LUIS ALONSO RICO PUERTA Magistrado Ponente STC12197-2023 Radicación n° 76001-22-10-000-2023-00141-01 (Aprobado en sesión del primero de noviembre de dos mil veintitrés) Bogotá, D.C., primero (1º) de noviembre de dos mil veintitrés (2023). Decide la Corte la impugnación formulada frente a la sentencia proferida por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de “X” el 26 de septiembre de 2023, dentro de la acción de tutela promovida por “LH” contra la Defensoría de Familia del ICBF – Centro Zonal (…), Comisaría “(…)” de Familia y Juzgado “00” de Familia de la misma ciudad.
ANOTACIÓN PRELIMINAR Como medida de protección a la intimidad de la menor involucrada en el asunto bajo estudio, esta Sala ha decidido suprimir de la providencia, y de toda futura publicación de la misma, su nombre y el de sus familiares, al igual que los datos e información que permita su identificación, en procura de lo cual se elaborará otro texto del presente fallo, Rad. n° 76001-22-10-000-2023-00141-01 2 de igual tenor, pero con tal supresión, que será el publicable para todos los efectos correspondientes1.
ANTECEDENTES 1. Actuando a través de apoderada judicial, la solicitante, quien obra en su propio nombre y como representante legal de su menor hija, reclama la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia «con perspectiva de género y una vida libre de violencia», presuntamente vulnerados por las autoridades convocadas. 2.
En síntesis, expuso que «después de terminar por completo su relación con el padre de su hija “CM” -actualmente de 23 meses de edad-, y de haber sido víctima de violencia psicológica severa entre ellas las amenazas con quitarle a su hija dada su “superioridad” económica y social, el día 08 de febrero de 2023, se dirigió a las oficinas de ICBF, buscando una regulación de cuota alimentaria, visitas y custodia, [siendo agendada] para el 08 de abril de 2023, [donde] se regularían todos los temas, nunca se realizó, con la justificación de que el día 28 de marzo, el padre de la menor [CP] inició acciones [de restablecimiento de derechos de la menor] por supuesta negligencia materna».
Que el 17 de abril de 2023, el ICBF procedió a realizar «la intervención multidisciplinaria y al encontrar que la niña estaba muy bien, le indicaron que le darían la custodia de manera provisional a ella, le entregaron un documento (…), que debía firmarlo para que la custodia se ratificara». Que en dicho documento «se describe, que no se fija 1 Acuerdo No. 034 de 16 de diciembre de 2020, CSJ - Sala de Casación Civil.
Rad. n° 76001-22-10-000-2023-00141-01 3 regulación de cuota alimentaria ya que el padre manifestó que ya le entrega cuota alimentaria [por la suma de] setecientos mil pesos mensuales a la madre, vestuario, vivienda, y que posteriormente va a darle uniformes y estudio (la menor contaba con 17 meses de edad en ese momento)», pero «no hubo nunca una conciliación» y entre otras afirmaciones «falsas», él «se apropia de todos los pagos [de medicina prepagada, cuando esta] ha sido costeada en su mayor parte por [ella]».
Que, en la sesión de inicio de las diligencias en mención, el señor “CP” y su abogado, ejercieron «poder arbitrario y presión constante» contra el Defensor de Familia y su equipo, al punto de que «han sido intimidados [y] no han cerrado el restablecimiento de derechos, aunque no hay causal para mantenerlo abierto, pues allí consta que la madre otorga en absoluto todo lo necesario y mucho más a la menor».
Que las visitas a la niña no son aprovechadas «para compartir con su padre y la familia de [este], sino para ser llevada a médicos y terapeutas por su propia cuenta, y por fuera de todo lo ordenado por los médicos tratantes, con la exclusiva finalidad de obtener pruebas para poder lograr su objetivo: quitarle la custodia de la menor», por tanto, «acciones absurdas», el progenitor «realiza exámenes no ordenados por los médicos tratantes y sus resultados solo sirven para incrementar las páginas del expediente de ICBF; se lleva a la menor a estas citas médicas, exámenes y terapeutas sin informar a la madre, ni a los médicos tratantes de la niña; llama a la EPS para cambiar las fechas de las citas con pediatría sin autorización de la madre (…); escribe reclamos por no entregarse la niña a la hora de la visita cuando la niña ya ha sido entregada; expone a la menor a exámenes sin razón alguna».
Que para incoar demanda de custodia y cuidado personal, el señor “CP” adujo «falta de escolaridad de la menor» y Rad. n° 76001-22-10-000-2023-00141-01 4 otras «acusaciones imaginativas», como que la «leche [materna] le estaba haciendo daño a la niña, [y] que “la madre tiene tres perros de raza bulldog americano que de pronto algún día van a morder a la niña”, perros que nunca existieron [pues] posee 2 mascotas… ninguna de esa raza, [y] cuenta con una terraza [para ellas]».
Que en dicho proceso, como demandada elevó solicitud de «medida cautelar [consistente en] la suspensión de las visitas o en su defecto que se realicen de manera supervisada; [y que cesaran] las violencias sufridas por la menor con la decisión del padre de llevarla a todos estos médicos y exámenes y cualquier otra acción que pueda causarle daño», pero el Juzgado “00” de Familia de “X”, con auto «del 24 de agosto de 2023, traslada la responsabilidad al ICBF [por lo que] la menor continúa expuesta a las acciones del agresor». 3.
Pretende que se dejen sin efectos: (i) «el “acta de asignación de custodia [realizada ante el ICBF], y en su lugar, fijar de manera provisional custodia, cuota alimentaria y regulación de visitas a favor de la menor»; (ii) «la resolución [emitida] por la Comisaría de Familia (…) de “X”»; y (iii); «el auto No. 2072 del 24 de agosto de 2023 proferido por el Juzgado “00” de Familia de “X”», y ordenar «que decida de fondo la suspensión inmediata de las visitas» y demás «medidas provisionales» solicitadas.
RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS 1. La Juez “00” de Familia de “X”, se opuso a lo pretendido aduciendo que «no ha vulnerado los derechos fundamentales de la accionante», informando que la demanda de custodia la admitió con auto del 6 de julio de 2023, en el cual «no se accedió a la medida provisional de otorgar la custodia al Rad. n° 76001-22-10-000-2023-00141-01 5 demandante, por no evidenciar razones para modificar la asignada a la madre el pasado 17 de abril, en el marco del proceso de restablecimiento de derechos adelantado por la Defensoría de Familia».
Que, ante la reiteración del pedimento, ordenó practicar una «visita sociofamiliar», y tras su obtención, con proveído del 13 de septiembre de 2023, «no accedió a la medida provisional consistente en conceder la custodia provisional al padre, por quedar acreditado que el hogar materno le brinda las condiciones para su protección integral».
Finalmente, que frente a la solicitud de la demandada -acá accionante-, para que se dispusiera «medida provisional [de] suspensión inmediata de las visitas [del padre a la menor]», la denegó el 24 de agosto de 2023, indicando que «ante la existencia de un proceso de restablecimiento de derechos, es la autoridad administrativa quien debe conocer dicha solicitud». 2.
La Defensora de Familia del ICBF – Centro Zonal (…), «adscrita al Juzgado (…) de Familia de “X”», manifestó que el accionado «ha dado tramite al proceso conforme a lo establecido para el mismo (…) por lo que no se vislumbra vulneración alguna; que «frente a las actuaciones realizadas por la Defensora de Familia (…), se evidencia que mediante auto de apertura de investigación (…), se tomó medida provisional en favor de la niña “CM”, consistente en ubicación en su medio familiar en cabeza de su progenitora “LH”; adicionalmente se tomaron medidas de protección», por tanto, «no se observa vulneración alguna por parte de la Defensora de Familia, quien dirigió el trámite en coherencia con el debido proceso, la ley y lineamientos».
Acotó que el proceso administrativo de restablecimiento de derechos, «se encuentra a cargo del Defensor de Familia (…), quien ha adelantado las intervenciones de seguimiento y [el] 11 de septiembre de 2023, [señaló] audiencia de fallo para el 20 de septiembre de 2023 a Rad. n° 76001-22-10-000-2023-00141-01 6 las 08:00 a.m.», y conceptuó que «no pueden suspender las visitas al padre de manera caprichosa por parte de la madre», ya que «es un derecho familiar del cual son titulares conjuntos tanto los padres como los hijos y cuyo ejercicio debe estar encaminado a cultivar el afecto, la unidad y solidez de las relaciones familiares». 3.
La Defensora de Familia del ICBF – Centro Zonal (…), «asignada a la Defensoría No. (…) de Verificación de Derechos», respondió a los hechos de lo cual se destaca que su despacho «citó a los padres y la niña para verificación de derechos el 17 de abril de [2023], conceptuándose amenaza en sus derechos por lo cual se abre proceso administrativo de restablecimiento de derechos y se establecen por acta visitas, no se aborda el tema de alimentos y custodia, toda vez que en el primero había aporte del padre y en el segundo la madre ostentaba la custodia; [que] esta defensoría no adelanta conciliaciones y cuando se abre proceso, el defensor de conocimiento del mismo avoca la conciliación, siempre que alguno de los padres lo solicite; [que] no hay irregularidades que afecten el auto de apertura [del PARD]», y que «el documento [censurado por la actora] se realizó luego de la audiencia con los padres y personalmente le manifesté que como no adelantó audiencia de conciliación regulaba las visitas de manera unilateral, [según] el acuerdo previo que ellos tenían (…)».
Se opuso a todas las pretensiones, en tanto «las mismas sean infundadas e improcedentes; al menos en lo referente al acta de asignación de custodia y cuidado personal, toda vez que esta es una medida provisional para garantizar los derechos de la niña, atendiendo al principio del interés superior», y porque la demandante «ha tenido todos los medios de defensa dentro del proceso administrativo de restablecimiento de derechos y la tutela es la última ratio y además solo opera cuando no hay otras acciones para garantizar los derechos fundamentales, lo cuales no se han sido vulnerado por parte del ICBF».
Rad. n° 76001-22-10-000-2023-00141-01 7 4. El Defensor de Familia del ICBF, a cuyo cargo quedó el trámite del PARD luego de su traslado de la Defensoría (…) el «20 de abril de 2023», informó que avocó conocimiento «el 27 de abril [data en la que] se realizan intervención por parte del equipo interdisciplinario [según] los informes de las áreas de nutrición, trabajo social y psicología (…)», y que como «se han recibido todos los documentos presentados por los progenitores, se cuenta con los informes (…), el día 11 de septiembre de 2023, se corre traslado de pruebas y se fijó para audiencia de fallo el 20 de septiembre de 2023 (…), audiencia que se adelantará conforme al artículo 100 del Código de la Infancia de Adolescencia», y acotó que «en la historia no reposa solicitud de conciliación o manifestación expresa de alimentos». 5.
La Coordinadora del Centro Zonal Centro del ICBF Regional (…), se opuso a las pretensiones de la quejosa, «toda vez que se ha respetado su derecho al debido proceso, donde la mencionada cuenta con los medios de defensa dentro del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos». 6. La Comisaria (…) de Familia de “X”, informó que el «22 de marzo de [2023], se apertura historia de atención a nombre de la señora “LH” (…); se admite la solicitud de medida de protección por violencia intrafamiliar, en la cual se otorgó protección provisional [consistente] en oficio dirigido al Comandante de la Estación de Policía (…), para que le prestara la protección de ser necesaria ante presuntas o futuras agresiones por parte del señor “CP”», y se solicitó «a la EPS Sura Área de Urgencias, la atención a la accionante por psicología y psiquiatría».
Que presentados los descargos, se surtió la audiencia en la cual, ante «la ausencia de evidencia que respaldara las afirmaciones de la denuncia, y no encontrar el despacho actuaciones que Rad. n° 76001-22-10-000-2023-00141-01 8 configuraran una violencia basada en género (…), mediante Resolución (…) de abril 20 de 2023, [hizo] un llamado de atención a los actores (…), para que mejoren sus canales de comunicación y que esta sea de una forma asertiva en los temas relacionados con la crianza de su hija [y] se les requiere para que asistan al curso de escuela de padres que se realiza en el ICBF», y «no hay constancias de lo requerido ni hay denuncias por ambas partes de hechos posteriores a la realización de la audiencia, [decisión que] fue notificada a las partes en estrados, firmada por todos los actores y sus apoderados, sin presentar recurso alguno». 7.
“CP”, dijo que «no me encuentro incurso en ninguno de [los] tipos de violencia contra la mujer [y que] nunca he violentado de forma alguna a la Sra. “LH”»; que en el PARD «se han cumplido todos y cada uno de los pasos señalados en [la norma]», acotando que «el Defensor de Familia a cargo del mismo (…), no se ha plegado a las voluntades y deseos de las partes, y no por ello podemos decir que haya violado el debido proceso [y que] por parte alguna ha existido una negación a aceptar [su] intervención (…), por el contrario, es precisamente a que se ha aceptado que se le ha dado el trámite debido a sus súplicas, que me he visto involucrado en las diferentes acciones por ella propuestas», y anotó, que «cuando existen trámites judiciales o administrativos para los casos que menciona la accionante (..), encontrándose algunos en desarrollo, la acción de tutela no resulta de recibo favorable».
Agregó que la actora «quiere hacer incurrir en error [a la Corte]», y en razón a ello expuso una relación de hechos «a efectos de evitar que se desdibuje mi imagen», destacando su interés de que la niña tenga una adecuada alimentación y tratamiento médico, pues presenta «anemia, niveles bajos de ferritina, bajo peso, y desfase en el desarrollo del lenguaje expresivo con compromiso fonológico y morfosintáctico»; que pese a no haberse fijado Rad. n° 76001-22-10-000-2023-00141-01 9 alimentos provisionales, él venía «asumiendo como padre una cuota, pues proveí sin ninguna limitación la vivienda de mi hija y en consecuencia de su madre en un 100%, así mismo asumí el pago de la medicina prepagada en un 100% y en la actualidad consigno mensualmente la suma de $700.000 a la madre de mi hija.
No se genera otro gasto pues mi hija no está estudiando porque la madre no lo permite». Por lo demás, insistió en que «he buscado estar más activo en la vida de mi hija, que me preocupo por su bienestar, que quiero involucrarme en su proceso de crecimiento y estar presente». 8. La Procuradora (…) Judicial II de Familia de “X”, conceptuó que se evidenciaba afectación al «derecho fundamental de la menor a tener unos alimentos, ya que no existe prueba de que el padre los aporte [o que estén regulados] por una institución».
Pidió «se conmine a las diferentes entidades [aplicar] la perspectiva de género [y normas] tendientes a defender el interés de la menor». SENTENCIA DE PRIMER GRADO Concedió el auxilio en relación con el reparo dirigido contra el Defensor de Familia del ICBF., al estimar que «omitió fijar una cuota de alimentos provisional (…), a la hora de realizar la verificación de los derechos de la menor [en el PARD]», por lo que ordenó que «dentro de término de cinco (05) días, convoque a audiencia de conciliación a los señores “CP” y “LH”, con la finalidad que, de mutuo acuerdo, se fije una cuota de alimentos en favor de la hija en común, en el evento que fracase el intento conciliatorio, deberá fijar, mediante resolución motivada, una cuota de alimentos provisional que atienda las necesidades de la menor y la capacidad económica del alimentante».
Empero, desestimó el reproche contra la Comisaría de Familia, porque «la resolución de 20 de abril de 2023 (…) la falta de Rad. n° 76001-22-10-000-2023-00141-01 10 agotamiento de los recursos ordinarios dispuestos por el legislador para controvertir la decisión (…), pese a que la accionante compareció debidamente representada por apoderado judicial y expresamente se dejó constancia de la procedencia del recurso de apelación».
Y sobre la decisión del juzgado de «omitir referirse a las medidas cautelares solicitadas y en su lugar remitirla al ICBF, [porque] no se aprecia caprichosa ni antojadiza, en su lugar, se advierte que atiende a las necesidades superiores de la menor, pues consciente de que se está adelantando un PARD el cual tiene su origen precisamente en la falta de acuerdo entre sus progenitores, de cara a su cuidado personal, especialmente lo relativo a las atenciones médicas (…)».
IMPUGNACIÓN La interpuso la actora para insistir en los argumentos de su demanda, destacando que «las acciones del agresor continúan en intensidad y frecuencia, sin que nadie haya resuelto la medida provisional de manera expresa, solicitada al juzgado y trasladada al ICBF (…)», y que «las medidas tomadas [por la Comisaría de Familia] no son suficientes; [que] se viene ignorando la fuerte violencia psicológica sufrida por la madre con los hostigamientos del señor “CP”», y reiteró la necesidad de que «se vincule a la Fiscalía (…) Local Adscrito a la Unidad Cavif, para que se ordene reabrir el caso, teniendo en cuenta la violencia psicológica [por ella denunciada]».
CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico. Corresponde a la Corte establecer si las autoridades convocadas vulneraron las prerrogativas fundamentales invocadas por la actora, en tanto: (i) la Defensoría de Familia Rad. n° 76001-22-10-000-2023-00141-01 11 del ICBF, al dar apertura al proceso administrativo de restablecimiento de derechos – PARD- de su hija, «omitió fijar cuota alimentaria de manera provisional»;
(ii) la Comisaría (…) de Familia, resolvió la solicitud de medida de protección por violencia intrafamiliar, sin aplicar «perspectiva de género»; y (iii) el Juzgado “00” de Familia de “X”, se abstuvo de resolver las «medidas provisionales» solicitadas dentro del proceso de custodia y cuidado personal n° “2023-00000”. 2. De los requisitos genéricos de procedibilidad de la acción de tutela y en particular de la subsidiariedad.
La jurisprudencia constitucional ha establecido los presupuestos generales que deben confluir y verificarse para tornar imperiosa la intervención del juez excepcional con el fin de restablecer el orden jurídico. Enlista como tales: «(i) …que la cuestión discutida resulte de evidente relevancia constitucional y que, como en cualquier acción de tutela, esté acreditada la vulneración de un derecho fundamental, requisito sine qua non de esta acción de tutela que, en estos casos, exige una carga especial al actor;
(ii) que la persona afectada haya agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial a su alcance y haya alegado, en sede judicial ordinaria, y siempre que ello fuera posible, la cuestión iusfundamental que alega en sede de tutela; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración;
(iv) en el caso de irregularidades procesales, se requiere que éstas tengan un efecto decisivo en la decisión de fondo que se impugna; y (v) que no se trate de sentencias de tutela» (CC C-590/05; SU-813/07). Subrayado fuera del texto. Resulta imprescindible, entonces, que en el examen previo se constate la presencia de las señaladas exigencias, destacándose respecto al principio de subsidiariedad, que Rad. n° 76001-22-10-000-2023-00141-01 12 esta Corte, en invariable línea de pensamiento, ha dicho que cuanto se omite hacer uso de los mecanismos legalmente previstos, no es posible acudir al instrumento excepcional consagrado en el artículo 86 de la Carta Política y regulado en el Decreto 2591 de 1991, en tanto no ha sido incorporado en el ordenamiento jurídico para tenerse en lugar del sendero ordinario que el legislador previó para definir un asunto determinado y menos como una instancia adicional.
De ahí que, mientras subsistan medios regulares de defensa, o los mismos estén siguiendo el cauce previsto por el legislador, no es viable acudir a dicho remedio, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, o surja un evento válido que sirva para justificar la flexibilización de dicho impedimento. 3.
Del caso concreto. Analizados los argumentos de la queja constitucional y cotejados con la información y piezas procesales pertinentes, la Sala modificará la sentencia impugnada para: (i) revocar la concesión parcial del amparo concedido en relación con la Defensoría del ICBF, en el marco del PARD, y ratificar en lo demás, esto es, (ii) mantener la declaración de improcedencia frente al reproche dirigido contra la Comisaría de Familia, y, (iii) avalar la razonabilidad de la decisión proferida por la autoridad judicial dentro del juicio de custodia y cuidado personal “2023-00000”, como pasa a explicarse.
Rad. n° 76001-22-10-000-2023-00141-01 13 3.1. De la subsidiariedad en el PARD. 3.1.1. Preliminarmente se hace necesario recordar que conforme a lo previsto en los artículos 50 y 51 del Código de la Infancia y la Adolescencia - Ley 1098 de 2006, el proceso de restablecimiento de derechos comprende «la restauración de su dignidad e integridad como sujetos y de la capacidad para hacer un ejercicio efectivo de los derechos que le han sido vulnerados [a niños y adolescentes]», y «es responsabilidad del Estado en su conjunto a través de las autoridades públicas, quienes tienen la obligación de informar o conducir ante la Policía, las Defensorías de Familia, las Comisarías de Familia o en su defecto, los Inspectores de Policía o las Personerías Municipales o Distritales a todos los niños, las niñas o los adolescentes que se encuentren en condiciones de riesgo o vulnerabilidad».
Siendo variadas las circunstancias para determinar una «situación irregular» que amerite la intervención estatal, se contemplan como medidas de restablecimiento: (i) «la amonestación con asistencia obligatoria a curso pedagógico»; (ii) el retiro inmediato del menor «de la actividad que amenace o vulnere sus derechos o de las actividades ilícitas en que se pueda encontrar, y ubicación en un programa de atención especializada»;
(iii) «la ubicación en medio familiar», la cual puede ser con su familia extensa cuando existen parientes cercanos que puedan cuidarlo; en hogar de paso cuando no aparezcan esas personas; o en hogar sustituto, es decir con una familia que se comprometa a brindarle el cuidado y atención necesaria en sustitución a sus parientes de origen; (iv) «la ubicación en centros de emergencia para los casos en los que no procede ubicación en los hogares de paso»;
(v) «la adopción»; y (vi) las demás señaladas Rad. n° 76001-22-10-000-2023-00141-01 14 en otras normas y «que garantice la protección integral» del niño o adolescente (artículos 53, 56, 57 y 59 ibidem). Dentro de las autoridades llamadas a aplicar dichas medidas, el Defensor de Familia del ICBF, tiene esa función de manera preferente, dada su calidad de coordinador del sistema de Bienestar Familiar y concretamente de las medidas de restablecimiento, para lo cual, además del apoyo de un equipo profesional interdisciplinario (psicólogo, trabajador social y nutricionista, por lo menos), cuenta con el de la Policía Nacional y el Ministerio Público (artículos 79 a 95 de la normativa especial en cita).
En este punto, se precisa que «la declaratoria de adoptabilidad del niño, niña o adolescente corresponde exclusivamente al Defensor de Familia». Dentro de las funciones que tiene a cargo la autoridad en mención en relación con esta temática, se destacan: «2. Adoptar las medidas de restablecimiento establecidas en la presente ley para detener la violación o amenaza de los derechos de los niños, las niñas o los adolescentes; 5.
Dictar las medidas de restablecimiento de los derechos para los niños y las niñas menores de catorce (14) años que cometan delitos; 9. Aprobar las conciliaciones en relación con la asignación de la custodia y cuidado personal del niño, el establecimiento de las relaciones materno o paterno filiales, la determinación de la cuota alimentaria (…); 13.
Fijar cuota provisional de alimentos, siempre que no se logre conciliación; 14. Declarar la situación de adoptabilidad en que se encuentre el niño, niña o adolescente; 15. Autorizar la adopción en los casos previstos en la ley» (artículo 82 del citado estatuto). 3.1.2. Precisado lo anterior, frente al reproche contra la Defensoría de Familia del ICBF a cargo del proceso Rad. n° 76001-22-10-000-2023-00141-01 15 administrativo de restablecimiento de derechos -PARD- de la menor “CM” (de 23 meses de edad), la Corte advierte que el enunciado impedimento de procedibilidad, emerge por la existencia de otro medio de defensa, el cual corresponde precisamente al trámite que se encuentra adelantando el encartado bajo el «radicado SIM (…) del 28 de marzo de 2023».
Esto, porque deprecada la intervención del funcionario estatal por parte del señor “CP”, bajo el argumento de que la madre de su menor hija, «está siendo negligente» con el cuidado personal de la niña, atención médica, alimentación y educación, dicha autoridad –mediante «auto de trámite» del 31 de marzo de 2023-, ordenó realizar la «verificación de la garantía de derechos» de la menor (artículo 52 del Código de la Infancia y la Adolescencia, modificado por el artículo 1° de la Ley 1878 de 2018), en particular las valoraciones iniciales «psicológica y emocional, inicial de nutrición y revisión del esquema de vacunación, [y] socio familiar», así como de «a través del «equipo técnico interdisciplinario».
Así, con observancia en los informes y recomendaciones dadas por los profesionales en psicología, nutrición y trabajo social, el 17 de abril de 2023 recibió la «declaración juramentada» de la señora “LH”, y tras ello la Defensora emitió «auto de apertura de investigación», en el que, entre otras disposiciones, resolvió: «Adoptar como medida provisional de restablecimiento de derechos a favor de (…), ubicación en medio familiar a cargo de su progenitora “LH”;
Remitir a los progenitores a curso de Escuela para Padres, para empoderamiento de su rol; permitir al padre disponer acceso a la niña durante los días que se programe la realización de valoración y terapia fonoaudiológica, en caso de que la madre no pueda Rad. n° 76001-22-10-000-2023-00141-01 16 acompañar; vincular a la niña a un hogar infantil en donde pueda potenciar y desarrollar sus habilidades de acuerdo a su curso de vida, [y] seguimiento oportuno del proceso – se recomienda visitas domiciliarias».
Enseguida, al señor “CP” (denunciante), el 19 de abril de 2023 la Defensora de Familia le recibió «declaración juramentada», y en la misma fecha, concordante con el auto de apertura de investigación, emitió «acta de asignación de custodia y cuidado personal», en la que también reguló visitas del progenitor a su hija menor, señalando luego que «no se establece cuota provisional de alimentos, dato que el padre hace un aporte de setecientos mil pesos moneda corriente ($700.000) para la manutención de [la niña], otorga vivienda y vestuario, medicina prepagada de SURA y va a asumir los gastos del colegio como matrícula, pensión, uniformes», y advirtió que «se debe dar comunicación efectiva entre los padres en los casos de emergencias médicas, programación de citas y cualquier otra situación que afecte el normal desarrollo de la niña».
Igualmente, el respectivo expediente digital muestra que tras la notificación personal a las partes de lo antes decidido, al día siguiente (20 de abril de 2023), el asunto fue trasladado al Defensor de Familia adscrito al Centro Zonal (…), quien el 27 del mismo mes y año, dispuso «continuar conociendo del presente trámite administrativo [y] adelantar las demás diligencias que sean necesarias para perfeccionar la investigación que permitan adoptar las medidas de restablecimiento que más convengan a [la menor]», para lo cual citó a las partes «con el fin de adelantar seguimiento al proceso», observándose que en esa fecha se celebró una reunión de las partes con sus apoderados de lo cual el psicólogo sentó la correspondiente acta, se realizaron Rad. n° 76001-22-10-000-2023-00141-01 17 solicitudes y se allegaron documentos para ser valorados como pruebas dentro del pleito que se siguen en esa oficina. 3.1.3.
Según lo descrito, no encuentra la Corte acreditada la actuación que la actora dice haber gestionado ante el ICBF para la regulación de derechos y deberes respecto de su menor hija; lo que se evidencia en ese escenario jurídico refiere al PARD adelantado a petición del padre, y que el tratamiento dado al mismo se sujeta a la normativa aplicable.
Por ende, no se avizora yerro procedimental o de otra índole que justifique el resguardo. Concretamente en lo que concierne a «las medidas de restablecimiento de derechos provisionales de urgencia que requiera la protección integral del niño, niña o adolescente» (artículo 99-2), la Defensoría de Familia las impartió, sin perjuicio de que estas puedan mantenerse, variarse o eliminarse al decidir de fondo el asunto, según la necesidad y utilidad de las mismas con observancia en el interés superior de la niña y la prevalencia de sus derechos como lo contemplan los tratados internacionales y el artículo 44 de la Constitución de 1991.
En ese sentido, de cara al reparo de la accionante en relación con la no fijación de cuota alimentaria provisional por parte de la Defensora de Familia, es necesario precisar que esa decisión obedeció al análisis preliminar de las valoraciones del equipo interdisciplinario, de las declaraciones juramentadas de los padres y demás soportes documentales, pero que pueden reconsiderarse durante el diligenciamiento del asunto, si a ello hubiere lugar.
Rad. n° 76001-22-10-000-2023-00141-01 18 Entonces, en el evento de que se avizore transgresión a los derechos fundamentales de la niña por quien se actúa, como lo sería la necesidad de garantizar el suministro completo y efectivo de todos los conceptos que implican dicha prestación económica, a petición de parte o de oficio -habida cuenta las funciones asignadas legalmente al Defensor de Familia-, este está llamado a señalar la mesada y condiciones para el pago efectivo a favor de la menor, y de promover las acciones judiciales a que haya lugar para dicho propósito.
Nótese que según el parágrafo 3° del artículo 52 del Código de la Infancia y la Adolescencia, «[s]i dentro de la verificación de la garantía de derechos se determina que es un asunto susceptible de conciliación, se tramitará conforme la ley vigente en esta materia; en el evento que fracase el intento conciliatorio, el funcionario mediante resolución motivada fijará las obligaciones provisionales respecto a custodia, alimentos y visitas y en caso de que alguna de las partes lo solicite dentro de los cinco (5) días siguientes, el funcionario presentará demanda ante el juez competente».
La anterior disposición se encuentra a tono con la prevista en el parágrafo 1° del artículo 100 ibidem, según el cual, «[e]n caso de evidenciarse vulneración de derechos susceptibles de conciliación en cualquier etapa del proceso, el funcionario provocará la conciliación y en caso de que fracase o se declare fallida, mediante resolución motivada fijará las obligaciones provisionales respecto a custodia, alimentos y visitas y en caso de que alguna de las partes lo solicite dentro de los cinco (5) días siguientes, el funcionario presentará demanda ante el Juez competente».
Se resalta. Rad. n° 76001-22-10-000-2023-00141-01 19 En suma, por cuanto al interior del litigio en curso es posible la fijación de alimentos, la cual, si no se dispone oficiosamente por el Defensor de Familia, puede deprecarse por la interesada para que este se pronuncie sobre el particular, deviene improcedente que para tal finalidad se acuda a la acción de tutela.
Sobre el punto, acótese que el funcionario accionado, al responder esta querella expresó que «en la historia no reposa solicitud de conciliación o manifestación expresa de alimentos, ni mucha menos una relación de gastos con el objetivo de que adelante dicha diligencia (…), tampoco se evidencia tal solicitud de las entrevistas realizadas por el equipo interdisciplinario de la defensoría (…)».
En cuanto al medio de defensa adecuado para debatir asuntos propios de los litigios, esta Sala ha sostenido: «en tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial de protección es, por excelencia, el proceso y, por lo tanto, a nadie le es dable quejarse por la hipotética vulneración de sus derechos fundamentales, si gozó y aún cuenta con la oportunidad de controvertir las decisiones de las que hoy discrepa (…).
Por lo demás, es palmario que la tutela no es un mecanismo que se pueda activar, según la discrecionalidad del interesado, para tratar de rescatar las oportunidades perdidas, como tampoco para reclamar prematuramente un pronunciamiento del juez constitucional, que le está vedado, por cuanto no puede arrogarse anticipadamente facultades que no le corresponden, con miras a decidir lo que debe resolver el funcionario competente (…) para que de una manera rápida y eficaz se le proteja el derecho fundamental al debido proceso, pues, reitérase, no es este un instrumento del que pueda hacer uso antojadizamente el interesado, ni mucho menos para eludir el que de manera específica señale la ley (…)» (CSJ STC, 22 feb. 2010, rad. 00312-01, citada en STC6448-2023, 5 jul., rad. 00196-01, entre otras).
Se subraya. Rad. n° 76001-22-10-000-2023-00141-01 20 3.2. De la incuria. Emerge porque en el marco del proceso de medida de protección por violencia intrafamiliar incoado por la señora “LH”, lo decidido por la Comisaría (…) de Familia de “X” en audiencia del «20 de abril de 2023» -a la que concurrieron las partes en compañía de sus apoderados-, no se suscitó reparo alguno de la ahora quejosa.
Ciertamente, obsérvese que para no acceder a lo pretendido por la actora, la encartada precisó que ello tuvo lugar en tanto que «no se logró probar por parte de la accionante situaciones de agresiones por parte de [su expareja sentimental y padre de su menor hija], así como tampoco hubo evidencia de dictamen o diagnóstico de profesionales en psicología, o constancia de estar recibiendo terapia alguna donde se demostrara una afectación psicológica, por [los hechos señalados en] la denuncia [y] no encontrar actuaciones que configuraran una violencia basada en género».
Que «ante la ausencia de materia probatorio que configurara alguna forma de agresión en contra de la accionante tales como mensajes de texto, correos electrónicos, declaraciones de testigos, videos o grabaciones», que «en el desarrollo de la audiencia, se logró establecer de conformidad con lo aportado al expediente y las declaraciones de los actores y sus apoderados escuchadas en la misma, se detectó falencias en la relación parental de los progenitores de la niña “CM”, [lo que] ha suscitado conflictos en relación a las pautas en la crianza de su menor hija».
Por ello, resolvió «realizar un llamado de atención a los señores “LH” y “CP”, para que mejoren los canales de comunicación en relación a los temas concernientes de su hija “CM”, y así evitar conflictos que Rad. n° 76001-22-10-000-2023-00141-01 21 afecten la elación parental»; también dispuso remitir a las partes en mención «al curso de escuela de padres a los cuales fueron vinculados en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar», y les advirtió sobre las sancione de multa y arresto por incumplimiento de las medidas de protección allí adoptadas.
Ahora, acerca de los nuevos hechos que en sentir de la actora configuran «violencia psicológica», se señala que como los mismos no han sido objeto de análisis previo por parte de los juzgadores de instancia, no compete a esta especial justicia entrar a adelantar pronunciamiento alguno. Obsérvese que la interesada cuenta con las herramientas jurídicas pertinentes, tales como poner de manifiesto su situación ante la Defensoría de Familia que adelanta el PARD, para que promueva las acciones que correspondan, acudir directamente ante la Comisaría de Familia para promover solicitud de medida de protección por violencia intrafamiliar, o formular denuncias ante la Fiscalía General de la Nación, si así lo estima procedente, máxime cuando para tales gestiones cuenta con asesoría y representación judicial.
En ese orden, retomando lo acontecido en el proceso de medida de protección por violencia intrafamiliar, se observa que frente a la resolución de fondo, pese a que fue debidamente notificada en estrados a ambas partes, quienes estuvieron acompañados de sus mandatarios judiciales, y tal decisión era susceptible de apelación (artículo 18 de la Ley 294 de 1996, modificado por el artículo 12 de la Ley 575 de 2000), ninguna de ellas, en particular la acá inconforme, Rad. n° 76001-22-10-000-2023-00141-01 22 interpuso dicho medio de impugnación para que el caso fuera revisado por el competente juzgado de familia.
En las condiciones que acaban de describirse, la salvaguarda implorada se muestra inviable, porque antes de invocarla, la querellante ha debido acudir a la autoridad competente para poner de presente sus reproches, pues no se avizora justificación para que hubiese dejado de utilizar las acciones o recursos que se encontraban a su alcance.
Recuérdese que cuando la demandante omite recurrir a la herramienta jurídica pertinente, o la emplea de manera defectuosa o incompleta, queda sujeto a las consecuencias adversas de la decisión, en razón de su propia incuria. Esto, por cuanto el uso racional de la acción de tutela, conforme a la naturaleza jurídica prevista en el canon 86 de la Constitución y el Decreto 2591 de 1991, se reserva para los casos en que el ciudadano carece de otros instrumentos de amparo de sus prerrogativas superiores, ya que esta: «no ha sido consagrada para provocar la iniciación de procesos alternativos o sustitutivos de los ordinarios, o especiales, ni para modificar las reglas que fijan los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni para crear instancias adicionales a las existentes, ni para otorgar a los litigantes la opción de rescatar pleitos ya perdidos, sino que tiene el propósito claro y definido, estricto y específico, que el propio artículo 86 de la Constitución indica, que no es otro diferente de brindar a la persona protección inmediata y subsidiaria para asegurarle el respeto efectivo de los derechos fundamentales que la Carta le reconoce» (CC T-01/92).
Por lo demás, en el sub examine, tampoco procede la acción como mecanismo transitorio, porque aunado a la ausencia de reparo sobre la idoneidad de los medios Rad. n° 76001-22-10-000-2023-00141-01 23 ordinarios de defensa que la demandante aún no ha empleado y sin que para tal comportamiento se avizore una válida justificación, no probó la existencia de perjuicio irremediable, en particular, que el daño «revista cierta gravedad e inminencia más allá de lo puramente eventual, y que sólo pueda evitarse con medidas urgentes e impostergables propias de la tutela» (CSJ STC, 1º sep. 2011, exp. 00194-01, citada en STC1580- 2023, 22 feb., rad. 00573-01, entre otras). 3.3.
De la razonabilidad. Se predica de la determinación adoptada por el Juzgado “00” de Familia de “X” el 24 de agosto de 2023 dentro del proceso de custodia n° “2023-00000”, como respuesta al pedimento de la allí demandada y acá accionante, en tanto no constituye yerro específico de procedibilidad que amerite la injerencia del juez excepcional.
Para tal aserto, recuérdese que la solicitud de «medidas provisionales» que elevó la señora “LH”, consistió en que «hasta [que] profiera sentencia en el proceso, se suspendan visitas de manera inmediata al señor “CP”, o en su defecto estos se realicen de manera supervisada, para que la niña no se exponga más a exámenes sin orden médica y médicos fuera de sus médicos tratantes quienes ya conocen de toda la situación con la menor», y, «que se ordene al señor “CP” suspender toda acción que pueda dañar a la menor como el examen de video deglución realizado, y que se siga el curso ordenado por médicos tratantes respetando sus decisiones».
En respuesta a dicha petición, el juzgado, a través del proveído en mención, señaló que no era dable resolverla ya Rad. n° 76001-22-10-000-2023-00141-01 24 que «el objeto de la cautela no está directamente relacionada con la pretensión principal de la demanda», y que «ante la existencia de un proceso de restablecimiento de derechos de la menor, debe ser la autoridad administrativa quien conozca esta solicitud dentro de ese procedimiento con el objetivo de ejecutar la verificación de las garantías mínimas presuntamente violadas y denunciadas por la petente».
En apoyo a la anterior postura, basta recordar que el PARD -al que se aludió en acápite precedente-, se encuentra activo y ad portas de ser definido por el Defensor de Familia, en cuyo expediente obran las pruebas recaudadas, entre ellas, las valoraciones psicológica y emocional, de nutrición y socio-familiar, realizadas por el «equipo técnico interdisciplinario» del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
De igual modo, dado que lo atinente a la controversia planteada en relación con el aprovechamiento de las visitas por parte del padre, la concurrencia a controles y exámenes médicos a la niña, los cuales -en sentir de la demandante- son excesivos, son aspectos que han venido siendo presentados ante la autoridad administrativa, quien -como ya se señaló- está legalmente facultado para adoptar las medidas que estime necesarias y pertinentes para proteger los derechos superiores de la niña, por tanto, modificar la regulación de derechos y deberes o provocar una conciliación para que se establezcan de mutuo consenso.
Conforme a lo que acaba de verse, la Corte no encuentra que la actuación del Juzgado “00” de Familia de “X”, constituya un subjetivo criterio que conlleve desviación del Rad. n° 76001-22-10-000-2023-00141-01 25 ordenamiento jurídico y, por ende, desencadene amenaza o vulneración a la garantía esencial invocada que amerite la intervención del sentenciador constitucional.
En las condiciones descritas, se reitera que mientras las resoluciones cuestionadas no revelen arbitrariedad o desmesura, la sola divergencia conceptual no abre paso a la acción de tutela, ya que esta procede solo cuando lo actuado se encuentre afectado por errores superlativos y desprovistos de fundamento objetivo, lo cual no ocurre en el sub lite.
Esto, porque el hecho de que lo resuelto no se avenga a los intereses de la accionante, es cuestión que en sí misma considerada, escapa al ámbito de competencia del juez excepcional, pues, «independientemente de que se comparta o no la hermenéutica de los juzgadores atacados, ello no descalifica su decisión ni la convierte en caprichosa y con entidad suficiente de configurar vía de hecho, la reseñada providencia consigna, en suma, un criterio interpretativo de los hechos y de las pruebas coherente que, como tal, debe ser respetado, aunque éste pueda ser susceptible de otra exégesis» (CSJ STC, 11 dic. 2009, exp. 02212-00, citada entre otras muchas en STC8772-2023, 31 ago., rad. 03233-00).
Adicionalmente, sobre este tipo de conflictos de familia, de vieja data la jurisprudencia ha dicho que, en razón a la autonomía de los falladores cognoscentes, el de tutela: «no puede declarar la suspensión del régimen de visitas, ni el otorgamiento de la tenencia y cuidado de los hijos a cualquiera de los padres, pues es al juez de familia a quien compete decidir sobre el ejercicio de ese derecho.
Además, estos funcionarios cuentan con un equipo Rad. n° 76001-22-10-000-2023-00141-01 26 interdisciplinario que les presta asesoría, grupo con que no cuenta el juez de tutela (…)» (CC T-500/93). 4. Conclusión. Por lo discurrido en precedencia, se modificará la sentencia proferida por el tribunal a-quo, para -como se anunció inicialmente-: (i) revocar la concesión parcial del auxilio en relación con la Defensoría de Familia del ICBF, y en su lugar declararlo improcedente por desconocer el principio de subsidiariedad, dada la existencia de otros instrumentos de defensa que incluso se hallan en trámite;
(ii) mantener la improcedencia de la acción enfilada contra la Comisaría de Familia, en razón a la incuria en que incurrió la actora, y, (iii) ratificar la razonabilidad de la decisión proferida por la autoridad judicial en el juicio de custodia. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, Agraria y Rural, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR el fallo impugnado, en el sentido de REVOCAR la protección otorgada respecto de la actuación surtida ante la Defensoría de Familia del ICBF (numerales 3° y 4°), y en su lugar declararlo improcedente, Rad. n° 76001-22-10-000-2023-00141-01 27 dada la existencia de otros medios de defensa -al interior del PARD-, que aún la actora no ha agotado, aunado a que no se habilita el resguardo transitorio porque no se acreditó la conexidad de riesgo cierto e inminente de los derechos invocados.
Por tanto, se invalida la actuación desplegada en cumplimiento de la determinación de primer grado.
SEGUNDO: CONFIRMAR la desestimación del amparo en relación con las censuras dirigidas contra la Comisaría (…) de Familia de “X” (numeral 1°), y Juzgado “00” de Familia de la misma ciudad (numeral 2°), de conformidad con lo precisado en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: COMUNICAR lo acá resuelto a las partes y al tribunal a-quo por medio expedito, y en oportunidad remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ Presidente de Sala HILDA GONZÁLEZ NEIRA AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO LUIS ALONSO RICO PUERTA OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE Rad. n° 76001-22-10-000-2023-00141-01 28 (Ausencia Justificada) FRANCISCO TERNERA BARRIOS Firmado electrónicamente por: Martha Patricia Guzmán Álvarez Presidente de sala Hilda González Neira Magistrada Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo Magistrado Luis Alonso Rico Puerta Magistrado Octavio Augusto Tejeiro Duque Magistrado Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: FF3E9D2281CD52E80B8F5F0CA128C01148B8664561710CBAE6043DAF88BF5AC2 Documento generado en 2023-11-03