CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación nº 11001-02-03-000-2018-02768-00 LUIS ALONSO RICO PUERTA Magistrado ponente STC12472-2018 Radicación nº 11001-02-03-000-2018-02768-00 (Aprobado en Sala de veintiséis de septiembre de dos mil dieciocho) Bogotá, D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte la acción de tutela promovida por el menor de edad XXXX contra la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales y el Juzgado Sexto de Familia de esa ciudad; trámite al que fueron citados los intervinientes en el juicio nº 2016-00498.

ANTECEDENTES 1. Obrando en nombre propio, el accionante reclama la protección de los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, a tener una familia y al « bienestar emocional, social, psicológico, físico, espiritual, de tranquilidad, de salud, etc. »; supuestamente vulnerados por las autoridades judiciales acusadas al suspender la patria potestad a su padre Néstor Iván Marín y designar como guardadora a Luz Beatriz Ramírez Restrepo, dentro del proceso promovido por la Defensoría de Familia del ICBF Regional Caldas. 2.

Manifiesta, en resumen, que no entiende « por qué le suspendieron la patria potestad a mi papá y no se la quitaron? Si yo le tengo miedo y sé que me puede hacer daño físico y psicológico »; además, afirma que se desconocieron las pruebas aportadas sobre el maltrato que recibió de su progenitor. Señala que cuando acudió al Juzgado de Familia le fue informado que « mi tía Elizabeth ya quedaba con la custodia y que la doctora Luz Beatriz Ramírez iba a desempeñar funciones que sólo mis tías maternas deberían desempeñar, como ir al colegio y el acompañarme a citas médicas, esto me pone muy triste porque yo me siento mejor en una cita médica acompañado por mis tías que por una persona extraña ».

Refiere que no ha recibido una cuota alimentaria « desde el fallecimiento de mi madre » y los gastos que demanda los viene asumiendo su tía Beatriz Ocampo Arredondo; adujo no estar de acuerdo con que tenga que pasar una lista de lo que necesita a la guardadora y no quiere encontrarse con su papá « porque lo consideró peligroso ». Asimismo, indicó que se siente « muy estresado con esta situación », sus tías « en conjunto velan por [su] bienestar » y fue atendido recientemente por urgencias en la Clínica Versalles y el médico « me volvió a recetar la fluoxetina, la cual el psiquiatra ya me había quitado ».

Narra que «en diciembre mi tía Elizabeth le pidió por mí a la doctora Asencio todo para la matrícula, pensión, útiles escolares y cuota alimentaria y un televisor que yo quería, y ella le contestó a mi tía que mi tía Beatriz pasara una lista por escrito de lo pedido, pero que el televisor no me lo podía dar porque era un artículo suntuario, con el cual yo quise ver el mundial de futbol pero me fue negado ». 3.

Pide que se amparen sus prerrogativas y « si la doctora Luz Beatriz Ramírez tiene que presentar una relación de gastos, porque no la cambian a ella por mi tía Beatriz o uno de mis tíos y que ellos pasen el informe de las cuentas de gastos, que igual cualquiera puede presentar…no quiero que la doctora Luz Beatriz venga a interferir en las buenas relaciones que tengo con mis tías, tíos y primos…que la custodia la siga teniendo mi tía Beatriz Ocampo Arredondo » (ff. 15 y 16).

RESPUESTAS DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS 1. El Procurador 15 Judicial II de Familia dijo que el resguardo no debe prosperar en la medida en que existe otro medio de defensa, como lo es instruir al adolescente para que acuda, a través del Defensor de Familia, a una acción de remoción de la guardadora, adicionalmente, sugirió que se ordene « un exhaustivo seguimiento por parte de la Defensoría de Familia del ICBF a las condiciones de vida » del menor (ff. 24 a 26). 2.

La Juez Sexta de Familia de Manizales adujo que la pretensión encaminada a que se le otorgue a Beatriz Ocampo Arredondo la administración del dinero que corresponde a la sustitución pensional de la progenitora del menor ya fue objeto de la acción de tutela radicada 2018-00102. Añadió que en la sentencia que dictó el 27 de noviembre de 2017 expuso las razones por la cuales designó a una « guardadora dativa » para la representación legal y administración de los bienes del menor y determinó que Beatriz Ocampo « carecía de idoneidad » para ello, igualmente, allí explicó por qué le asignó la custodia a Elizabeth Ocampo Arredondo.

Manifestó, además, que el 31 de agosto de 2018 sostuvo una reunión en el Juzgado con el fin de presentarle la guardadora al accionante « y todo transcurrió en un ambiente de cordialidad » y que las personas con las que aquél convive «trasmiten sesgadamente y a su conveniencia información, para que el adolescente se oponga a lo decidido en el fallo ».

Igualmente, señaló que el amparo busca « un interés económico, pues se busca a como dé lugar que los dineros depositados por cuenta del proceso verbal de privación de patria potestad lleguen a manos de la señora BEATRIZ OCAMPO ARREDONDO « Adujo que el amparo se presentó el 7 de septiembre de 2018, un día después de que el Tribunal decidiera no abrir el incidente de desacato iniciado por Beatriz Ocampo Arredondo en su contra por no haber entregado la totalidad del dinero consignado a favor del menor y que no se explica cómo ese día « pese a que el joven amaneció gravemente enfermo como se dice, haya tenido la disposición para redactar la acción de tutela y radicarla en la Oficina Judicial con la finalidad de demeritar la corta labor que haya podido realizar la guardadora dativa » Agregó que « si los actuales cuidadores del adolescente accionante, no han cumplido la perentoria recomendación médica que efectuaran hace más de un año los dos peritos de medicina legal, consistente en brindar el tratamiento psicológico integral al joven.

El probable desequilibrio emocional que en la actualidad éste padece, no se originaría en las decisiones del Despacho, si no en la desidia y negligencia de sus cuidadores, quienes demostrarían que poco les importa garantizar el bienestar emocional del sobrino ». Agrega que de considerarse procedente la situación descrita ameritaría una decisión extra petita « disponiendo la ubicación provisional del adolescente… en un hogar sustituto o en una institución especializada en esta clase de afectaciones mentales, mientras se realiza verificación de derechos y se le prodiga atención psicológica al menor » (ff. 28, 29, 123 a 126). 3.

La Defensora de Familia del ICBF Regional Caldas se opuso a la salvaguarda porque « carece de validez es infundada frente a sus pretensiones…existe cosa juzgada material, además existe un fallo que le es favorable a los intereses de él mismo, donde se probó la causal de maltrato (…) con respecto a la curadora dativa apenas está iniciando sus funciones, por lo tanto no existen motivos relevantes ni contundentes para que el mencionado adolescente no esté de acuerdo con la curadora, siendo que sus funciones son legales, reguladas por la ley 1306 de junio 5 del año 2009, además lo está defendiendo y representando judicial y extrajudicialmente, buscando para ello el interés superior de XXXX » (ff. 36 a 40 y 104 a 107). 4.

Luz Beatriz Ramírez Restrepo, en su condición de curadora dativa, refirió que trabajó como Defensora de Familia en varias ocasiones y tiene experiencia en muchos casos de esa especialidad; indicó en la reunión celebrada el 31 de agosto de 2018 en el Juzgado de Familia « en ningún momento manifesté que a partir de ese día era yo quien debía llevarlo al médico, porque claramente se le dijo a ella [Elizabeth Ocampo Arredondo] que ella continuaba con la custodia y cuidado personal de su sobrino y ella me preguntó si yo podía salir en algún momento con su sobrino …y le manifesté que sí posteriormente cuando él quisiera.

El me preguntó sobre la posibilidad de comprarle un televisor y le manifesté que luego hablábamos al respecto, ya que hasta ese momento no tenía información clara sobre su dinero ». Añadió que ha estado pendiente del menor y su familia, fue al Colegio y entregó copia de la sentencia al rector. Sobre la decisión de la Juez de nombrarla como curadora dativa, ello obedeció al « mal manejo de dinero por parte de la señora Beatriz Ocampo Arredondo, tal como lo demuestran los dos procesos que se están adelantando en los Juzgados Segundo y Quinto de Familia de esta ciudad, donde están radicados la sucesión de la causante Luz Stella Ocampo Arredondo, iniciada por un tercero acreedor y un embargo previo al proceso de sucesión respectivamente, en los cuales figuran la causante y su hermana Beatriz Ocampo Arredondo, firmando un buen número de letras de cambio » (ff. 41 a 44). 5.

Beatriz Ocampo Arredondo detalló los problemas de convivencia que tuvo su sobrino, acá accionante y coadyuvó lo manifestado por él en el escrito inicial; también cuestionó la actuación de la curadora por « sobrepasar las funciones que le fueron asignadas » y dijo que el menor cuenta con el apoyo de ella y su hermana. Pidió que se les permita que « nuestro sobrino a quien amamos, siga con nosotros en las mismas condiciones en las que lo hemos tenido estos dos años y no permita que personas extrañas a nuestra familia dañen la armonía que con tanto sacrificio hemos logrado sacar avante con nuestro sobrino. Nosotros no hemos ni necesitado nada más para que el viva feliz, él lo sabe y es lo que quiere » (ff. 49 a 55 y 223 a 228). 6.

Elizabeth Ocampo Arredondo se pronunció en similares términos, reiteró la inconformidad con la curadora y agregó que «en el proceso percibí una persecución en todos los aspectos hacía mi hermana Beatriz Ocampo y mi familia…en cuanto a cuestionamientos de dinero, no encontré una ley que castigue a la familia por ser codeudora de una hermana que se encuentra en dificultades económicas.

Si mi hermana Luz Stella (fallecida) estuviera viva, yo le firmaría cuantas letras de cambio necesitara si me fuera permitido, porque eso no es un delito y tampoco por firmar se puede deducir sin pruebas que la persona es coimadora » (ff. 59 a 66). 7. Néstor Iván Marín se opuso a la salvaguarda porque « los hechos motivo de la misma ya hicieron tránsito a cosa juzgada material », teniendo en cuenta que el fallo del Juzgado Sexto de Familia de Manizales fue confirmado por el superior y agregó que es « reprochable la actitud de la señora Beatriz Ocampo Arredondo, utilizar a un menor de edad, para fines estrictamente económicos en su favor, toda vez que lo que la impulsa a hostigar, acosar, denunciar y entutelar a la funcionaria judicial, a la misma Defensora de Familia y a la guardadora dativa, recientemente posesionada, es un interés económico, es el apropiarse de los dineros que le corresponden a mi hijo por el fallecimiento de mi cónyuge Luz Stella, que hace parte de su patrimonio y que deben ser destinados única y exclusivamente para su bienestar » (ff. 67 a 72). 7.

El Magistrado del Tribunal que actuó como ponente de la decisión de segunda instancia cuestionada relató las actuaciones surtidas en el trámite y expuso que « se respetaron las garantías legales y constitucionales en el proceso » (ff. 96 a 101). CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico. Corresponde a la Corte establecer si las autoridades censuradas vulneraron las garantías denunciadas por (i) suspender la patria potestad a Néstor Iván Marín en relación con el menor accionante y, (ii) designar como guardadora « dativa » a Luz Beatriz Ramírez Restrepo, dentro del proceso de privación de patria potestad nº 2016-00498. 2.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. 2.1. Acorde a los criterios jurisprudenciales de esta Corporación, se ha dicho y reiterado, en línea de principio, que la tutela no procede contra las decisiones o actuaciones jurisdiccionales, toda vez que en aras a mantener incólumes los principios que contemplan los artículos 228 y 230 de la Carta Magna, al juez constitucional, no le es dable inmiscuirse en el escenario de los trámites ordinarios en curso o terminados, para variar las decisiones proferidas o para disponer que lo haga de cierta manera.

Por regla de excepción se tienen aquellos casos en donde el funcionario ha incurrido en un proceder arbitrario y claramente opuesto a la ley, o ante la ausencia de otro medio efectivo de protección judicial, eventos que luego de un ponderado estudio tornarían imperiosa la intervención del juez de tutela con el fin de restablecer el orden jurídico. 2.2.

Tampoco es posible acudir ante el Juez constitucional para debatir la valoración probatoria que hizo el fallador y tratar de convencer sobre cuál sería la más adecuada, pues, solo es posible activar este mecanismo ante un desafuero en dicho ejercicio, aspecto sobre el cual ha dicho esta Corporación: « (…) el campo en donde fluye la independencia del juez con mayor vigor, es en cuanto a la valoración de las pruebas.

Ello por cuanto el administrador de justicia es quien puede apreciar y valorar, de la manera más certera, el material probatorio que obra dentro de un proceso, inspirándose en los principios científicos de la sana crítica; por lo tanto, a juicio de la Corte, la regla general de que la figura de la vía de hecho solamente puede tener una aplicación en situaciones extremas debe ser manejada con un criterio restrictivo ( ) de forma que sólo es factible fundar una acción de tutela, cuando se observa en el caso concreto, que de manera manifiesta el operador jurídico ejecuta un juicio irrazonable o arbitrario sobre la valoración probatoria por fuera de las reglas básicas de realización, práctica y apreciación, las cuales se reflejan en la correspondiente providencia. El error en el juicio valorativo, ha dicho esta Corte, debe ser de tal entidad que debe ser ostensible, flagrante, manifiesto y el mismo debe poseer una incidencia directa en la decisión» (STC147-2017, reiterada en STC2397 de 22 feb. 2018). 3.

Decisión que será objeto de análisis. 3.1. Si bien el reclamo se dirige contra las sentencias de primera y segunda instancia, el análisis de la Corte se circunscribirá a la proferida el 19 de julio de 2018 por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Manizales, por cuanto fue la que definió el asunto. Al respecto, ha señalado la jurisprudencia que: «(…) aunque el quejoso enfila su ataque contra la decisión de primera instancia, en esta sede constitucional es inane detenerse en ella, pues, al haber sido apelada y estudiada por el ad quem, fue sometida a la controversia que legalmente le corresponde ante el juez natural de tal manera que la valoración sobre si se lesionaron los derechos fundamentales invocados debe hacerse frente al pronunciamiento definitivo, so pena de convertir este escenario en una instancia paralela a la ya superada» (CSJ STC, 2 may, 2014, rad. 00834-00, reiterada en STC2242, 5 mar. 2015). 3.2.

Al revisar el asunto sometido a consideración de la Corte, se advierte la improcedencia del resguardo, dado que la decisión del Tribunal, lejos de ser arbitraria, fue el resultado de un análisis ponderado de los medios probatorios que le permitieron confirmar la suspensión de la patria potestad a Néstor Iván Marín y no disponer la privación de ésta de manera definitiva.

Sobre este aspecto, el ad-quem consideró, luego de hacer mención a las pruebas recaudadas y ratificar los actos de maltrato y violencia intrafamiliar ejercidos por el padre del menor, que «(…) aunque los comportamiento del demandado resultan reprochados por la justicia y no pueden ser avalados por esta Colegiatura, no debe tampoco pasarse por alto que el joven XXXX en un mensaje de whatsapp que envió a su progenitor… le dijo que no le gustaría perder la comunicación con él, que lo amaba y sentía cariño, contándose igualmente con que el señor Néstor fue enfático en manifestar que no renunciaría su hijo, que lo había asistido durante su niñez, le dedicó parte de su vida y lo cuidó, encargándose además de las labores cotidianas del hogar, al respecto nótese que las fotografías obrantes a folios 151 a 192 del cuaderno 1 y 281 a 283 del cuaderno 2 aportadas en la contestación dan fe de ello, observándose al señor Néstor Iván como persona cariñosa, amorosa y alegre en situaciones y ocasiones especiales de la vida del pequeño y departiendo en actividades recreativas, educativas y de acompañamiento para con éste, atinente y sin discusión alguna, debe memorarse lo esencial que es para los hijos el compartir con los padres durante todo su proceso de crecimiento a efectos de generar en ellos estabilidad emocional y patrones de comportamiento individuales y sociales, pero ello no significa que en determinados casos atendiendo precisamente a la necesidad de protección y garantía de los derechos de los menores de edad y la prevalencia de su interés, no pueden adoptarse medidas que impliquen la separación temporal o definitiva de aquellos» (min 16:58).

Más adelante, agregó el ad-quem «(…) así las cosas, atendiendo a los distintos conceptos emitidos por los psicólogos que evaluaron al demandado y al adolescente, antes y durante el proceso, dadas las circunstancias ya expuestas en este caso la Sala estima conducente y prudente y en uso de las facultades que le da a los jueces en asuntos de familia el parágrafo 1º del artículo 281 del Código General del Proceso, decretar la suspensión provisional de la patria potestad del señor Néstor Iván Marín respecto de su hijo, determinación que no se circunscribe a la constatación de una circunstancia de manera objetiva, sino que obedece a la evaluación de la afectación de la vida, desarrollo y crianza del menor en razón de la conducta violenta de su progenitor …como se deduce de las pruebas analizadas » (min 18:35). 3.3.

En consecuencia, el Tribunal apreció los elementos de convicción obrantes en el proceso y encontró que lo más « conducente y prudente» para garantizar los derechos del menor, era suspender la patria potestad al progenitor y no privarlo de manera permanente. Así las cosas, la Corte observa que los razonamientos contenidos en la decisión cuestionada hacen parte de los principios de autonomía e independencia judicial e inhiben al fallador constitucional para inmiscuirse en el asunto imponiendo una determinada tesis sustituyendo al funcionario de conocimiento como si la tutela fuera un mecanismo alternativo y no, como ciertamente lo es, un instrumento excepcional y residual. 3.4.

Queda claro, entonces, que lo pretendido por la accionante es anteponer su propio criterio al de la Corporación accionada y atacar, por esta vía, la decisión que la desfavoreció, finalidad que resulta ajena a la de la acción de tutela, mecanismo que no fue establecido para erigirse como una instancia más dentro de los juicios ordinarios. 4.

El presupuesto de la subsidiariedad. El amparo constitucional se caracteriza por la prevalencia del mentado requisito y su inobservancia ocurre no solo cuando se dejan de emplear los medios de defensa ordinarios, sino también porque aún existan otras vías tendientes a solucionar la afectación a los derechos. 4.1. La incuria. En el caso que se revisa se configura esta modalidad en lo que respecta a la queja concreta por la designación que se hizo a Luz Beatriz Ramírez Restrepo como guardadora dativa, ya que ese especifico punto no fue objeto de la apelación que se presentó contra la sentencia del Juzgado Sexto de Familia de Manizales, mecanismo de defensa que resultaba idóneo para exponer las censuras que acá se hacen dentro de la misma causa de familia.

Sobre el particular, la Corte en diversos pronunciamientos ha dicho que, «[E] l accionante no puede acudir a la justicia constitucional en pos de oportunidades defensivas adicionales, ya que la falta de proposición oportuna de los medios de resguardo diseñados para las correspondientes actuaciones, constituye una desidia procesal que no puede sanearse con la subsidiaria acción de tutela, toda vez que, como se ha reconocido ampliamente por la jurisprudencia, cuando las partes dejan de utilizar los mecanismos de protección previstos por el orden jurídico, quedan sujetas a las consecuencias de las decisiones que le sean adversas, que serían el fruto de su propia incuria, tanto más si se tiene en cuenta que al conductor de esta herramienta le está vedado injerir en las decisiones o instrucciones del juez de conocimiento, so pena de invadir su órbita funcional autónoma y quebrantar el debido proceso » (CSJ STC, 14 ene. 2003, Rad. 23023; reiterada entre muchas otras en STC7200-2016, 1º jun. 2016, 2016-00126-01).

Con dicha omisión, se desaprovechó la oportunidad de exponer ante el Superior la inconformidad sobre el nombramiento de la guardadora, lo que impide abordar de fondo la problemática planteada, ya que, como lo ha dicho esta Corporación. « [N] o basta, entonces, que la determinación adoptada por el operador jurídico, sea arbitraria o afecte de manera grave los derechos fundamentales del accionante, sino que también es necesario establecer si la presunta afectación puede ser superada por los medios ordinarios de defensa instituidos para el efecto, pues si éstos no se utilizaron por descuido, incuria o ligereza del supuesto afectado, la tutela deviene improcedente.

La finalidad tutelar, naturaleza subsidiaria y residual comporta su impertinencia cuando no se agotan en forma oportuna y diligente los recursos instituidos en el ordenamiento jurídico al tenor de lo establecido en el inciso 3 del artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el numeral 1° del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 » (ver entre otras STC5331-2014;

STC5341-2014; STC6001-2014). Entonces, la no utilización de los medios de control judicial, reafirma la inviabilidad de la acción de tutela en virtud de su carácter residual y subsidiario en los términos del artículo 6º, numeral 1º del Decreto 2591 de 1991, ya que es deber de los interesados agotar todos los mecanismos de defensa antes de ejercer la tutela. 4.2.

La existencia de otro mecanismo de defensa. Finalmente, si lo que pretende el menor accionante es la remoción de la guardadora designada bajo el supuesto de existir extralimitaciones en sus funciones o incumplimiento de los deberes legales, puede exponer dicha situación directamente o por intermedio de su núcleo familiar ante la Defensora de Familia o al ICBF para que hagan seguimiento y, de ser el caso, promuevan en su nombre proceso para tal fin, según el artículo 395 del Código General del Proceso, lo que se erige como un medio idóneo de defensa.

En relación con el tema la Corte ha expuesto que « mientras las personas tengan a su alcance otros medios defensivos…no es dable acudir a este mecanismo de protección, ya que no fue instituido para alternar con las herramientas de defensa judicial que el ordenamiento jurídico ha contemplado, sino cuando carezca de éstas» (CSJ 28 de oct. de 2011, exp. 00312-01, reiterada en STC226 de 2015). 5.

Conclusión. 5.1. El amparo es inviable frente a la decisión de ambas instancias que dispusieron la suspensión provisional y no definitiva de la patria potestad, porque fueron debidamente fundamentadas con criterios de razonabilidad. 5.2. En relación con la designación de la guardadora efectuada por el Juzgado Sexto de Familia de Manizales no se cumple con el presupuesto de la subsidiariedad dado que, de una parte, se obró con incuria porque los interesados no apelaron ese específico punto y, además, el interesado o su núcleo familiar cuenta con otra vía, como es acudir ante la Defensoría de Familia para exponer su inconformidad y de ser el caso, adelantar un proceso para la remoción de la guardadora.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NIEGA el amparo incoado a través de la acción de tutela referenciada. Comuníquese lo aquí resuelto a las partes por el medio más expedito y, en caso de no ser impugnado el fallo, remítanse las presentes diligencias a la Corte Constitucional para que asuma lo de su cargo.

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO Presidente de Sala MARGARITA CABELLO BLANCO ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO LUIS ALONSO RICO PUERTA ARIEL SALAZAR RAMÍREZ OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA (hoja de firmas corresponde al fallo nº nº 11001-02-03-000-2018-02768-00) PAGE 17