Rad. no. 11001-0204-000-2025-01599-01 MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ Magistrada ponente STC12992-2025 Radicación No. 11001-02-04-000-2025-01599-01 (Aprobado en sesión de veinte de agosto de dos mil veinticinco) Bogotá, D.C., veinte (20) de agosto de dos mil veinticinco (2025). Decide la Corte la impugnación de la sentencia proferida por la Sala de Casación Penal el 15 de julio de 2025, en la acción de tutela promovida por Antonio Enrique Roa Montero contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla y el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Sabanalarga-Atlántico; trámite al que fueron vinculados la Fiscalía Seccional n° 29 de Barranquilla y las partes e intervinientes dentro del proceso penal con radicado n°08638318900320180005002.
ANTECEDENTES 1. El solicitante invocó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa, igualdad y acceso a la administración de justicia, que considera vulnerados por las autoridades judiciales accionadas. Manifestó que fue alcalde del municipio de Luruaco Atlántico durante el periodo 2008-2011, tiempo en el que se emitieron las resoluciones n°284 y 285 reconociendo prestaciones sociales a dos trabajadoras que estaban vinculadas a la entidad territorial, situación que motivó a otras personas a demandar pretendiendo el mismo reconocimiento.
Por esa situación, la Fiscalía 29 Seccional de Barranquilla, presentó escrito de acusación el 9 de abril de 2024 por los delitos de «prevaricato por acción u omisión, peculado por apropiación y fraude procesal», que posteriormente fue retirado por el ente acusatorio quien, después de varias audiencias, ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Sabanalarga solicitó preclusión de la investigación por atipicidad de los hechos investigados, petición negada en providencia del 13 de septiembre de 2024.
Señaló que esa decisión fue recurrida mediante recurso de apelación por la Fiscalía y su defensor, concedido ante el Tribunal Superior de Barranquilla, quien en Sala Primera de Decisión Penal lo rechazó el 28 de mayo de 2025 por ausencia de legitimación de la defensa para recurrir la decisión. Destacó que la Sala Penal del Tribunal de Barranquilla no tuvo en cuenta que el recurso de apelación fue invocado en primer lugar por la Fiscalía, por lo que considera se incurrió en «vía de hecho» al no proporcionar la efectiva armonización del trámite procesal. 2.
Con base en lo anterior, solicitó se decrete la nulidad de la decisión de instancia y se tenga en cuenta el material probatorio aportado al proceso para una debida motivación. RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS 1. La Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla contestó que, en decisión de 28 de mayo de los corrientes confirmó la negativa de la solicitud de preclusión proferida en primera instancia por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Sabanalarga en el proceso con radicado 2018-00050.
En tal sentido, solicitó declarar improcedente el amparo. 2. El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Sabanalarga-Atlántico, remitió el enlace del proceso objeto de revisión e informó que, en audiencia de 13 de septiembre de 2024 negó la solicitud de preclusión de la acción penal, por lo que fue remitido el asunto al Tribunal para conocer el recurso de apelación invocado por la Fiscalía y la defensa, no obstante, cuando fue notificada la confirmación de esa decisión, remitió el proceso al homologo primero de esa municipalidad, por el impedimento al haber conocido la solicitud de preclusión de conformidad con lo dispuesto en los artículos 56 y 335 de la Ley 906 de 2004.
Por ello, solicitó la desvinculación de la acción de tutela. 3. La Fiscal 29 Seccional de Barranquilla informó las actuaciones adelantadas en la investigación aludida, y señaló que ha sido en estrictez de los mandatos legales y constitucionales, destacó que, la solicitud de preclusión por atipicidad fue negada tanto en primera como en segunda instancia, ello obedece a «la interpretación y el estándar probatorio exigido por las instancias Judiciales Superiores, las cuales consideraron que no se cumplió con la "Certeza Absoluta" requerida para una decisión de esta naturaleza en esa etapa procesal».
LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala de Casación Penal negó el amparo invocado al considerar que la decisión objeto de inconformidad fue proferida en aplicación de los principios de autonomía e independencia judicial, por tanto, determinó que la Sala Penal del Tribunal de Barranquilla realizó el estudio de la tipicidad de cada uno de los delitos que se le endilgan al actor.
Agregó que, frente a la falta de motivación invocada por el accionante, la decisión objeto de recurso, tuvo en cuenta lo establecido en el artículo 332 del Código de Procedimiento Penal al señalar que, (…) existen diversas dudas en torno a si las Resoluciones números 284 y 285 proferidas por Antonio Enrique Roa Montero constituyeron decisiones manifiestamente contrarias a la ley que conllevasen al delito de Prevaricato por Acción u Omisión, y en esa misma línea, un posible Peculado por Apropiación a Favor de Terceros y además el delito de Fraude Procesal; en realidad, se evidencia que con un mejor esfuerzo investigativo podría el ente fiscal allegar mayores medios de conocimiento que permitan con certeza reconocer si nos encontramos ante una conducta típica o atípica, en caso de persistir en la preclusión, y si en cambio obsta por continuar el ejercicio de la acción penal, surtidas todas las etapas del proceso y especialmente dándose la práctica probatoria, el Juzgado correspondiente decidirá sobre la posible responsabilidad penal o no, de Antonio Enrique Roa Montero».
LA IMPUGNACIÓN El actor cuestionó el fallo al señalar que, la Sala de Casación Penal «se abstuvo a estudiar de fondo el problema jurídico planteado, bajo el argumento de no tenía relevancia constitucional», agregó que el Tribunal accionado incurrió en defecto procedimental y sustancial, al rechazar la solicitud de preclusión que los abogados defensores coadyuvaron, inicialmente propuesta por la Fiscalía General de la Nación; también precisó que se encuentra en un «limbo jurídico en la acción penal», dado el retiro del escrito de acusación por parte del ente fiscal.
CONSIDERACIONES 1. De la procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales. Solo las providencias judiciales arbitrarias, con directa repercusión en las garantías fundamentales de las partes o de terceros, son susceptibles de cuestionamiento por vía de tutela, siempre y cuando, claro está, su titular haya agotado los medios legales ordinarios dispuestos para hacerlos prevalecer dentro del correspondiente asunto y acuda a esta jurisdicción oportunamente. 2.
La queja constitucional. En el asunto que ocupa la atención de la Sala, en síntesis, Antonio Enrique Roa Montero cuestiona la providencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla el 28 de mayo de 2025, mediante la cual se confirmó la negativa de la solicitud de preclusión de la acción penal por los delitos de «prevaricato por acción u omisión, peculado por apropiación y fraude procesal».
Considera que se debió acceder a lo invocado por la Fiscalía, de acuerdo con los elementos materiales probatorios aportados. 3. De la providencia cuestionada. Examinadas las consideraciones expuestas por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla en la decisión proferida el 28 de mayo de la presente anualidad, a través de la cual no se accedió a la solicitud de preclusión de la acción penal, se advierte que no se identificó una actividad judicial arbitraria susceptible de ser corregida a través de esta vía extraordinaria, como pasa a exponerse. 3.1 En efecto, el Tribunal accionado reseñó que la autoridad acusatoria sustentó la solicitud de preclusión de la investigación penal invocando la causal de atipicidad de los hechos investigados, sin embargo, el juez de primera instancia lo negó al considerar que «no se aportaron elementos materiales probatorios suficientes para controvertir el razonamiento fundamentado en el caso, y que los argumentos presentados por la delegada fiscal carecían de coherencia con las pruebas recolectadas en el proceso».
Y que esas irregularidades debían ser discutidas en una etapa procesal diferente a la solicitud de preclusión. 3.2 Luego, realizó un recuento normativo y jurisprudencial de la preclusión, en el que destacó que según la Ley 906 de 2004 se establecen dos oportunidades para presentar la solicitud así, (…) la primera donde sólo el fiscal está legitimado para formular la petición ante el Juez de Conocimiento y puede hacerlo durante la investigación, incluyendo la fase preliminar hasta antes de que se presente el escrito de acusación, con fundamento en cualquiera de las siete causales consagradas en el artículo 332 ibídem; la segunda, es la que se presenta en el juzgamiento con fundamento exclusivamente en las causales 1ª (imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal) y 3ª (inexistencia del hecho investigado) del precepto citado, ocasión en la que están legitimados, además del fiscal, el Ministerio Público y la defensa. 3.3 Precisó que el recurso de apelación invocado por la defensa, frente a la negativa de preclusión no es susceptible de ser estudiado, dado que, « al ser una solicitud en etapa de investigación, el ente fiscal es el único facultado para recurrir la decisión del juzgador», por ello ante la falta de legitimidad, fue rechazado en tal sentido. 3.4 Destacó que no fue posible determinar cómo la Fiscalía pudo inicialmente considerar desde sus elementos materiales probatorios recaudados que, « había probabilidad de verdad de la conducta punible de Antonio Enrique Roa Montero para formularle acusación y luego desde ese mismo conjunto probatorio, interpretar que en realidad los hechos son atípicos», por lo que, tampoco considera que exista nulidad por falta de motivación de la decisión objeto de apelación. 3.5 Con fundamento en esas consideraciones, señaló que, (…) existen diversas dudas en torno a si las Resoluciones números 284 y 285 proferidas por Antonio Enrique Roa Montero constituyeron decisiones manifiestamente contrarias a la ley que conllevasen al delito de Prevaricato por Acción u Omisión, y en esa misma línea, un posible Peculado por Apropiación a Favor de Terceros y además el delito de Fraude Procesal; en realidad, se evidencia que con un mejor esfuerzo investigativo podría el ente fiscal allegar mayores medios de conocimiento que permitan con certeza reconocer si nos encontramos ante una conducta típica o atípica. 4.
Razonabilidad de la providencia cuestionada. 4.1 Realizado el anterior recuento, la Sala no advierte amenaza o vulneración de los derechos fundamentales invocados, porque la decisión proferida por el Tribunal accionado estuvo sustentada en la jurisprudencia de esta Corte y en la normativa procesal penal referente a la preclusión de la acción penal.
Es así como, al revisar en particular los argumentos del recurso de apelación presentados por la Fiscalía Delegada, no se encontró que la decisión cuestionada haya sido proferida desconociendo el material probatorio aportado al proceso pues, una vez analizado, el Tribunal llegó a la conclusión que la solicitud de preclusión invocada no estuvo debidamente sustentada para demostrar la configuración de la atipicidad de la conducta.
Además, la Corporación accionada explicó que para conocer si los hechos expuestos en la investigación como atípicos lo eran, atendiendo cuales habían sido los delitos imputados, era de suma importancia desarrollar la estructura típica de cada uno de los delitos así: de (i) prevaricato por acción según el artículo 413, (ii) prevaricato por omisión artículo 414, (iii) peculado por apropiación artículo 397, y (iv) fraude procesal artículo 453 todos del Código Penal Ley 599 de 2000.
También, reveló las circunstancias de (tiempo, modo y lugar) por las que se emitieron las resoluciones n°284 y 285, respecto de lo establecido en el Estatuto General de la Contratación, para determinar la naturaleza contractual, sus consecuencias jurídicas, y si de éstas deriva la existencia de alguna relación laboral; lo anterior con el fin de establecer si el actor-alcalde en ese momento- estaba facultado para considerar que las trabajadoras Gregoria Margarita Jara Pérez y Kelly Johana Cervantes Otero tenían la calidad de servidoras públicas y así ordenar el pago de las prestaciones sociales que de ese reconocimiento se derivaron. 4.2 Todo lo anterior llevó al accionado a concluir que, «la atipicidad de la conducta desde el punto objetivo no es claro», por lo que la solicitud de preclusión no es procedente toda vez que, un mejor esfuerzo investigativo permitirá con mayor certeza reconocer si los hechos por los que se imputa se configuran en conducta típica o atípica, y así continuar el ejercicio de la acción penal, surtiendo todas las etapas, en especial la práctica probatoria para decidir la responsabilidad penal endilgada.
Sobre el particular, esta Corte ha señalado que, (…) la “atipicidad del hecho investigado”, contexto dentro del cual resulta incontrastable que la atipicidad pregonada debe ser absoluta, pues para extinguir la acción penal con fuerza de cosa juzgada se requiere que el acto humano no se ubique en ningún tipo penal, en tanto que la relativa, esgrimida por la Fiscalía, hace referencia a que si bien los hechos investigados no se adecuan dentro de una específica conducta punible (abuso de función pública, valga el caso), sí encuadran dentro de otra (prevaricato, por vía de ejemplo).
Si ello es así, esto es, si de lo que se trata es de una atipicidad relativa, no parecería admisible que se aspirase a la preclusión, en tanto el sentido común indicaría la necesidad de continuar la investigación respecto del tipo penal que, al parecer, sí recogería en su integridad lo sucedido. (CSJ SP916-2020, rad. 55629) Igualmente, se ha dicho que cuando la conducta no se adecua a las exigencias materiales del tipo penal, o cuando concurriendo falta de tipicidad subjetiva (…) (i) por un lado, la conducta ha de adecuarse a las exigencias materiales del tipo objetivo -sujeto activo, acción, resultado, causalidad, medios y modalidades del comportamiento-;
(ii) y, de otro, debe cumplir con la especie de conducta -dolo, culpa o preterintención- establecida por el legislador en cada norma especial (tipo subjetivo), puesto que conforme al «artículo 21 del Código Penal, todos los tipos de la parte especial corresponden a conductas dolosas, salvo cuando se haya previsto expresamente que se trata de comportamientos culposos o preterintencionales.
Lo anterior implica que el juez de conocimiento, ante una solicitud de preclusión fundamentada en la causal 4°, debe encontrar probado que: (i) no se reúnen los elementos constitutivos del tipo penal; o, (ii) a pesar de lograrse esa adecuación, la conducta no se cometió dentro de la forma subjetiva que le corresponde al delito endilgado. 4.3 Así las cosas, la decisión atacada se encuentra motivada, contiene consideraciones respetables dentro del ordenamiento jurídico, no se evidencia que haya incurrido en vías de hecho, ni se advierte la ocurrencia de un perjuicio irremediable, más allá que la determinación adoptada por el Tribunal accionado sea adversa a los intereses del accionante, sin que ello, por sí solo, configure un motivo para que el Juez constitucional intervenga. 5.
Conclusión Conforme a lo anterior, la sentencia impugnada será confirmada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, Agraria y Rural, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia impugnada. Comuníquese a los interesados por el medio más expedito, y remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE HILDA GONZÁLEZ NEIRA Presidente de Sala MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ FERNANDO AUGUSTO JIMÉNEZ VALDERRAMA (Ausencia justificada) JUAN CARLOS SOSA LONDOÑO OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE FRANCISCO TERNERA BARRIOS 16