CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 76001-22-10-000-2018-00060-01 LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA Magistrado ponente STC12248-2018 Radicación n.° 76001-22-10-000-2018-00060-01 (Aprobado en sesión de dieciocho de septiembre de dos mil dieciocho) Bogotá, D. C., veinte (20) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) Decide la Corte la impugnación formulada respecto a la sentencia proferida el 16 de agosto de 2018 por la Sala Civil - Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en la salvaguarda incoada por Eloy Alberto Parra Ospina en representación de sus menores hijos XXXX y YYYY contra el Juzgado Cuarto de Familia de Oralidad de esa ciudad, trámite al cual se vinculó al Procurador Judicial Octavo de Familia del mismo lugar, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, el Juzgado Segundo de Familia de Zipaquirá y la señora Alexandra Gómez Muñoz, con ocasión del juicio de homologación de la Resolución 248 de 21 de septiembre de 2017, proferida dentro del trámite de restablecimiento de derechos a favor de los menores antes citados. 1.

ANTECEDENTES 1. El promotor reclama el amparo de las garantías al debido proceso, acceso a la administración de justicia, tener una familia y no ser separado de ella, vida, desarrollarse en un ambiente sano, salud y “ amor ”, presuntamente quebrantadas por la autoridad enjuiciada. 2. La causa petendi constitucional y las correspondientes actuaciones admiten el siguiente compendio: Eloy Alberto Parra Ospina contrajo matrimonio católico con Alexandra Gómez Muñoz, de cuya unión procrearon a XXXX y YYYY.

Señala que a raíz de un “ debacle económico ” Gómez Muñoz le solicitó el divorcio, y por haberse negado a ello, le ha impedido ver a sus hijos por más de siete años. Frente a esa circunstancia, acudió en acción de tutela que aun cuando inicialmente no prosperó, en sede de revisión, la Corte Constitucional, mediante sentencia T-115 de 2014, impuso a la progenitora de los prenombrados menores suministrar los datos de ubicación, permitir que éstos mantuvieran una comunicación constante con el padre y cumplir con un régimen de visitas; orden totalmente desconocida por su expareja, a pesar de ser sancionada con arresto y multas económicas por vía de “ incidentes de desacato”.

En vista de esta situación, promovió un tercer “ incidente de desacato” ante el alto tribunal constitucional, como resultado del cual, dicha corporación requirió al ICBF- Cali para que adelantara otro proceso de restablecimiento de derechos a favor de los mencionados menores; entidad que mediante resolución Nº 248 de 21 de septiembre de 2017, declaró que éstos se hallaban en situación de vulneración. La homologación correspondió al Juzgado Cuarto de Familia de Oralidad de Cali, quien el 22 de noviembre de 2017 decretó la nulidad de todo lo actuado por la supuesta ausencia de notificación e intervención del Ministerio Público.

Por auto de 11 de enero de 2018, la Defensora Once de Familia de Cali, acogió la decisión del despacho querellado, a pesar de disentir de los motivos para anular el trámite, afirmando que el procurador judicial de infancia y adolescencia sí estaba debidamente vinculado al proceso. 3. Requiere, por tanto, ordenar al estrado confutado i) revocar el proveído de 22 de noviembre de 2017 que invalidó el decurso desarrollado por la Defensoría de Familia del ICBF, y en su lugar, ii) homologar la resolución Nº 248 de 21 de septiembre de 2017, proferida por dicha entidad (fl. 7). 1.1.

Respuesta del accionado 1. El Juzgado Cuarto de Familia de Oralidad defendió su proceder aduciendo: “(…) [La] mera comunicación del Defensor de la apertura del proceso administrativo de los menores XXXX y YYYY, al procurador, no suple la notificación personal y efectivamente en el trámite de la actuación no intervino para garantizarle los derechos a los menores Parra Gómez, por ello se generó la nulidad prevista en el numeral 8 del artículo 133 CGP y así se decretó (…)” (fls. 98 a 99). 2.

El Juzgado Segundo de Familia de Zipaquirá, manifestó que conoció del asunto de cesación de efectos civiles del matrimonio católico iniciado por la señora Alexandra Gómez Muñoz, frente al aquí accionante, proceso que culminó en el año 2013. Afirmó que ignora los hechos motivo del presente resguardo, razón por la cual no puede hacer ningún pronunciamiento al respecto (fls. 75 a 78). 3.

La Corte Constitucional solicitó su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva, al referir que no ha intervenido ni participado al interior del decurso. 4. El Procurador 8º Judicial II de Infancia, Adolescencia y Familia de Cali, respaldó la concesión del amparo aseverando que el despacho accionado incurrió en defecto sustantivo al declarar la nulidad de lo actuado por ausencia de notificación al Ministerio Público, pues “(…) si bien el artículo 95 de la Ley 1098 de 2006, establece que debe obrar en los procesos administrativos en defensa de los derechos de los menores, lo cierto es que le dio un alcance distinto a la norma, ya que en la misma no se otorgó la condición de parte, por ello no puede exigirse que deba ser notificado personalmente, en la forma como establece el Código General del Proceso (…)” (fls. 111 a 114). 1.2.

La sentencia impugnada El Tribunal declaró improcedente el amparo constitucional por cuanto al inspeccionar el decurso no halló constancia alguna de la notificación al Ministerio Público. Asimismo, ordenó exhortar a la defensora de familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, para que “(…) resuelva prontamente el asunto puesto a su consideración (…)” (fls. 106 a 110). 1.3.

La impugnación El petente impugnó el fallo memorado, aseverando que al interior del proceso sí estaba probada documentalmente la notificación del procurador. Afirmó acoger en su totalidad los argumentos esbozados por el Ministerio Público para reclamar la concesión del resguardo. 2. CONSIDERACIONES 1. Revisada la demanda constitucional y las copias adosadas a esta tramitación, se constata que la queja instaurada por el aquí promotor, radica en cuestionar el proveído de 22 de noviembre de 2017, por el cual el despacho accionado declaró la nulidad de la actuación adelantada por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – Defensoría del Centro Zonal Centro – Cali (sic), en el proceso de restablecimiento de derechos de los menores XXXX y YYYY, al no encontrar debidamente notificado al Ministerio Público. 2.

Aun cuando de entrada se advierte que el proveído censurado data de hace más de 10 meses, y a pesar de que el aquí accionante no interpuso el recurso de reposición frente a la memorada decisión; situación que en principio tornaría inviable estudiar de fondo el presente resguardo por inobservar los presupuestos de inmediatez y subsidiariedad; al vislumbrar la Corte que la cuestión litigiosa involucra las garantías constitucionales de los niños, se excusará la omisión en el cumplimiento de los mencionados requisitos de procedibilidad. 3.

El capítulo 3 del título II del libro primero de la Ley 1098 de 2006, señala quiénes son las autoridades competentes para el restablecimiento de derechos de los niños, las niñas y las adolescentes, y cuáles son sus funciones al interior de dicho trámite. Específicamente, en lo que atañe al papel del Ministerio Público, el inciso final del parágrafo del artículo 95, establece: “(…) Artículo 95.

El ministerio público.” “(…) Parágrafo  (…) Los procuradores judiciales de familia obrarán en todos los procesos judiciales y administrativos, en defensa de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, y podrán impugnar las decisiones que se adopten. (…)”. (Subrayas fuera de texto). Dicha disposición encuentra respaldo constitucional, en el numeral 7 del artículo 277 superior: “(…) Articulo 277.

El Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes, tendrá las siguientes funciones: “(…) 7. Intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales (…)” (Sublínea fuera de texto).

Del contenido normativo de las reglas antes citadas, se colige sin ambigüedades, que para el legislador, el Ministerio Público es un órgano de control que participa en calidad de interviniente especial al interior de los procesos judiciales y administrativos de restablecimiento de derechos de menores; para la defensa de las garantías fundamentales de éstos.

De esta manera, su injerencia en dichos asuntos, no puede ser entendida como si se tratara de una de las partes en litigio, pues su único interés, como se indicó, es velar por la protección de las prerrogativas de los niños, niñas y adolescentes. En el caso de marras, se otea que la Defensoría de Familia del ICBF, cumplió con el deber de vincular al Ministerio Público con el envío de la comunicación refiriendo la apertura del memorado proceso administrativo.

Así las cosas, resulta evidente que la juzgadora accionada incurrió en desafuero, al exigirle una carga desproporcionada a la Defensoría de Familia del ICBF, cual es la notificación personal del procurador judicial, como si se tratara de una de las partes del litigio, cuando su actuación en este tipo de decursos es en calidad de autoridad interviniente. 4.

Ahora, aun cuando la decisión de invalidar la actuación surtida por la referida entidad administrativa fuera procedente desde el punto de vista procesal, en todo caso, resulta arbitraria, si se tiene en cuenta que el despacho accionado soslayó que la Resolución Nº 248 de 21 de septiembre de 2017, declaró el estado de vulneración de los infantes, tras hallar demostrado que en efecto, habían sido privados de la posibilidad de comunicarse y mantener visitas permanentes con su progenitor, tal como fue evidenciado por el alto tribunal constitucional en la sentencia T-115 de 2014.

Con este proceder, el estrado confutado quebrantó el principio de primacía del derecho sustancial, incurriendo en exceso ritual manifiesto, pues dio prioridad a cuestiones procedimentales, cuando su deber principal era verificar la condición de riesgo de los menores y determinar si era necesario ordenar medidas urgentes para el restablecimiento de sus garantías. 5.

Así las cosas, se concederá el resguardo por quebrantarse el debido proceso del accionante, y por contera, vulnerarse el derecho de sus menores hijos a tener una familia y no ser separado de ella. Aunque le está vedado a esta jurisdicción inmiscuirse en las actuaciones adelantadas por los jueces dentro del marco de sus competencias, por cuanto ello iría en desmedro de los principios de autonomía e independencia judicial, esta Corte ha sostenido, en casos como el presente, que “(…) estando en juego derechos fundamentales de quienes merecen protección reforzada, por la necesidad de resguardo que de los mismos se requiera para restablecerlos, sin duda, bien puede, excepcionalmente y por razones supremas, posibilitar [se] la intervención del juez constitucional en tales ámbitos (…)”.

Dicha intromisión queda respaldada, además, por la Convención Interamericana de los Derechos del Hombre que en su artículo 19 establece: “(…) Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado (…)”, y guarda sintonía con el principio de interés superior del menor, consagrado en el canon 3 de la Convención de los Derechos del Niño, en virtud del cual todas las decisiones respecto de los niños, niñas y adolescentes, que tomen las instituciones públicas, entre las que se hallan las autoridades jurisdiccionales, deben estar basadas en la consideración del interés superior de éstos.

Lo razonado permite colegir que por afectar los derechos fundamentales analizados, la decisión judicial censurada es inconstitucional; e, inconvencional al ofender el sistema de derechos interamericano, integrante del ordenamiento interno por virtud del bloque de constitucionalidad. 6. Así, deviene fértil abrir paso a la protección incoada por virtud del control legal y constitucional que atañe en esta sede al juez, compatible con el necesario ejercicio de control convencional, siguiendo el Pacto de San José de Costa Rica de 22 de noviembre de 1969 (art. 8º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), a fin de garantizar el debido proceso.

El convenio citado es aplicable por virtud del canon 9 de la Constitución Nacional, cuando dice: “(…) Las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la soberanía nacional, en el respeto a la autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia (…)”. Complementariamente, el artículo 93 ejúsdem, contempla: “(…) Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno”.

“Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia (…)”. E, igualmente, el mandato 27 de la Convención de Viena, sobre el Derecho de los Tratados de 1969, debidamente adoptada por Colombia, según el cual: “(…) Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado (…)”. 6.1.

Aunque podría argumentarse la viabilidad del control de convencionalidad sólo en decursos donde se halla el quebranto de garantías sustanciales o cuando la normatividad interna es contraria a la internacional sobre los derechos humanos, se estima trascendente efectuar dicho seguimiento en todos los asuntos donde se debata la conculcación de prerrogativas iusfundamentales, así su protección resulte procedente o no. Lo aducido porque la enunciada herramienta le permite a los Estados materializar el deber de garantizar los derechos humanos en el ámbito doméstico, a través de la verificación de la conformidad de las normas y prácticas nacionales, con la Convención Americana de Derechos Humanos y su jurisprudencia, ejercicio que según la Corte Interamericana se surte no sólo a petición de parte sino ex officio.

No sobra advertir que el régimen convencional en el derecho local de los países que la han suscrito y aprobado, no constituye un sistema opcional o de libre aplicación en los ordenamientos patrios; sino que en estos casos cobra vigencia plena y obligatoriedad con carácter impositivo para todos los servidores estatales, debiendo realizar no solamente un control legal y constitucional, sino también el convencional; con mayor razón cuando forma parte del bloque de constitucionalidad sin quedar al arbitrio de las autoridades su gobierno. 6.2.

El aludido control en estos asuntos procura, además, contribuir judicial y pedagógicamente, tal cual se le ha ordenado a los Estados denunciados –incluido Colombia-, a impartir una formación permanente de Derechos Humanos y DIH en todos los niveles jerárquicos de las Fuerzas Armadas, jueces y fiscales; así como realizar cursos de capacitación a funcionarios de la rama ejecutiva y judicial y campañas informativas públicas en materia de protección de derechos y garantías.

Insistir en la aplicación del citado control y esbozar el contenido de la Convención Interamericana de Derechos Humanos en providencias como la presente, le permite no sólo a las autoridades conocer e interiorizar las obligaciones contraídas internacionalmente, en relación con el respeto a los derechos humanos, sino a la ciudadanía informarse en torno al máximo grado de salvaguarda de sus garantías.

Además, pretende contribuir en la formación de una comunidad global, incluyente, respetuosa de los instrumentos internacionales y de la protección de las prerrogativas fundamentales en el marco del sistema americano de derechos humanos. 7. Por las razones expuestas, se revocará la sentencia de fecha y lugar de procedencia anotada, para en su lugar, conceder el amparo deprecado.

En consecuencia, se le ordenará a la titular del Juzgado Cuarto de Familia de Oralidad de Cali, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia deje sin efecto la providencia de 22 de noviembre de 2017 y las decisiones que de ésta dependan, y proceda a resolver nuevamente, conforme a las consideraciones señaladas en la parte motiva de este fallo. 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de fecha y lugar de procedencia anotada, para en su lugar CONCEDER el amparo deprecado por Eloy Alberto Parra Ospina. En consecuencia, se le ordena a la titular del Juzgado Cuarto de Familia de Oralidad de Cali, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia deje sin efecto la providencia de 22 de noviembre de 2017 y las decisiones que de ésta dependan, y proceda a resolver nuevamente, conforme a las consideraciones señaladas en la parte motiva de este fallo.

SEGUNDO: Notifíquese lo así decidido, mediante comunicación telegráfica, a todos los interesados y remítase oportunamente el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO Presidente de Sala MARGARITA CABELLO BLANCO ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO Con aclaración de voto LUIS ALONSO RICO PUERTA Con aclaración de voto ARIEL SALAZAR RAMÍREZ Con aclaración de voto OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA � Ídem. � Aprobado por Colombia mediante la Ley 16 de 1972. � Suscrita en Viena el 23 de mayo de 1969. � Aprobada por Colombia mediante la Ley 32 de 1985. � Corte IDH.

Caso Gudiél Álvarez y otros (“Diario Militar”) contra Guatemala. Sentencia de noviembre 20 de 2012. Serie C No. 253, párrafo 330 � Corte IDH, Caso Vélez Restrepo y familiares Vs. Colombia, Excepción preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de septiembre de 2012. Serie C No. 248, párrs. 259 a 290, criterio reiterado Caso Masacre de Santo Domingo Vs. Colombia, Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.

Sentencia de 30 de noviembre de 2012. Serie C No. 259, párrs. 295 a 323. � Corte IDH, Caso de la Masacre de Las Dos Erres Vs. Guatemala, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2009. Serie C No. 211, párrs. 229 a 274. � Corte IDH, Caso Furlan y familiares Vs. Argentina, Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.

Sentencia de 31 de agosto de 2012. Serie C No. 246, párrs. 278 a 308. 10 16