Rad. n° 41001-22-14-000-2018-00113-01 LUIS ALONSO RICO PUERTA Magistrado Ponente STC12515-2018 Radicación n° 41001-22-14-000-2018-00113-01 (Aprobado en sesión del veintiséis de septiembre de dos mil dieciocho) Bogotá, D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte la impugnación formulada frente a la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva el 3 de agosto de 2018, dentro de la acción de tutela promovida por Gerardo Humberto Morera Rodríguez contra el Juzgado Cuarto de Familia de esa ciudad, trámite al cual fueron vinculados las partes e intervinientes en el verbal sumario nº 2017-00647.
ANTECEDENTES 1. Actuando en su propio nombre, el solicitante reclama el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y de los niños, presuntamente vulnerados por la autoridad judicial accionada, al haber proferido sentencia estimatoria de pretensiones dentro del pleito antes referido. 2. En síntesis, expuso que María Mercedes Castro Losada, con quien procreó un hijo quien actualmente cuenta con 4 años de edad, decidió cambiar su domicilio y residencia para radicarse inicialmente en Lekeitio y luego en Bilbao, ambas ciudades en España, lo demandó para obtener la autorización de salida del país del niño, pues aunque él había permitido que el niño saliera « por temporadas cortas » y se había conciliado el régimen de visitas, no estaba de acuerdo que « se radique de manera definitiva en España ».
Dijo que la demandante adujo su traslado al exterior en la « oferta de trabajo » que le brindaron para trabajar como « Chef para Cocina Gourmet », pero que ello no es suficiente justificación ya que según la documentación allegada con la demanda, la remuneración que recibiría sería « prácticamente el equivalente en Colombia a un salario mínimo legal », y al encontrarse el niño « sin su padre », irse del país sin una estabilidad laboral representa « vivir una verdadera aventura ».
Indicó que pese a haber pruebas que demuestran lo anterior, el Juzgado Cuarto de Familia de Neiva, a quien se le asignó el conocimiento del proceso en cita, al fallar accediendo al permiso de salida del país de su hijo, respecto de una valoración psicológica adosada al expediente extractó que la misma « no es concluyente sobre el riesgo sicológico y físico del niño al estar alejado del padre », pero desatendió que según sus conclusiones, « es indispensable que el menor continúe compartiendo espacios con su padre con frecuencia mayor posible ya que le va a fortalecer y promover el desarrollo psicoafectivo y psicosocial ».
Cuestionó enseguida otros aspectos relacionados con dicho dictamen y criticó la apreciación que diera el acusado a los demás medios probatorios en que soportó su decisión, pues advierte que el niño no tendría quien lo cuide mientras la mamá trabaja y realiza las otras actividades que dijo adelantaría en España pese a contar solo « con visa de turismo ».
Agregó que no obstante « la estrecha relación » que mantiene con su hijo, « no hay garantías que el menor (…), puede viajar a Colombia a estar con su progenitor », pues « ninguno (…) cuenta con los medios económicos suficientes para sufragar los costos de los pasajes España – Colombia – España, para que el menor pueda desplazarse a pasar las vacaciones con su padre ». 3.
Pretende que « se deje sin efecto » la sentencia dictada por el accionado el 29 de junio de 2018 « y en su lugar se ordene proferir la que corresponda en derecho » (fls. 1 a 48, cd. 1). RESPUESTA DEL ACCIONADO Y VINCULADOS 1. La Juez Cuarta de Familia de Neiva se opuso a lo pretendido al considerar que con la sentencia censurada no se vulneró derecho fundamental alguno, pues en ella se autorizó la salida del país del niño, « se regularon las visitas a favor del padre en temporadas de vacaciones escolares y diciembre de manera alternada », señalando que « los gastos de transporte que demanden el traslado del niño serán cubiertos por la progenitora », y que tal decisión « se fundamentó en las pruebas decretadas y practicadas en audiencia y fuera de ella, considerando el principio fundamental de interés superior del menor ».
Añadió que « la valoración psicológica del menor (…) no la apreció como un dictamen pericial », y que con lo resuelto por su Despacho se « protegió el vínculo familiar significativo que tiene el menor al lado de su progenitora y hermanos [de nacionalidad española] con quien el niño comparte su cotidianidad y han consolidado su unidad familiar » (fl. 253, ibídem ). 2.
María Mercedes Castro Losada, a través de apoderado judicial, tras controvertir los hechos de la demanda, dijo que en el plenario se demostró que ella aseguraría la estabilidad económica del niño y asumiría su traslado a Colombia « en las fechas de vacaciones », sin perjuicio de que el padre pueda visitarlo « en cualquier tiempo », y que a él « se le respetó el debido proceso y la decisión tomada por el Juzgado… obedeció a una sentencia motivada y con garantías para las partes y especialmente a la protección de los derechos fundamentales del menor » (fls. 257 y 258, ibíd.). 3.
El Defensor de Familia del ICBF – Centro Zonal La Gaitana de Neiva, consideró « que no se le ha violado los derechos del debido proceso art. 29 y los del art. 44 ni al accionante ni al menos, por el contrario, la decisión está avalada por lo expresado por la corte frente a salvaguardar los derechos y el interés superior del niño » (fls. 295 a 298, ídem ). 4.
El Procurador Diecinueve Judicial II de Familia de dicha ciudad, sin comprometer su concepto sobre el caso, « recomienda » que « se ponderen todas y cada una de las circunstancias particulares que concurren, en orden a garantizar la protección y salvaguarda » de los derechos del niño (fls. 300 y 301, ib.). SENTENCIA IMPUGNADA Negó el auxilio al encontrar que en el fallo criticado se valoraron adecuadamente los medios de prueba, sin que se observe vulneración al debido proceso ni a los derechos del niño « quien como se puede extraer (…) ha vivido bajo el seno y abrigo de su progenitora hasta la actualidad »; refirió que se demostró lo atinente a la capacidad económica y estabilidad laboral de la madre, destacando « las relaciones de crianza y afecto » existentes entre el núcleo familiar que incluye otros dos hijos, todos con nacionalidad española, y dijo que « no hay incertidumbre del lugar de residencia por cuanto ya habían residido allí », donde también cuentan con « familiares maternos »; finalmente, señalando que al concederse la salida del país se le garantizaba al padre el derecho de visitas, estimó que lo resuelto atendía el interés superior del niño y comprendía « una decisión completa e imparcial » (fls. 213 a 218, cd. 1).
IMPUGNACIÓN La interpuso el promotor del resguardo para insistir en que los argumentos de la demanda tutelar, consistentes en que la juzgadora acusada incurrió en yerros que ameritan la intervención del juez constitucional, enfatizando sobre la indebida valoración de las pruebas que « conforme al dictamen pericial y a la declaración de la psicóloga (…) el menor (…), requiere de manera urgente terapia sicológica con la presencia y participación del padre y la madre », y que con la resolución censurada se produjo « violación directa de la Constitución » (fls. 232 a 235, ibídem ).
CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico. Corresponde a la Sala establecer si la autoridad convocada, al resolver en única instancia el proceso de permiso de salida del país de un menor de edad, vulneró las prerrogativas fundamentales del niño y del acá accionante, porque en criterio de éste, el fallador incurrió en defecto fáctico por indebida valoración probatoria. 2.
De la tutela contra providencias judiciales. La reiterada jurisprudencia de esta Sala ha sostenido, en línea de principio, que la acción constitucional no es el mecanismo idóneo para censurar decisiones judiciales; sólo, excepcionalmente puede acudirse a esa herramienta, en los casos en los que el funcionario profiera alguna resolución « con ostensible desviación del sendero normado, sin ecuanimidad y apoyado en el capricho o en la subjetividad, a tal punto que estructure vía de hecho », y en el entendido que el afectado concurra dentro de un término razonable a formular la queja, y de que « no disponga de medios ordinarios y efectivos para lograrlo » (CSJ STC, 3 mar. 2011, rad. 00329-00, reiterada entre otras en STC10752-2018, 21 ago. 2018, rad. 00356-01).
Recuérdese que cuando el juez profiere una decisión trascendental en el proceso obedeciendo al capricho o a la arbitrariedad, queda desconectado del ordenamiento jurídico, tiende a causar agravio a alguno de los intervinientes e incluso a la propia administración de justicia, y en esas condiciones la vía excepcional resulta idónea para conjurar o prevenir el perjuicio. 3.
Solución al caso concreto. De la revisión que la Corte realiza al reclamo constitucional y con vista en las copias de las piezas procesales adosadas al expediente, prontamente se establece que el fallo denegatorio del auxilio habrá de ser confirmado, comoquiera que la determinación adoptada por el Juzgado acusado el 29 de junio de 2018, no constituye defecto específico de procedibilidad con la fuerza suficiente para quebrantarla, pues obedece a un criterio jurídicamente razonable que impide la intervención del juez constitucional.
En efecto, para que se concediera autorización a María Mercedes Castro Losada para salir del país con su menor hijo, pese a la oposición del allí demandado y acá reclamante, la autoridad accionada, tras referir inicialmente que al niño debía garantizársele « la satisfacción de sus necesidades alimentarias básicas », así como el régimen de visitas a que tiene derecho el padre, reflexionó sobre lo que motivó a la pretensión, exponiendo que « el cambio de residencia del niño (…) se debe a una oferta laboral que recibiere la madre, para trabajar como chef en un bar restaurante, ubicado en Lekeitio España, por parte del señor Javier Mauricio Losada Cabrera, quien es primo de la señora María Mercedes Castro Losada y del niño, ya que en esta ciudad no ha podido conseguir empleo ».
Precisó acerca de las condiciones laborales de la demandante que según la oferta laboral que documentaba « el documento aportado como oferta laboral, que su salario es de 1200 euros, que serán pagados cada mes, aunque la carta de oferta laboral no está estipulado el horario o jornada laboral, el tipo de contrato o la duración del mismo, dicha condición no fue desvirtuado por la parte demandada ».
En relación al punto de la estabilidad que se le brindaría al menor en el exterior, dijo que también viajarían a España sus dos hermanos adolescentes « con quienes (…) ha crecido y ha convivido », y que ellos tienen la doble nacionalidad por ser hijos de ciudadana española y en tal virtud, « cuentan con los beneficios de dicho país, como salud y educación, los cuales son financiados por el Estado.
Aunque la parte demandada en la audiencia, aludió a la modificación de la legislación española 30 de 2015, en cuanto a ayudas y beneficios, esta no fue aducida como prueba en la contestación de la demanda, a fin de ser valorada conforme se señala en el artículo 177 del Código General del Proceso. Recordó que si bien era indudable la importancia tanto del rol materno como del paterno « para el crecimiento y desarrollo integral » de los menores de edad por comprender « múltiples aspectos » de la vida del niño, « en especial, en la primera infancia », conforme a la sentencia C-718 de 2012, « debe tenerse en cuenta que la salida del niño del país, no implica la separación definitiva y absoluta del niño del padre que no viaja o no se traslada al exterior, incluso cuando el niño viaja en compañía del padre que tiene la custodia, el otro progenitor no pierde el derecho a seguir en contacto con el niño ni a tener un régimen de visitas ».
Continuó justificando la decisión, concretando que en este caso la madre requiere el permiso del padre para salir del país, « para sentar residencia en España, donde tiene una oportunidad laboral y con ella, garantizará no solo a (…), sino a sus dos hijos, la protección integral de sus derechos », y volvió a reflexionar en el sentido que « no existe duda que, la ausencia de cualquier de los padres, va a influir emocionalmente en el niño, más aun cuando son padres afectuosos, dedicados y cariñosos con su hijo, toda vez que la presencia de los mismos, es indispensable en el desarrollo normal e integral de sus hijos y más si son menores de siete años.
No obstante, es en estos casos, cuando los padres están separados y no se ponen de acuerdo, el Estado debe intervenir y adoptar una decisión sobre el lugar de residencia del niño ». Advirtió que según el expediente, el menor: « desde la edad de un año, momento de la separación de sus padres, siempre ha estado bajo la custodia de la madre, y ha conformado con sus dos hermanos de quince y trece años, su principal núcleo familiar, cuyos vínculos se han consolidado y son estrechos.
Que el padre ha estado presente en su vida, ejerce de manera efectiva su rol, proporcionando cuidado, afecto y acompañamiento, en los momentos que asume el cuidado personal, conforme fueron regulados en las visitas, esto es, cada quince días y dos días en la semana, cuando recoge a su hijo. Pero, resalta lo mencionado por él, en cuanto a su intención de no tener la custodia sobre su hijo y tampoco quitársela a la madre» Y que « del estudio de las condiciones en que viaja (…), no se advierte situación que ponga en riesgo o amenaza, la vida e integridad del niño, que puedan afectar su desarrollo armónico e integral, toda vez que el niño ingresa a otro país en condiciones legales, seguras, como lo es contar con la nacionalidad española, al lado de su madre y sus hermanos, con quien tiene un vínculo familiar significativo, porque son con ellos que comparten su cotidianidad y han consolidado unidad familiar.
No hay incertidumbre del lugar donde va a residir el niño, siendo este el de Lekeitio España, ciudad que no es desconocida por la señora María Mercedes y sus hijos J y D, quienes residieron allí y en donde habitan algunos miembros de la familia extensa materna, quienes están dispuestos a brindar apoyo ». Reiteró sobre la capacidad económica de la señora María Mercedes Castro Losada, que en razón a la oferta laboral, tales ingresos le « permitiría garantizar a sus hijos la satisfacción de sus necesidades básicas, sumado a la contribución del padre en continuar con la cuota de alimentos de manera mensual.
No se evidencia restricción, para que el niño (…) se le garantice de manera real y efectiva, el derecho de visitas por parte de la madre, y pueda disfrutar, compartir en el seno de su familia paterna, toda vez, que el menor cuenta con la posibilidad de salir del país sin restricción alguna, obviamente, cumpliendo el lleno de los requisitos por ser menor de edad ».
Concretó sobre este último aspecto que: « No hay oposición de la progenitora, para cumplir con el régimen de visitar y cederle en época de vacaciones escolares. Además, la señora María Mercedes, ha propuesto el cubrimiento de los gastos del transporte para así garantizarlo, es claro que el hecho que se autorice la salida del país a (…), en nada implica que va a perder el contacto con la figura paterna, pues en primer lugar, la comunicación paterno filial deberá ser incentivada por la madre y correspondida por el padre, a través de los medios tecnológicos, hoy por hoy, ciertos, variados y ágiles, como el teléfono, el internet, el celular, las redes sociales, y pasando por las visitas presenciales que pueda realizar el menor o su progenitor, en épocas vacacionales.
Con la posibilidad de emigrar del país, no puede vulnerársele al menor a tener el derecho, a seguir teniendo un contacto con su progenitor como con su familia extensa ». Si en un futuro, advierte el padre situaciones de amenaza y vulneración de los derechos de su hijo, cuenta con instrumentos jurídicos como los consagrados en el capítulo 2 del Código de Infancia y Adolescencia, como medios de restablecimiento de derecho y en el artículo 112 sobre Restitución Internacional de los Niños, Niñas y Adolescentes, y los demás contemplados en los Convenios Internacionales, que hacen parte del bloque de constitucionalidad para el caso ».
En cuanto a las excepciones de mérito, concluyó que « no están llamadas a prosperar, de manera general podemos decir que analizados los documentos aportados como pruebas, no tienen suficiente mérito para demostrar los supuestos de hecho, como los señalados por la apoderada a indicar con historias clínicas, copias de documentos judiciales, mensajes de texto, que la señora María Mercedes no garantiza a su hijo el ejercicio pleno de sus derechos, la vulneración de los derechos fundamentales del menor, en especial su salud y la puesta en riesgo de la situación del menor, por el uso indebido de dinero, pues a pesar de su dicho, mediante informe social que no fue atacado por la abogada, se constató que los padres de (…) garantizan la satisfacción de las necesidades, de manera Integral y el ejercicio pleno de sus derechos, el dictamen o valoración psicológica no es concluyente sobre el riesgo psicológico y físico del niño al estar alejado del padre, como sí lo es para el padre, en cuanto a su afectación en su vida emocional y psicoactiva, por dicha separación física ». 3.3.
En las circunstancias descritas, los anteriores razonamientos hacen parte de los principios de autonomía e independencia judicial e inhiben al fallador constitucional para inmiscuirse en el asunto imponiendo una determinada tesis sustituyendo al funcionario de conocimiento como si la tutela fuera un mecanismo alternativo y no, como ciertamente lo es, un instrumento excepcional y residual.
Sobre esta temática, se ha dicho y reiterado que cuando la decisión objeto de censura no desencadena flagrante vulneración a las prerrogativas invocadas, no abre paso a la protección invocada en tanto lejos está de obedecer a capricho o arbitrariedad del encartado, ya que: « (…) independientemente de que se comparta o no la hermenéutica de los juzgadores atacados, ello no descalifica su decisión ni la convierte en caprichosa y con entidad suficiente de configurar vía de hecho, la reseñada providencia consigna, en suma, un criterio interpretativo de los hechos y de las pruebas coherente que, como tal, debe ser respetado, aunque éste pueda ser susceptible de otra exégesis; es decir, para expresarlo brevemente: aunque la Sala pudiera discrepar de la tesis admitida por los juzgadores de instancia accionados, esa disonancia no es motivo para calificar como absurda la referida sentencia » (CSJ STC 18 de marzo de 2010, exp. 00367-00, reiterada entre otras en STC11304-2018, 5 sep. 2018, rad. 02425-00).
En ese sentido esta Corporación también ha venido sosteniendo que « sólo es factible fundar una acción de tutela, cuando se observa en el caso concreto, que de manera manifiesta el operador jurídico ejecuta un juicio irrazonable o arbitrario sobre la valoración probatoria por fuera de las reglas básicas de realización, práctica y apreciación, las cuales se reflejan en la correspondiente providencia. El error en el juicio valorativo, ha dicho esta Corte, debe ser de tal entidad que debe ser ostensible, flagrante, manifiesto y el mismo debe poseer una incidencia directa en la decisión » (CSJ.
STC. 24. jun. 2004, rad. 00142-01, reiterada entre otras en STC18071-2017, 2 nov. 2017, rad. 00284-01 y STC123-2018, 18 ene. 2018, rad. 00859-01). 4. Conclusión. Conforme a lo discurrido, no advirtiéndose que con la concesión del permiso de salida del país del país del hijo del demandante, se amenacen o vulneren las prerrogativas prevalentes del niño ni los derechos invocados por el accionante, se impone avalar la desestimación del amparo implorado, pues en tales condiciones la resolución reprochada no comporta desafuero susceptible de corrección por esta excepcional mecanismo jurídico.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia impugnada, con las precisiones dadas en esta instancia. Comuníquese lo resuelto a las partes y al a-quo por un medio expedito, y en oportunidad remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO Presidente de Sala MARGARITA CABELLO BLANCO ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO LUIS ALONSO RICO PUERTA ARIEL SALAZAR RAMÍREZ OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA 14