libertad provisional ”, petición denegada en proveído de 15 de enero de 2018, decisión confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 26 de septiembre pasado.

Se duele el actor porque los tutelados desconocieron que “(…) no es dable hacer una previa valoración de la gravedad de la conducta (…) ”, pues la Ley 1709 de 2014, “(…) suprimió ese (…) presupuesto subjetivo (…)”, por tanto, se debió únicamente “(…) e xaminar [su] comportamiento intramural (…) para determinar la resocialización (…)” que ha tenido dentro del centro penitenciario en el cual se encuentra recluido. 3.

Requiere, en concreto, se conceda el beneficio deprecado. 1.1. Respuesta de los accionados 1. El tribunal querellado remitió copias de la providencia emitida por esa corporación dentro del asunto bajo estudio (fl. 30). 2. El juzgado confutado guardó silencio. 1.2. La sentencia impugnada Desestimó el resguardo, tras advertir: “(…) Los razonamientos de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, no pueden controvertirse en el marco de la acción tuitiva, cuando de manera alguna se perciben ilegítimos, caprichosos o irracionales.

Entendido como se debe, que la misma no es una herramienta jurídica adicional, que en este evento se convertiría prácticamente en una tercera instancia, no es adecuado plantear por esta senda la incursión en causales de procedibilidad, originadas en la supuesta arbitrariedad en la interpretación de las disposiciones jurídicas aplicables al asunto, o en el seguimiento de los lineamientos jurisprudenciales sobre el caso debatido (…)” (fls. 89 a 99). 1.3.

La impugnación La interpuso el promotor manifestando que se debe hacer un análisis “ profundo ” a los argumentos expuestos en el libelo genitor (fls. 104 a 105). 2. CONSIDERACIONES 1. Flavio Ernesto Rojas Díaz concreta su ataque frente a las decisiones de los tutelados, negando la “ libertad condicional ”, por él deprecada dentro del asunto subexámine; sin embargo, para resolver esta protección se tomará como punto de partida la providencia dictada por la corporación querellada, el 26 de septiembre de 2018 (fl. 56), puesto que con aquélla el tema aquí reprochado cobró fuerza de ejecutoria. 2.

Se advierte el fracaso de la salvaguarda, por cuanto el tribunal al confirmar la negativa de otorgar al accionante el referido beneficio, fundadamente sostuvo: “(…) En la sentencia del primero de agosto de 2001 se condenó a Fabio Ernesto (sic) por el ilícito de acceso carnal violento, por cuanto el 20 de diciembre de 1997 accedió carnalmente a ZZZ sin la voluntad de esta.

Se dice en el fallo que el agresor llegó a residir a la casa de la víctima por voluntad de la madre de esta última. “En la sentencia del 27 de abril de 200 [5] se condenó a Flavio Ernesto Rojas Díaz por el delito de homicidio acaecido el 24 de diciembre de 1997. En los infortunados hechos el sentenciado «sin motivo aparente alguno» reclamó y agredió físicamente a YYY quien «se dedicaba a chancearse con su novio»; a raíz de ello, Carlos Arturo en s [u] calidad de hermano de la referida mujer, alegando con aquel por su comportamiento, al cabo de lo cual este último le propinó «una puñalada por la espalda que le ocasionó la muerte».

Para el juez de conocimiento «no existió en ningún momento motivo alguno para la reacción airada del incriminado, mucho menos ofensa, agresión o provocación en su contra”. “En el referido proveído se afirmó que el procesado agredió «en oportunidades anteriores a XXX y a YYY, presuntamente al asumir de hecho las funciones de jefe del hogar», la primera de ellas, madre de la segunda”.

“De lo referido (…) se advierte que para finales de 1997, Flavio Ernesto Rojas Díaz residió bajo el mismo techo con XXX a quien golpeaba con el argumento de ser cabeza del hogar y como si fuera poco, atentó contra la integridad de sus tres hijos: a ZZZ la accedió carnalmente en contra de su voluntad, a YYY la agredió físicamente y Carlos Arturo lo asesinó con un arma blanca”.

“En consecuencia, la administración de justicia considera que Flavio Ernesto Rojas Díaz debe continuar privado de la libertad con el propósito de continuar con su proceso de rehabilitación, de recuperación social y como ejemplo de la rigurosidad que el Estado debe tener para hechos tan lamentables como los que él protagonizó en contra de una familia que le abrió las puertas de su casa y lo acogió como un miembro más de ella”. 3.

Aunque el tutelante no comparta los argumentos adoptados por la corporación fustigada, ello no convierte dicha determinación en caprichosa o antojadiza con entidad suficiente como para permitir el paso de esta particular justicia, pues dicho pronunciamiento fue fundamentado en los mandatos jurídicos respectivos y en la jurisprudencia pertinente.

Nótese, el tribunal señaló con claridad que el quejoso no cumplía con los presupuestos legales para acceder a la “ libertad condicional ”, pues la valoración de las circunstancias en las cuales se cometieron los punibles endilgados al actor, impedían la concesión de tal beneficio, situación acomodada al articulo 64 del Código Penal, modificado por el canon 30 de la Ley 1709 de 2014, norma que en sentencia C-757 de 2014, fue declarada exequible condicionalmente: “ (…) en el entendido de que las valoraciones de la conducta punible hechas por los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad para decidir sobre la libertad condicional de los condenados tengan en cuenta las circunstancias, elementos y consideraciones hechas por el juez penal en la sentencia condenatoria, sean éstas favorables o desfavorables al otorgamiento de la libertad condicional”. 4.

La sola divergencia conceptual no puede ser venero para demandar el amparo constitucional porque la tutela no es instrumento para definir cuál planteamiento hermenéutico en las hipótesis de subsunción legal es el válido, ni cuál de las inferencias valorativas de los elementos fácticos es la más acertada o la más correcta para dar lugar a la intervención del juez constitucional.

Al respecto, esta Corte ha dicho: “(…) independientemente de que se comparta o no la hermenéutica de los juzgadores atacados, ello no descalifica su decisión ni la convierte en caprichosa y con entidad suficiente de configurar vía de hecho, la reseñada providencia consigna, en suma, un criterio interpretativo de los hechos y de las pruebas coherente que, como tal, debe ser respetado, aunque éste pueda ser susceptible de otra exégesis; es decir, para expresarlo brevemente: aunque la Sala pudiera discrepar de la tesis admitida por los juzgadores de instancia accionados, esa disonancia no es motivo para calificar como absurda la referida sentencia (…)”. 5.

Siguiendo los derroteros de la Convención Americana de Derechos Humanos y su jurisprudencia, no se otea vulneración alguna a la preceptiva de la misma ni tampoco del bloque de constitucionalidad, que ameriten la intervención de esta Corte para declarar inconvencional la actuación atacada. El tratado citado resulta aplicable por virtud del canon 9 de la Constitución Nacional, cuando dice: “(…) Las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la soberanía nacional, en el respeto a la autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia (…)”.

En sentido análogo, la regla 93 ejúsdem, indica: “(…) Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno”. “Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia (…)”.

Y, del mismo modo, el mandato 27 de la Convención de Viena, sobre el Derecho de los Tratados de 1969, debidamente ratificada por Colombia, según el cual: “(…) Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado (…)”. 5.1. Aunque podría argumentarse la viabilidad del control de convencionalidad sólo en decursos donde se halla el quebranto de garantías sustanciales o cuando la normatividad interna es contraria a la internacional sobre derechos humanos, se estima trascendente efectuar dicho seguimiento en todos los asuntos donde se debata la conculcación de prerrogativas iusfundamentales, así su protección resulte procedente o no. Lo aducido porque la enunciada herramienta le permite a los Estados materializar el deber de garantizar los derechos humanos en el ámbito doméstico, a través de la verificación de la conformidad de las normas y prácticas nacionales, con la Convención Americana de Derechos Humanos y su jurisprudencia, ejercicio que según la Corte Interamericana se surte no sólo a petición de parte sino ex officio.

No sobra advertir que el régimen convencional en el derecho local de los países que la han suscrito y aprobado, no constituye un sistema opcional o de libre aplicación en los ordenamientos patrios; sino que en estos casos cobra vigencia plena y obligatoriedad con carácter impositivo para todos los servidores estatales, debiendo realizar no solamente un control legal y constitucional, sino también el convencional; con mayor razón cuando forma parte del bloque de constitucionalidad sin quedar al arbitrio de las autoridades su gobierno. 5.2.

El aludido control en estos asuntos procura, además, contribuir judicial y pedagógicamente tal cual se le ha ordenado a los Estados denunciados –incluido Colombia, a impartir una formación permanente de Derechos Humanos y DIH en todos los niveles jerárquicos de las Fuerzas Armadas, jueces y fiscales; así como realizar cursos de capacitación a funcionarios de la rama ejecutiva y judicial y campañas informativas públicas en materia de protección de derechos y garantías.

Insistir en la aplicación del citado control y esbozar el contenido de la Convención Interamericana de Derechos Humanos en providencias como la presente, le permite no sólo a las autoridades conocer e interiorizar las obligaciones contraídas internacionalmente, en relación con el respeto a los derechos humanos, sino a la ciudadanía informarse en torno al máximo grado de salvaguarda de sus prerrogativas.

Además, pretende contribuir en la formación de una comunidad global, incluyente, respetuosa de los instrumentos internacionales y de la protección de las garantías fundamentales en el marco del sistema americano de derechos humanos. 6. Por las razones mencionadas, se impone revalidar la providencia impugnada. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha y lugar de procedencia anotada conforme a lo expuesto en precedencia.

SEGUNDO: Comuníquese telegráficamente lo resuelto en esta providencia a los interesados y oportunamente envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE Presidente de Sala MARGARITA CABELLO BLANCO ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO LUIS ALONSO RICO PUERTA Con aclaración de voto ARIEL SALAZAR RAMÍREZ Con aclaración de voto LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA ACLARACIÓN DE VOTO Aunque comparto la decisión adoptada por la Honorable Sala, dado el acierto en su motivación, respetuosamente aclaro mi voto con el exclusivo propósito de resaltar que se torna innecesario en el ejercicio jurisdiccional cotidiano, incluir de forma genérica y automática una mención sobre el empleo del denominado «control de convencionalidad».

Ciertamente, de conformidad con la propia jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, surge, entre otros deberes, el imperativo para sus jueces de examinar ex officio, en sus decisiones, la vigencia material de lo pactado. De esta manera, el «control de convencionalidad» comporta una actitud de consideración continua que deberá acentuarse y manifestarse expresamente, tan solo en aquellos pronunciamientos donde se advierta comprometido o amenazado «el efecto útil de la Convención», lo cual acontecerá cen los eventos donde pueda verse «mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin del instrumento internacional o del estándar internacional de protección de los derechos humanos»; todo lo cual resulta ajeno al presente caso.

En los anteriores términos dejo fundamentada mi aclaración de voto con comedida reiteración de mi respeto por la Honorable Sala de Casación Civil. LUIS ALONSO RICO PUERTA Magistrado ACLARACIÓN DE VOTO Con mi acostumbrado respeto hacia los magistrados que suscribieron la decisión, me permito exponer las razones por las cuales debo aclarar mi voto en el presente asunto.

Se afirmó en la providencia que fue realizado un “control de convencionalidad”, a partir de lo previsto en la Convención Americana sobre Derechos Humanos; sin embargo, debe atenderse que la sola alusión al ordenamiento foráneo no tiene per se la aptitud de proteger los derechos esenciales de las personas. La figura a la que se hace referencia, en mi criterio, no tiene aplicación general en todas las controversias que involucren derechos fundamentales; su utilidad estaría restringida a los eventos de ausencia de regulación, déficit de protección a nivel de las normas nacionales, o una manifiesta disonancia entre estas y los tratados internacionales que ameriten la incorporación de los últimos.

Consideraciones que, estimo, debe tener en cuenta la Sala cuando lleve a cabo un estudio sereno, riguroso y detallado sobre el tema, pues las aseveraciones que hasta ahora se han consignado al respecto en las providencias de tutela corresponden a una opinión personal del H. magistrado ponente; no obstante, el control que supuestamente efectuó, además de no guardar correspondencia con lo que fue materia de la acción constitucional, no tuvo ninguna repercusión práctica en la solución de la petición de amparo.

De los señores Magistrados, ARIEL SALAZAR RAMÍREZ Magistrado � “(…) El juez, previa valoración de la conducta punible, concederá la libertad condicional a la persona condenada a pena privativa de la libertad cuando haya cumplido con los siguientes requisitos: 1. Que la persona haya cumplido las tres quintas (3/5) partes de la pena. 2. Que su adecuado desempeño y comportamiento durante el tratamiento penitenciario en el centro de reclusión permita suponer fundadamente que no existe necesidad de continuar la ejecución de la pena. 3.

Que demuestre arraigo familiar y social (…)”. � CSJ STC de 18 de marzo de 2010, exp. 00367-00, reiterado el 3 de junio de 2011, exp. 00974-01 y el 18 de enero de 2012. � Pacto de San José de Costa Rica, firmado el 22 de noviembre de 1969 y aprobado en Colombia por la Ley 16 de 1972. � Suscrita en Viena el 23 de mayo de 1969. � Aprobada por Colombia mediante la Ley 32 de 1985. � Corte IDH.

Caso Gudiél Álvarez y otros (“Diario Militar”) contra Guatemala. Sentencia de noviembre 20 de 2012. Serie C No. 253, párrafo 330 � Corte IDH, Caso Vélez Restrepo y familiares Vs. Colombia, Excepción preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de septiembre de 2012. Serie C No. 248, párrs. 259 a 290, criterio reiterado Caso Masacre de Santo Domingo Vs. Colombia, Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.

Sentencia de 30 de noviembre de 2012. Serie C No. 259, párrs. 295 a 323. � Corte IDH, Caso de la Masacre de Las Dos Erres Vs. Guatemala, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2009. Serie C No. 211, párrs. 229 a 274. � Corte IDH, Caso Furlan y familiares Vs. Argentina, Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.

Sentencia de 31 de agosto de 2012. Serie C No. 246, párrs. 278 a 308. � CIDH. Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) contra Perú. Sentencia de 24 de noviembre de 2006. Serie C No. 158, párrafo 128. � CIDH. Caso Heliodoro Portugal contra Panamá. Sentencia de enero 27 de 2009. Serie c No. 186, párrafo 180. 1 PAGE 13