Radicación n.° 11001-22-10-000-2018-00430-01 OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE Magistrado ponente STC12694-2018 Radicación n.° 11001-22-10-000-2018-00430-01 (Aprobado en sesión de veintiséis de septiembre de dos mil dieciocho) Bogotá, D. C., dos (2) de octubre de dos mil dieciocho (2018). Se desata la impugnación del fallo de 27 de agosto de 2018 dictado por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en la salvaguarda de Alexandra María Zuluaga Calderón contra el Juzgado Doce de Familia, y la Comisaria Quince de igual especialidad, ambos de esta capital, extensiva a las partes y demás participes en el asunto de radicación No. 2015-00405.

ANTECEDENTES 1. Debidamente representada, la actora solicitó el amparo de los “derechos” a la familia, educación, alimentación, salud y seguridad social de su menor hijo, así como los de libertad, trabajo, dignidad humana y debido proceso de ella, presuntamente quebrantados por las querelladas, y que, en consecuencia, se invaliden las decisiones de 3 de abril de 2017 y 18 de junio de 2018 por ser contrarias al orden positivo. 2.

Como sustento dijo, en síntesis, que formuló ante la “Comisaría Quince de Familia de Bogotá” una “medida de protección” a su favor y también de su descendiente a raíz de los maltratos físicos y psicológicos ocasionados por su excompañero Andrés Mauricio Rojas Lombana quien reconvino por esa misma vía, por lo que ambas petitorias fueron tramitadas conjuntamente y zanjadas el 23 de diciembre de 2013 a través de “resolución administrativa” en la que se les prohibió incurrir en “todo acto de agresión (…) y se les impuso una multa ”.

Narró que como no logró llegar a un consenso con su expareja respecto del colegio al cual asistiría su pequeño optó por matricularlo en uno que juzgó adecuado para su formación circunstancia que originó un nuevo conflicto familiar con Rojas Lombana al punto que los dos suscitaran un “incidente de incumplimiento” y fueron sancionados. Posteriormente volvieron a activar ese dispositivo y se les castigó con treinta (30) días de detención según consta en el proveído de 18 de junio de 2018, sin tener en cuenta que con ello se le causan lesiones a su “hijo” al no haber quien se ocupe de sus cuidados mientras sus padres purgan el “arresto” que les fue fijado. 3.

La “Comisaria Quince de Familia de Bogotá”, así como la “Procuraduría 152 Judicial II de Familia” y la “Personería de Bogotá” se opusieron y alegaron que no hay yerro que superar (fl. 107 a 116, 145 a 149 y 165 a 166, c.1). - Los demás implicados guardaron silencio. 4. El funcionario cognoscente negó el ruego porque encontró que la postura confrontada no es producto de un actuar ilegal, además que la gestora se duele de fases que culminaron hace más de dos (2) años, y lo concerniente a la sustitución de la “sanción impuesta ” debe propuesto ante el juez del caso (fl. 222 a 230, c.1). 5.

Impugnó la vocera aduciendo que no se abordó lo relativo a los daños producidos al infante involucrado en la divergencia, no obstante que éste resultó damnificado con la directiva dimanante de los reprochados (fl. 231 a 232, c.1). CONSIDERACIONES 1. Esta institución, consagrada en la Constitución Política de 1991, no fue diseñada para desdecir del quehacer de los jueces en el desarrollo de sus funciones, salvo cuando éstos cometan desafuero, en cuyo caso el ofendido deberá así exponerlo dentro de un lapso prudencial siempre que no tenga ni haya desaprovechado otros remedios para conjurar el agravio, excepto cuando se active este mecanismo de modo transitorio para evitar una lesión irremediable.

Por ser ello así, insistentemente se ha sostenido que únicamente «en los precisos casos en los cuales el funcionario respectivo incurra en un proceder claramente opuesto a la ley, por arbitrario o antojadizo, puede intervenir el juez de tutela con el fin de restablecer el orden jurídico si el afectado no cuenta con otro medio de protección judicial» (CSJ STC-4726 2015, reiterada en CSJ STC-3249 2018). 2.

En este episodio, la libelista dice estar en desacuerdo con el desenlace de la fase anterior porque deduce que allí no se abordó íntegramente la temática que formuló, ya que, en su sentir, nada se dijo sobre los padecimientos sufridos por su descendiente a causa de la determinación de 18 de junio de 2018 adoptada en el marco del segundo “incidente de desacato” a la directriz decretada el 23 de diciembre de 2013.

Sobre esa base, pregona que se debe obrar prontamente para corregir tales desmedros y poner a salvo bases inexpugnables de su asistido. 3. Pues bien, identificado el foco de la controversia que debe dirimir la Corte, desde el albor se constata que no existe el atropello denunciado comoquiera que el Tribunal sí se manifestó a cerca de los efectos que las “órdenes de arresto” impartidas a Zuluaga Calderón y Rojas Lombana pudieren tener sobre su hijo, tanto así que recalcó que “las solicitudes con las que se busca sustituir las medidas de arresto impuestas” a la primera deben ser elevadas ante la autoridad competente por tratarse de una proposición que está al margen de este terreno superlativo, cuyo carácter residual y extraordinario impiden absolverlo.

Puntualmente, esa Magistratura expresó que: “Finalmente, en cuanto a las solicitudes que hace la interesada, en orden a que el tiempo de la sanción de arresto pueda permanecer en su casa o, en su defecto, que la misma se purgue por su progenitor, ello teniendo en cuenta la afectación que se le causaría al menor J.S.R.Z., las mismas se deberán hacer ante la autoridad competente, pues al juez constitucional le está vedado inmiscuirse en los asuntos que son del resorte de su homólogo ordinario, oportunidad en la que, de ser el caso, también se podrá definir a cargo de quién queda la custodia del menor, durante el tiempo de privación de la libertad de sus progenitores”.

Con base en esos hallazgos, debe concluirse que el a quo sí razonó sobre todos los componentes del escrito tutelar sobre el que versó su atribución. Lo que ocurrió es que no halló plausible ninguno de ellos, pues, conforme lo exhibió en sus motivaciones, el resultado cotejado fue corolario de una prudente exegesis de las reglas aplicables al acontecer investigado y arbitrado según la Ley 294 de 1996.

Pero además, en lo atinente a los alcances que de allí pudieren derivar para el menor implicado reveló que es esa una cuestión que debe ser alegada en el entorno propicio para que allí sea analizada tal incidencia y se defina, si a ello hubiere lugar, qué persona debe asumir su custodia provisional mientras sus padres acatan el mandato enderezado a reprimir su agresión física, verbal y psicológica, sin que de ese raciocinio emerja absurdidad o desmesura, ya que se trata de un entendimiento acorde con el carácter especialísimo de esa senda tuitiva.

Por cierto, véase que el artículo 17 de la Ley 294 de 1996 le asigna al “Comisario de Familia” la potestad para velar por la ejecución y la obediencia de las pautas consagradas en ese sistema imperativo, lo que deja a salvo la posibilidad de que los llamados a cumplirlas se dirijan ante él, bien sea para acreditar lo previsto en el artículo 18 ibídem, ya a trazar otras salidas que contribuyan a la resolución pronta y veraz del conflicto ora a mantener a salvo los intereses de las demás personas que conforman su entorno familiar y que pueden verse alcanzadas con su imposición. Téngase en cuenta que “(…) [e]ste mecanismo, por lo excepcional, amén de su naturaleza subsidiaria, no deviene como un recurso alterno o suplementario y su invocación resulta legítima en la medida en que el afectado no cuente con recursos legales para evitar la vulneración de la que se duele.

Contrario a ello, esto es, si existen tales medios surge inane la utilización de la tutela; consecuencia similar emerge cuando el interesado teniendo dichos recursos los ha menospreciado o no ha hecho uso de ellos, dado que en tal hipótesis culmina invocando su propia negligencia o incuria, lo que no es permitido y menos a través de la acción constitucional que ocupa la atención de la Sala” (STC 2073-2014; reiterada en CSJ STC7966-2018).

En ese sentido, al existir otras vías para que la pretensora exhiba la divergencia cuya solución busca obtener por este camino no hay forma de despachar prósperamente su aspiración, por lo que se avalará el veredicto refutado. 4. Con todo, no puede la disconforme pretender exculparse de la sanción de arresto asignada con el hecho de que ello hiere los “derechos a la familia”, “educación”, “alimentación”, “salud” y “seguridad social de su menor hijo”, comoquiera que esa disposición derivó de la infracción periódica a la “medida de protección” acordada el 23 de diciembre de 2013 luego de agotar a cabalidad las etapas procedimentales, siendo esa la razón por la que no puede considerarse conculcadora de esas prerrogativas.

Como se dio a conocer en CSJ STC10728-2018 donde se dejó de lado la argumentación con la que Andrés Mauricio Rojas Lombana cuestionó la legalidad de la providencia que ahora Alexandra María Zuluaga Calderón busca derruir, no le “es dable aclamar la protección de los derechos fundamentales de los menores, para evadir la sanción que se le impuso, más si se tiene en cuenta que la medida correctiva sobrevino de un asunto de violencia intrafamiliar”.

En relación con lo antelado, la jurisprudencia ha sido ecuánime al señalar que: “ los privilegios de los niños no son absolutos, y que la existencia de menores involucrados en la acción no es razón suficiente para conceder la protección… En ese sentido… ‘ mal perspectiva surge cuando, so capa de exaltar el irrefutable apriorismo consistente en que los derechos de los niños son prevalentes a los demás (artículo 44 Superior), se presentan situaciones en las cuales se soslayan las mínimas reglas del debido proceso que, sin duda, se erige en el mayor y mejor baluarte para propender por la defensa de ese interés, en tanto que sólo adoptándose las decisiones por parte del juez competente, previo el debate judicial con arreglo a las sendas de la legalidad y circunscrito al tema de conocimiento, es que aquél aserto cobra la fuerza que ingénitamente encierra, dado que tratándose de situaciones judiciales en que se debaten asuntos atinentes a menores, los jueces deben velar celosamente porque sus actuaciones no vulneren sus caros intereses, lo que se consigue, desde un principio, mediante la observancia de los básicos pilares sobre los que se edifica la administración de justicia, uno de ellos, el respeto del derecho fundamental al debido proceso’ ( Fallo de 31 de enero de 2011, exp. 00313-01)…” (Sentencias de 1º de agosto de 2011, exp. 00769-01 y 30 de abril de 2013, exp. 00090-01, criterio reiterado en CSJ STC10728-2018).) DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución y la Ley, CONFIRMA el fallo impugnado.

Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a los interesados y oportunamente envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO Presidente de Sala MARGARITA CABELLO BLANCO ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO LUIS ALONSO RICO PUERTA ARIEL SALAZAR RAMÍREZ OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA 1 9