Radicación n° 11001-22-10-000-2018-00407-01 ARIEL SALAZAR RAMÍREZ Magistrado ponente STC12956-2018 Radicación n.°11001-22-10-000-2018-00407-01 (Aprobado en sesión de veintiséis de septiembre de dos mil dieciocho) Bogotá, D. C., cuatro (04) de octubre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte la impugnación formulada contra el fallo proferido el quince de agosto de dos mil dieciocho por la Sala de Familia del Tribunal Superior de este Distrito Judicial, dentro de la acción de tutela promovida por Camilo Andrés Dávila Martínez contra la Comisaría Séptima de Familia de Bosa II y el Juzgado Veintidós de Familia, ambos con sede en esta capital; actuación a la que se ordenó vincular a los representantes del Ministerio Público y la Defensoría de Familia adscritos a la sede judicial accionada y a las partes e intervinientes en el proceso donde se origina la queja.

I.

ANTECEDENTES A. La pretensión En el libelo que dio origen a la acción, el ciudadano solicitó el amparo de su derecho fundamental al debido proceso, que estima vulnerado por las autoridades accionadas, al sancionarlo por incumplimiento a la medida de protección impuesta a favor de su excompañera sentimental y su hijo menor de edad, sin permitirle ejercer sus derechos de contradicción y defensa, toda vez que las citaciones para su notificación se surtieron a una dirección donde no reside hace varios meses.

En consecuencia, pretende, que «…se declare la nulidad de todo lo actuado desde el momento mismo de la imposición de la supuesta violación de la medida de protección impuesta a favor de la señora XXXX y en mi contra (…) se levante la medida de protección en favor de mi hijo (…) toda vez que yo nunca he maltratado a mi hijo no existen pruebas legales de tal hecho.

(…) Se nos conceda a mi hijo y a mí el derecho de familia ya que se nos está negando la oportunidad de compartir y desarrollar la filialidad familiar. Se demuestre profesionalmente mi incapacidad para ejercer el derecho a compartir con mi hijo…» [Folios 73-77, c.1] B. Los hechos 1. En audiencia de 24 de enero de 2018, aclarada en auto del 26 siguiente, la Comisaría Séptima de Familia de Bosa 2, impuso medida de protección definitiva en favor de XXXX y en contra del tutelante, con el fin de que se abstuviera de «…realizar cualquier acto de violencia, agresión, maltrato, amenaza u ofensa directa, indirecta o a través de cualquier medio de comunicación…» en contra de su excompañera sentimental «…y menos en presencia de JCDA de 3 años de edad.» Así mismo, lo amonestó para que no realizara actos de «…violencia, agresión, amenaza u ofensa directa o indirecta y toda conducta que pueda implicar maltrato infantil…» contra el menor y «…abstenerse de penetrar en cualquier lugar donde se encuentren las víctimas.» En el numeral Segundo de la parte resolutiva de la decisión, se hizo saber a los contendientes que estaban en la obligación de informar «…cualquier cambio de residencia y domicilio…» 2.

La decisión fue notificada en estrados, a lo cual convocante y convocado manifestaron «…[e]stamos de acuerdo con la decisión y no interponemos recurso alguno.» 3. El 6 de abril de 2018, la demandante en el proceso administrativo, denunció el incumplimiento del padre de su hijo a la medida de protección dictada, basada en que «el día 28 de enero a las 9:30 de la mañana, me llamó mi excompañero me dijo que quería llevarse al niño a dar una vuelta con él, yo le dije que tenga en cuenta que la doctora de la Comisaría de Familia nos dijo que usted no se lo podía llevar, se molestó mucho, me dijo que no le creía nada a la Comisaría de Familia, que el niño es su hijo, podía llevárselo las veces que él quisiera, me empujó, cogió el niño y la pañalera, abrió la puerta yo no lo dejé salir, el niño lloró y le dijo que no quería irse con él, cerró la puerta muy duro y rompió el vidrio, él se fue, me llamó, me amenazó diciéndome que me iba a quitar del medio, yo apagué el celular, al día siguiente fue al lugar de trabajo, y me hizo echar…» 4.

En la misma fecha se admitió a trámite el incidente y se libró aviso a la carrera 135 N 153-33 Suba Compartir, teléfono 3227245573, para notificar al demandado, el cual se fijó a la entrada del inmueble el 20 del mismo mes y año. 5. El 23 de abril de 2018, a las 11:30 a.m. se dio inicio a la audiencia de que trata el artículo 4º de la Ley 575 de 2000, sin la presencia del convocado.

La incidentante narró un nuevo hecho de maltrato en su contra y aportó como pruebas los mensajes de whatsaap remitidos a su teléfono celular; como fecha para la audiencia de decisión del incidente, se fijó el 17 de mayo siguiente a las 10:00 a.m., decisión que se comunicó mediante aviso al incidentado. 6. Llegada la fecha y hora fijadas, el demandado no asistió a la diligencia; practicadas y valoradas las pruebas decretadas, la Comisaría de Familia declaró probado el incumplimiento a la medida de protección y sancionó al responsable con multa equivalente a dos (2) s.m.m.l.v., convertible en arresto. 7.

El 11 de julio de 2018, el Juzgado 22 de Familia de Bogotá, al resolver el grado jurisdiccional de consulta, confirmó lo resuelto por la Comisaría de familia. 8. El promotor del amparo acudió a esta vía constitucional a efectos de solicitar la protección de sus garantías constitucionales, por estimarlas vulneradas por las autoridades accionadas, al sancionarlo por incumplir una medida de protección que no tiene fundamento, pues se le impuso sin considerar que es la madre de su hijo quien ejerce arbitrariamente la custodia sobre su pequeño y se le declaró responsable de desobedecerla sin vincularlo legalmente al trámite incidental, lo que le impidió demostrar que no ha vuelto a tener contacto con las supuestas víctimas, porque se encuentra radicado fuera de la ciudad desde hace varios meses, luego no pudo agredir a la demandante como ella lo denuncia. [Folios 65-67 y 73-77, c.1] C. El trámite de la primera instancia 1.

El 13 de agosto de 2018 se admitió la acción de tutela y se ordenó el traslado a los involucrados en el trámite de las medidas de protección, para que ejercieran su derecho a la defensa. [Folio 69, c.1] 2. La Comisaría Séptima de Familia de Bosa puso de presente la actuación administrativa adelantada en el caso del reclamante y concluyó que no ha vulnerado garantía fundamental alguna, pues el propio quejoso, en la audiencia de 24 de enero de 2018, reconoció que ejerció malos tratos sobre la madre de su hijo y sobre éste para llevárselo por la fuerza, situación que dio lugar a la imposición de la medida de protección. Así mismo, destacó que el reclamante manifestó no tener ningún sitio de domicilio o residencia y que las notificaciones para su vinculación se hicieron en la dirección aportada por la incidentante. [Folios 105-111, c.1] Por su parte la Secretaría de Integración Social de la Alcaldía Mayor de Bogotá, informó que el trámite se surtió de acuerdo a los parámetros establecidos en la Ley 575 de 2000 y que se respetaron los derechos al debido proceso y a la defensa de los intervinientes, por lo que la acción de tutela no es procedente para cuestionar la actuación de la Comisaría de Familia. [Folios 115-116, c.1] 3.

En sentencia de 15 de agosto de 2018, el Tribunal Superior de Bogotá denegó la protección constitucional invocada, por hallar insatisfecho el requisito de la subsidiariedad, pues el quejoso no ejerció los mecanismos legales que tenía a su alcance para controvertir las decisiones y trámites que pretende desvirtuar por esta vía. [Folios 119-121, c.1] 4.

Inconforme con lo decidido, el accionante impugnó el fallo, porque, en su sentir, éste desconoció la violación al derecho fundamental al debido proceso de que fue objeto, pues pese a que el 29 de enero de 2018 informó a la Comisaría de Familia su dirección de residencia, todas las citaciones para notificación fueron enviadas a un lugar diferente. [Folios 131-136, c.1] II.

CONSIDERACIONES 1. Cuando el artículo 86 de la Carta Política creó la acción de tutela como un procedimiento preferente y sumario al alcance del ciudadano, para reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales en caso de que éstos fueran vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, lo hizo bajo la insoslayable premisa de que no dispusiera el afectado de “ otro medio de defensa judicial ”, salvo que se utilizara como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En ese orden, debe recordarse que el amparo constitucional se caracteriza por la prevalencia del principio de la subsidiariedad, ya que sólo procede ante la ausencia de un instrumento jurídico eficaz para la defensa oportuna del derecho objeto de violación o amenaza, y por lo tanto, no puede considerársele como un mecanismo alternativo o adicional del presunto afectado con la vulneración, pues su finalidad no consiste en reemplazar los trámites establecidos por el legislador para la protección de las garantías de los ciudadanos. 2.

En el caso que se somete a examen, el tutelante funda su inconformidad con el trámite adelantado por la Comisaría Séptima de Familia de Bogotá, en dos aspectos puntuales, el primero de ellos tiene que ver con la decisión que se adoptó el 24 de enero de 2018 consistente en imponer medida de protección en su contra y a favor de su hijo y su excompañera sentimental; el segundo reproche, está dirigido a cuestionar el trámite surtido en el incidente por incumplimiento a la medida decretada, porque no se le vinculó en debida forma, lo que le impidió demostrar que no desobedeció la determinación de la autoridad accionada.

El reproche inicial del actor constitucional se revela improcedente, por cuanto él no hizo uso del mecanismo legal de defensa que tenía a su alcance para exponer los reproches que por esta vía formula, pues si consideraba que la medida de protección dispuesta en su contra es infundada porque él no ha ejercido malos tratos contra su hijo ni contra su ex compañera sentimental, así debió exponerlo en la audiencia del 24 de enero de 2018 a la que asistió y en la cual, una vez enterado de la decisión adoptada, manifestó al unísono con la demandante “[e]stamos de acuerdo con la decisión y no interponemos recurso alguno” Luego, es evidente que el inconforme no señaló en la oportunidad procesal correspondiente las quejas que por esta vía expone contra la providencia criticada, cuando era ese el momento adecuado para hacerlo, a través de la interposición del recurso de apelación que, como se le informó en la misma diligencia, procedía contra la determinación que se acababa de adoptar.

En este sentido, no puede admitirse que por medio de este trámite constitucional se provea la solución de cuestiones que debía dirimir el juez natural en un escenario procesal que no se suscitó, pues el amparo no se ha concebido como un instrumento sustitutivo de los medios de oposición establecidos por la ley. Recuérdese que la acción de tutela es un medio subsidiario llamado a aplicarse sólo cuando en el escenario natural del respectivo trámite judicial no logran protegerse los derechos fundamentales invocados, pero en ningún momento se puede entender como un mecanismo instituido para desplazar a los funcionarios a quienes los ordenamientos constitucional y legal, les ha asignado la competencia para resolver las controversias judiciales, supuesto que llevaría a invadir su órbita de acción y a quebrantar la Carta Política. 3.

Ahora bien, de una cuidadosa revisión a las diligencias objeto de censura, para efectos de entrar a valorar si hay lugar a conceder la protección al derecho al debido proceso rogada por el actor constitucional, basado en su indebida vinculación al trámite incidental por desacato, se observa que, como ya se dijo, él tuvo la posibilidad de acudir a la diligencia celebrada el 24 de enero de 2018, en desarrollo de la cual se le impuso la medida de protección solicitada por la madre de su hijo.

Durante el curso de esa diligencia, se le indagó, entre otros aspectos por su lugar de notificaciones, a lo cual contestó que no tenía residencia, dirección de correspondencia ni correo electrónico. (fl. 23, vuelto, c.1) Así mismo, finalizado el acto procesal se le hizo saber que estaba en la obligación de informar «…cualquier cambio de residencia y domicilio…» (fl. 25, vuelto, c.1) Auscultada la foliatura correspondiente a la actuación posterior al 24 de enero hasta el 17 de mayo de 2018, fecha en que se declaró al quejoso responsable de desobedecer la medida de protección impuesta, no se advierte que hubiese informado su lugar de residencia, domicilio o correspondencia, como lo aduce en su demanda de amparo y lo reitera en su escrito de impugnación, donde particularmente refirió que «…yo puse en conocimiento mi nueva dirección de habitación el día 29 de enero de 2018, y de ahí en adelante cualquier notificación me debería ser entregada de manera personal en esta dirección como lo estipula la ley.» (fl. 131, c.1) Entonces, aunque el accionante asegura con vehemencia que suministró una dirección para que se realizaran sus notificaciones y que aun así ello no ocurrió, lo cierto es que en el proceso administrativo adelantado en su contra no obra prueba que respalde su dicho, como tampoco existe soporte de su afirmación en la actuación constitucional, dado que no aportó copia con recibido de la Comisaría de Familia accionada, del memorial que allegó para actualizar sus datos de ubicación y, se insiste, en el expediente tampoco obra constancia de tal hecho.

De manera que, como el propio reclamante se abstuvo de suministrar su dirección de ubicación para notificaciones y tampoco cumplió con su deber de informar si esa situación cambiaba al despacho comisarial, ninguna vulneración a sus derechos de contradicción y defensa se le puede endilgar a la autoridad administrativa demandada, pues ella no tenía otra opción que notificarlo en la dirección suministrada por su demandante, que, como él mismo lo asevera es el lugar donde vivió antes de trasladarse al municipio de Carmen de Carupa, domicilio que solo vino a informar con la demanda de tutela. 8.

Por lo anterior, se confirmará el fallo que por vía de impugnación se ha revisado. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia impugnada. Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes; y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO Presidente de Sala MARGARITA CABELLO BLANCO ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO LUIS ALONSO RICO PUERTA ARIEL SALAZAR RAMÍREZ OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA 7