CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 85001-22-08-002-2017-00151-01 LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA Magistrado ponente STC12174-2017 Radicación n.° 85001-22-08-002-2017-00151-01 (Aprobado en sesión de ocho de agosto de dos mil diecisiete) Bogotá, D. C., quince (15) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte la impugnación formulada respecto de la sentencia proferida el 20 de junio de 2017 por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Yopal, en la salvaguarda promovida por A.R.S., en su nombre y en representación de la niña XXX, contra el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de la misma ciudad, con ocasión del asunto de restitución internacional de menores incoado por Kenneth Fallas Bonilla frente a la aquí tutelante. 1.
ANTECEDENTES 1. Por conducto de apoderada judicial, la actora reclama la protección de las garantías al debido proceso, acceso a la administración de justicia, igualdad, unidad familiar e integridad física y psicológica, entre otras, presuntamente conculcadas por la autoridad jurisdiccional atacada. 2. En apoyo de su queja, asevera que el 20 de abril de 2011 contrajo matrimonio en Colombia con Kenneth Fallas Bonilla, nacional de Costa Rica y, posteriormente, se trasladaron a ese país, lugar donde el 25 de abril de 2012 nació su hija común, XXX.
Afirma que su esposo no le ayudó con la renovación de su “(…) cédula de residencia (…)” en ese Estado, por lo cual debió permanecer encerrada en su casa y “(…) en la ilegalidad (…)”. Relata que fue víctima de maltratos psicológicos y físicos por parte de su pareja, contando solamente con el apoyo de su suegra y de las vecinas del sector. Anota que logró un acuerdo con su consorte, consistente en permitirle “(…) vivir permanentemente en Colombia junto con su (…) hija (…)”, viniendo él a visitarla periódicamente y llevándola de vacaciones a Costa Rica.
Sostiene que regresó a nuestro país el 9 de marzo de 2014, y registró a la niña como nacional colombiana, de lo cual enteró al progenitor de ésta. Fallas Bonilla la denunció en Costa Rica por “(…) retención ilícita de su hija (…) y la Patrona Nacional de la Infancia present [ó] una solicitud ante (…) el [ICBF] de restitución internacional de persona menor de edad, amparada en el Convenio de la Haya de 1980 (…)”.
La Comisaría de Familia de Aguazul le notificó el inicio del procedimiento mencionado y el 26 de febrero de 2015, se intentó la restitución voluntaria. En esa oportunidad manifestó las razones de su desacuerdo y refirió el pacto celebrado con el demandante. El 18 de marzo de 2015 el estrado enjuiciado avocó conocimiento del decurso y le corrió traslado de ello; luego, tuvo por extemporánea la contestación de la “ demanda ”.
Indica que tras intentarse recaudar los interrogatorios de los extremos procesales, quienes no concurrieron a las audiencias fijadas para el efecto, se aceptó la renuncia de su abogado, determinación de la cual no fue enterada. Aunque el 20 de octubre de 2016, se resolvió terminar el proceso por desistimiento tácito, en virtud del requerimiento realizado por el “(…) Juez de Enlace para Colombia (…)”, relativo a “ tramit [ar] urgentemente ” el litigio, el 22 de febrero de 2017, se anuló lo actuado desde la admisión de la petición de restitución y nuevamente se avocó su conocimiento, disponiéndose la notificación de la aquí petente.
Aduce que si bien se le enteró de ese último proveído, no fue informada de la dimisión de su abogado; por tanto, careció de defensa “ técnica ”. Señala que el demandante le solicitó “(…) al juez que archiv [ara] provisionalmente el proceso (…)”, pedimento soportado en la mejoría de su relación con la aquí actora; no obstante, esa autoridad omitió proveer al respecto.
Se determinó el 10 de mayo de 2017, para audiencia de instrucción y juzgamiento y luego se modificó esa data para el día siguiente, determinación no fijada en estado como correspondía, sino informada a ella a través de su celular, generándose “(…) un defecto procedimental absoluto (…)”. En esa última fecha se recepcionó la declaración de Fallas Bonilla “(…) vía Skype (…)” y se emitió fallo ordenándose la restitución internacional de la niña a Costa Rica.
La censora estima el quebranto de sus garantías, por cuanto (i) no se siguió el procedimiento de la Ley 1008 de 2006, “(…) por la cual se fijan algunas competencias y procedimientos para la aplicación de convenios internacionales en materia de niñez y de familia (…)”, dado que nunca se formuló una demanda con el cumplimiento de los requisitos del vigente artículo 82 del Código General del Proceso;
(ii) la petente no estuvo debidamente representada; (iii) se pretirieron sus manifestaciones, empero las del extremo actor se tuvieron por ciertas; (iii) no fue establecida “(…) la condición social [y] económica de la niña (…)”; (iv) se desconoció la integración de la menor al núcleo familiar materno, donde lleva más de tres (3) años; (iv) del interrogatorio de Fallas Bonilla se colegía su autorización para trasladar a la menor a Colombia, y su intención de lograr la reglamentación de la custodia y visitas, lo cual generaba el fracaso de la acción propuesta (fls. 2 al 13, cdno. 1). 3.
Suplica, en concreto, dejar sin efecto el fallo criticado (fl. 14, ídem ). 1.1. Respuesta del accionado El estrado querellado refirió los antecedentes del pleito y señaló que si bien decretó el desistimiento tácito, anuló esa determinación junto con lo actuado desde la admisión del asunto, “(…) en aplicación de la causal 4 del artículo 133 del CGP (…)” y tras el requerimiento del Juez de Enlace en Colombia.
Añadió que la reclamante fue enterada de todas las decisiones adoptadas y omitió otorgarle poder a un abogado o contactarse con la Defensoría de Familia para su representación y tampoco compareció en causa propia (fls. 226 y 227, cdno. 1). 1.2. La sentencia impugnada El Tribunal denegó la protección deprecada porque la tutelante desaprovechó las herramientas de defensa a su alcance, pues no adujo en el decurso confutado “(…) las trasgresiones que alega (…)” ahora.
Acotó que aun cuando no fue la Defensoría de Familia quien surtió la etapa administrativa, conforme lo ordena la Ley 1098 de 2006, la gestión la suplió una Comisaría de Familia y, finalmente, la decisión definitiva la dictó un juez con competencia para el efecto. Agregó que la solicitante contó con una apoderada en el juicio cuestionado y pudo controvertir las providencias allí proferidas; sin embargo, no se presentó en la audiencia de 11 de mayo de 2017 “(…), entonces, el estrado judicial (…) no puede correr con las consecuencias de las omisiones de la hoy accionante (…)” (fls. 229 al 232, cdno. 1). 1.3.
La impugnación a) La actora impugnó con argumentos similares a los expresados en su libelo y afirmó que el a quo constitucional no proveyó sobre los mismos. Adicionalmente, reiteró la falta de idoneidad de Fallas Bonilla para convivir con ella y el desconocimiento de la integración de la niña al núcleo familiar materno, por parte del juez acusado (fls. 238 al 249, cdno. 1). b) La Procuraduría Doce Judicial II Familia de Yopal recurrió la sentencia memorada porque, en su criterio, el fallador denunciado sí incurrió en las irregularidades enrostradas.
Lo anterior, porque la orden de restitución de la infante no se ajustó a lo normado en el Convenio sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños, suscrito en La Haya el 25 de octubre de 1980, por cuanto es viable denegar la restitución demandada cuando, como en este asunto, se determina “(…) que existe consentimiento (…)” en la movilización del menor, cuestión aceptada por el demandante en su interrogatorio.
Resaltó que aun cuando en el decurso censurado pidió la “ actualización ” del estudio psicosocial realizado a la menor, ello se omitió; sin embargo, del recaudado en el plenario se extrae que la niña estaba “(…) contenta y adaptada a su entorno (…) y que además, no se observa [ban] factores de riesgo que pongan en peligro [su] integridad (…)”.
Coincidió con lo aseverado por la solicitante en cuanto a la ausencia de defensa “ técnica ” y añadió la falta de prueba de las calidades del padre de la niña y su entorno familiar. Por último, destacó la inexistencia de un “(…) desarraigo violento (…)” por el hecho de trasladar a la menor a Colombia, tal como lo ha establecido la jurisprudencia constitucional para la prosperidad de la restitución y resaltó que bien pudo atenderse “(…) a la petición del Ministerio Público, quien solicitó se escuchara a la parte demandada para que indicara si tenía documento alguno que señalara que la niña había salido de (…) [Costa Rica] con su respectivo permiso (…).
Era necesario obtener la comparecencia de la demandada para ser escuchada sobre tal situación (…), [además,] si bien se informa (…) se trató de comunicarle la nueva fecha [de la audiencia], tal deber no se ejecutó ciñéndose a un procedimiento reglado en la ley procesal civil (…)” (fls. 255 al 264, ídem ). 2. CONSIDERACIONES 1. La tutelante reprocha las distintas gestiones surtidas dentro del litigio de restitución internacional de menores, instaurado en su contra por Kenneth Fallas Bonilla. 2.
Para resolver, es pertinente acotar que mediante la Ley 173 de 1994, el legislador colombiano aprobó el “(…) Convenio sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños (…)”, acuerdo suscrito con la finalidad de procurar la restitución inmediata de los menores al lugar de su residencia habitual cuando han sido “ ilícitamente ” trasladados o retenidos en otro Estado, conforme al artículo 1º de dicha normativa.
La mencionada ilicitud se configura en los términos del artículo 3° de esa preceptiva, “(…) a) Cuando ha habido una violación del derecho de guarda asignado ya sea a una persona, una institución o cualquier otro organismo, ya sea solo o conjuntamente, por la legislación del Estado en el cual el niño residía habitualmente antes de su traslado o no regreso; b) Que este derecho era ejercido de manera efectiva sólo o conjuntamente en el momento del traslado o no regreso o lo habrían sido si tales hechos no se hubieran producido (…)”.
A su turno, el canon 13 ídem, exceptúa el deber de ordenar el reintegro del menor, “(…) cuando la persona, institución u organismo que se opusiere a su regreso probare: a) Que la persona, institución u organismo que cuidaba de la persona del niño no ejercía efectivamente el derecho de guarda en el momento del traslado o no regreso o había consentido o asentido posteriormente a ese traslado o no regreso;
“ b) Que existe un grave riesgo que el regreso del niño no lo someta a un peligro físico o psíquico o de cualquier otra manera no lo coloque en una situación intolerable. “ La autoridad judicial o administrativa podrá también negarse a ordenar el regreso del niño si constatare que éste se opone a su regreso y que hubiere alcanzado una edad y madurez en donde mostrare que es conveniente tener en cuenta esta opinión. “ En la apreciación de las circunstancias señaladas en el presente artículo, las autoridades judiciales o administrativas deberán tener en cuenta las informaciones suministradas por la Autoridad Central o cualquier otra autoridad competente del Estado donde el niño residiere habitualmente acerca de su situación social (…)”.
Al punto se destaca, que el Código de la Infancia y la Adolescencia, prevé en su artículo 112 lo siguiente: “(…) [L] os niños, las niñas o los adolescentes indebidamente retenidos por uno de sus padres, o por personas encargadas de su cuidado o por cualquier otro organismo en el exterior o en Colombia, serán protegidos por el Estado colombiano contra todo traslado ilícito u obstáculo indebido para regresar al país (…)”. 3.
Revisadas las copias adosadas, se establece que la actora viajó desde Costa Rica a Colombia, junto con su hija menor, el 9 de marzo de 2014, luego de lo cual, Kenneth Fallas Bonilla, denunció la retención ilegal de la menor el 9 de junio siguiente (fls. 20 al 33, cdno. 1.) El Patronato Nacional de la Infancia de Costa Rica, con oficio de 17 de noviembre de 2014, le pidió al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar aplicar los instrumentos internacionales procedentes “(…) con el fin de que (…) [XXX] (…) p [udiera] ser restituida a la mayor brevedad (…)” a ese territorio (fls. 18 al 19, ídem ).
La Comisaría de Familia Municipal de Aguazul –Casanare- asumió el pleito y citó a la aquí accionante para lograr la restitución voluntaria de la infante (fl. 65, ídem ). El 15 de febrero de 2015, aquélla se negó a la devolución de la niña exponiendo, concretamente, que el demandante estuvo de acuerdo con el traslado permanente de ella y su hija a Colombia; relató haber sido víctima de maltrato físico y verbal por parte de aquél; y resaltó el incumplimiento en el pago de la prestación alimentaria pactado verbalmente y de las visitas prometidas por Fallas Bonilla (fl. 68, ídem ).
El juzgado accionado avocó a trámite el decurso el 18 de marzo de 2015 y ordenó notificar a la Procuradora Judicial de Familia y al Defensor de Familia de Aguazul. El 13 de mayo siguiente, la Comisaría de Familia remitió el informe rendido por “ Trabajo Social ” el día 5 anterior, en relación con el núcleo familiar materno de la niña XXX.
En éste se concluyó: “(…) Familia funcional donde se observan normas y un ambiente adecuado para el libre esparcimiento de la menor, progenitora emprendedora quien labora como comerciante, se sugiere de manera urgente mejorar la comunicación entre los progenitores (…). No se observan factores de riesgo que pongan en [peligro] la integridad de la menor (…)” (fls. 83 al 88, ídem ).
El 13 de mayo de 2015, de nuevo, se admitió el asunto y se ordenó notificar a la petente. La Procuraduría pidió como pruebas la valoración del dictamen de la Comisaría, citar a interrogatorio a los extremos procesales, vincular a la familia extensa y “(…) verificar si existió acuerdo previo para el traslado y fijación de la residencia o domicilio de la infante (…)” en Colombia (fl. 94, ídem ).
Se tuvo por extemporánea la contestación allegada por la tutelante y el 18 de agosto de 2015, se decretaron como pruebas los documentos aportados por ambos sujetos procesales; se dispuso una visita al hogar de la censora; algunos testimonios y las declaraciones de los involucrados. El 24 de noviembre de 2015, se aceptó la renuncia del apoderado de la accionante.
Ante la pasividad de la activa, se requirió a ésta a través del Patronato Nacional de la Infancia de Costa Rica para que “(…) comparec [iera] al proceso por sí o por intermedio de apoderado judicial y se aperson [ara] del mismo (…)”. Igual se procedió con la demandada, aquí promotora. El 1° de septiembre de 2016 se le advirtió a Fallas Bonilla que debía impulsar el decurso so pena de la aplicación del artículo 317 del Código General del Proceso.
Como no hubo manifestación al respecto, el 20 de octubre siguiente, se terminó el litigio por desistimiento tácito. El 16 de enero de 2017 el demandante manifestó a través de correo electrónico su carencia de recursos económicos para acudir directamente al decurso. Mediante escrito de 13 de febrero posterior, el subdirector de la “(…) Autoridad Central Colombiana para la Aplicación de Convenios Internacionales (…)” del ICBF le pidió al juzgado accionado informarle el “(…) nombre del abogado público (…)” designado para representar al extremo actor y sus datos de contacto.
El 21 de febrero de 2017 el Juez de Enlace para Colombia le recordó al juzgador denunciado la celeridad característica de los juicios de restitución de menores y le indicó que respecto del pleito reprochado “(…) se han desconocido tiempos y procedimientos previstos tanto en el Convenio de la Haya como en las Leyes 1008 y 1098 de 2006 (…), al estar desbordados los plazos señalados y las prioridades exigidas para la garantía de los derechos (…) de la niña involucrada (…)”.
En proveído de 22 de febrero de 2017 el funcionario atacado declaró la nulidad de la gestión surtida desde el auto de 13 de mayo de 2015 “(…) por la causal 4ª del artículo 133 del Código General del Proceso (…)”, avocó el conocimiento del litigio, le corrió traslado a la demandada por diez (10) días y le concedió amparo de pobreza a Fallas Bonilla, disponiendo, en consecuencia, el nombramiento de un “ defensor público ”.
La querellante fue informada de la citada decisión mediante llamada telefónica, dejándose constancia de que ésta comentó: “(…) las relaciones con el padre de la menor han mejorado muchísimo, (…) él viene y la visita (…) y, [además,] desistió del proceso (…)”. La Procuraduría intervino en el decurso e insistió en el recaudo de las pruebas decretadas antes de la nulidad.
En escrito radicado el 7 de abril de 2017, la abogada designada de Fallas Bonilla allegó un memorial suscrito por éste, donde le expresaba: “(…) Sobre el tema de continuar o no con el presente proceso de restitución, es de importancia indicar que el suscrito no tiene inconveniente en que así sea (sic); sin embargo, deseo manifestar mi deseo de solicitar el archivo de forma provisional, dada la leve mejoría en la relación con la madre de mi hija, eso sí dejando por escrito, que siempre y cuando se me permita continuar teniendo contacto con mi hija [XXX], mediante los canales correspondientes para poder comunicarnos y de ser posible establecer para el mes de diciembre de 2017 que yo pueda ir por mi hija para que pase en su país de nacimiento los días festivos (…)”.
Por lo anterior, la mandataria pidió realizar la audiencia respectiva para lograr un acuerdo entre los progenitores de la niña “(…) respecto de las visitas por él solicitadas y de esta forma poder dar terminación al proceso (…)” (fls. 157 y 158, ídem ). Fijado el 10 de mayo de 2017 para surtir la audiencia de instrucción y juzgamiento, se elaboró una constancia secretarial indicando la imposibilidad de conseguir sala para esa fecha y sí para el día siguiente a las 8:00 a.m. “(…) razón por la cual se dispuso notificar por el medio más expedito a las partes, logrando así comunicarse con la apoderada de la parte demandante (…) quien se comprometió a avisarle a [éste] (…), informando a este despacho que ella ubicó a la señora [A.R.S.] y le informó sobre el cambio de la fecha y hora de la audiencia a celebrarse (…), como también la llamó telefónicamente (…)” (fl. 161, ídem ).
Llegado el día de la diligencia, se presentaron el demandante, “ vía Skype ”, su apoderada y el Defensor de Familia adscrito. En esa oportunidad se recepcionó el interrogatorio del primero, se recibieron los alegatos y se emitió sentencia disponiendo la restitución internacional de la menor a San José de Costa Rica. El fallador denunciado apoyó ese pronunciamiento en el supuesto cumplimiento de los presupuestos consagrados en el Convenio de la Haya sobre Sustracción de Menores.
Así, advirtió que (i) la niña era menor de 16 años; (ii) su residencia habitual al momento del traslado estaba fijada en el país mencionado; (iii) “(…) la petición (…) [se] present [ó] entre el año siguiente a la sustracción (…)”, pues la infante salió el 9 de marzo de 2014 “(…) y (…) la denuncia [fue incoada] el 10 de junio de 2014 (…)”; y (iv) la menor sigue en Colombia.
Igualmente, acotó: “(…) El otro requisito es que no haya habido consentimiento del padre solicitante en el cambio de residencia habitual del menor de edad, el demandante señor KENNETH FALLAS en esta audiencia ha dicho que hubo un acuerdo verbal para que la niña viniera a Colombia por seis meses, es decir, que el querer de él y de acuerdo al acuerdo verbal (sic) que hizo con la madre de la niña, era que no daba el consentimiento para que la niña se quedara en Colombia, el hecho que la progenitora (sic) no haya venido a esta audiencia, no haya contestado la demanda, da lugar a que se tenga por cierta esa afirmación (…) en el sentido de que no dio su consentimiento para que la niña se radicara en Colombia (…)”.
“(…) Otro requisito es que la niña no vaya a estar expuesta a un grave peligro, que la ponga en situación intolerable o desconozca sus derechos o libertades fundamentales en el país (…), es decir, que en Costa Rica no vaya a correr peligro (…), esa situación por lo menos por lo que ha expuesto en esta audiencia el padre de la niña por ahora no se vislumbra (…) y dice la jurisprudencia que la negativa a la restitución debe ser la última razón (…), entonces de acuerdo con eso se dan los requisitos para que este despacho acceda a las pretensiones del demandante (…)” (fls. 163 al 165, ídem ). 4.
Del recuento procesal realizado se colige la vulneración de las garantías invocadas, pues además de los múltiples defectos procedimentales cometidos, entre otros, la dilación exagerada del decurso; la omisión en enterar a la tutelante de la dimisión de su abogado, como así lo ordenaba el antes vigente inciso 4° del artículo 69 del Código de Procedimiento Civil; la motivación insuficiente esgrimida en el auto de 22 de febrero de 2017 para anular lo actuado; y el cambio de la fecha de la audiencia de instrucción y juzgamiento sin mediar una providencia debidamente notificada por estado; lo cierto es que también se encuentran latentes errores fácticos y sustanciales en la sentencia de 11 de mayo de 2017. 5.
A pesar de la invalidación decretada, las pruebas recepcionadas en el asunto mantenían su pleno valor; no obstante, éstas fueron absolutamente preteridas, siendo así que el único elemento demostrativo sustento del fallo censurado consistió en el interrogatorio del demandante, el cual tampoco fue correctamente apreciado. Ciertamente, se destaca que ninguna estimación confirió el juzgador atacado a la copia del “(…) permiso de salida de personas menores de edad (…)” del Ministerio de Gobernación y Policía de Costa Rica, aportado con otros documentos por el Patronato Nacional de la Infancia de ese lugar y del cual se colige, sin ambages, que la autorización otorgada a la niña XXX está “ activa ” de manera “ permanente ”, pues según las notas allí insertas “(…) PUEDE VIAJAR CON CUALQUIERA DE LOS PADRES: KENNETH (…) FALLAS BONILLA Y/O [A.R.S.].
EXP. 10000739686 DEK 05-10-12 (…)” (fl. 29, cdno. 1). Tampoco confirió mérito demostrativo al peritaje rendido por la trabajadora social de la Comisaría de Familia de Aguazul, donde, como lo advirtió la Procuraduría impugnante, se precisaron las condiciones sociales económicas del hogar materno, concluyéndose la adaptación de la menor al mismo (fl. 70).
Adicionalmente, se relegaron las manifestaciones de la quejosa, esbozadas en la audiencia de “ restitución voluntaria ” efectuada por dicha Comisaría en la etapa administrativa del trámite, pues nada se indicó en el fallo en torno a lo esbozado por la tutelante, consistente en las diferencias con su pareja y al consentimiento de aquél para su movilidad a Colombia junto con la niña. Si bien podía no darse pleno crédito a esas aserciones, las mismas debieron ser materia de las preguntas realizadas al demandante, empero, ni siquiera fueron consideradas por el juzgador accionado.
Igualmente, la declaración de Fallas Bonilla, como se anunció, fue indebidamente apreciada, pues ninguna sospecha generó en el juez el hecho de que aquél manifestara varias veces en la diligencia que había convenido el traslado de su hija a Colombia “ verbalmente ” por seis meses y, a pesar de ello, hubiese entablado la denuncia por la retención de la infante dos meses después de su partida.
En este punto, es relevante acotar que la petición de la representante judicial del extremo actor, formulada un mes antes del fallo y relativa a lograr “(…) la regulación de visitas (…)”, apoyada en que su mandatario estaba interesado en la “ suspensión provisional ” del litigio, por cuanto su relación con la querellante había mejorado, también debió ser objeto de decisión. El estrado acusado tenía entonces la carga de determinar lo realmente querido por el demandante, es decir, si aquél había realizado las anteriores afirmaciones, no era dable concluir que insistía en la restitución de la infante, pretensión que, en todo caso, no puede prosperar dada la inexistencia de ilicitud en el comportamiento de la madre de la niña, quien la movilizó a este país con la autorización no limitada de su progenitor. 6.
Las deficiencias en la interpretación de los elementos demostrativos condujeron a tener por probados los presupuestos consagrados en la Ley 173 de 1994, aprobatoria del Convenio sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños, cuando, en realidad, ello no era posible. Concretamente, no podía estimarse la ausencia de consentimiento del padre de la menor para su traslado a Colombia, pues, como acaba de verse, del permiso reseñado y de las manifestaciones de aquél se colegía lo contrario.
Al parecer, sólo después de la separación con su hija, reflexionó y acudió a las autoridades de su país indicando que la autorización por él otorgada no era definitiva, pero tal aserto estuvo completamente huérfano de prueba. En cuanto al “ peligro inminente ”, nada obraba en el plenario para concluir que esa circunstancia no se presentaría en Costa Rica.
Por tanto, el fallador denunciado, al ordenar el traslado de la niña sin establecer siquiera sumariamente las condiciones del hogar paterno, puso en riesgo las prerrogativas fundamentales de la menor. 7. El proceder y las decisiones del fallador accionado debieron sustentarse, primordialmente, en el interés superior de la infante, empero, de su escasa motivación no se extrae ninguna preocupación al respecto, lo cual desemboca en un error de carácter sustancial.
El Código de la Infancia y la Adolescencia desarrolló el enunciado principio así: “(…) Artículo 8. Interés superior de los niños, las niñas y los adolescentes. Se entiende por interés superior del niño, niña y adolescente, el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes (…)”.
Por su parte, la “(…) Convención Sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 (…)”, aprobada por Colombia mediante la Ley 12 de 1991, en su regla 9ª le impone a los países miembro, velar “(…) porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño (…)” (subraya fuera de texto).
Y en el canon 18.1 establece: “(…) Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respeta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño (…)” (subraya fuera de texto).
La Convención Americana sobre Derechos Humanos igualmente indica: Artículo 19. Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de niño requiere por parte de la familia, de la sociedad y el Estado. La jurisprudencia constitucional en un asunto análogo al presente, señaló: “(…) [E] n los procesos de restitución internacional de menores este principio del interés superior del niño no es indiferente, toda vez que el citado tratado internacional se encamina a garantizar que todo menor residente en un país miembro del Convenio, reciba de sus padres la protección y el amor necesarios para un desarrollo armónico (…)”.
“ Es más, cabe resaltar que el Convenio sobre aspectos civiles del secuestro internacional de niños, regula lo relacionado con la restitución inmediata del menor al lugar de su residencia habitual, sólo para los casos en que éste ha sido trasladado o retenido ilícitamente por uno de sus padres o parientes a raíz de conflictos familiares. Es por ello que la circunstancia de que la retención ilegal tenga lugar dentro del contexto de un conflicto familiar, generalmente suscitado entre los propios padres del niño, es lo que hace que la misma Convención deba contemplar la posibilidad de adaptación del hijo a su nuevo medio, pues se entiende que, en todo caso, el menor se encuentra entre personas cercanas, su padre o madre y familiares de ellos, que también procuran por su protección y desarrollo, aspecto que facilita su nueva adaptación y que garantiza también que el menor se encuentra en buena condición y que va recibir los cuidados que necesita y requiere (…)” (subraya fuera de texto).
“(…) Ello explica que el Convenio de La Haya contemple, en los artículos 12, 13 y 20, en aras de salvaguardar el interés superior del niño, los fundamentos que se deben tener en cuenta al momento de determinar si se ordena o no el retorno del hijo retenido o trasladado ilícitamente (…)”. “(…)”. “(…) De esta manera, observa la Sala que los funcionarios judiciales, en las decisiones atacadas, tuvieron en cuenta el principio del interés superior del niño para negar [su] retorno (…), toda vez que, en virtud del citado principio, procedieron a averiguar si el menor se encontraba adaptado a su medio familiar, teniendo en cuenta que habían transcurrido más de 3 años desde su llegada a Colombia y contaba, para ese momento, con 5 años de edad.
Sobre el particular, el juez de primera instancia señaló: ‘[A]nalizadas a la luz de la sana crítica y las reglas de la experiencia las testimoniales precitadas y siendo conscientes en todo caso que provienen tanto del núcleo familiar como social de la demandada (…), dichas declaraciones y las documentales allegadas tanto por parte del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar como de las psicólogas de la Institución Educativa a la que pertenece el menor (…), son indicativas que habiendo transcurrido más de tres (3) años de su llegada a Colombia y teniendo la edad de más de cinco (5) años y cinco (5) meses, aquel se encuentra íntegra y totalmente adaptado a su medio familiar como social y afectivo, situación por la cual este despacho negará la solicitud de traslado a su país de origen España (…)”.
“(…)”. “(…) Lo anterior permite a esta Sala reafirmarse en su posición, frente a la actuación de los jueces acusados, de que éstos procedieron conforme a derecho y no violaron el debido proceso al no autorizar la restitución de [l menor] (…) al lugar de residencia inicial, toda vez que, se repite, se dio aplicación a la excepción contemplada en el artículo 12 del Convenio, a favor del interés superior del niño, teniendo en cuenta que éste llevaba más de 2 años conviviendo con su madre en Colombia (…)”.
A la luz de lo aducido, es claro el desconocimiento del interés superior de la menor XXX, pues si el juzgado hubiese atendido al dictamen allegado, el cual daba cuenta de la adaptación de la niña al núcleo familiar, y al holgado lapso transcurrido entre el traslado de aquélla a este país -9 de marzo de 2014- y la fecha de la sentencia 11 de mayo de 2017-, de ninguna manera habría considerado que lo mejor para la infante, quien cuenta con escasos 5 años de edad, era regresar con su progenitor.
El reseñado principio les impone a las autoridades impartir un trato diferenciado positivo para los niños, dada su condición de sujetos especiales de protección, “(…) [e] s decir, que el interés superior del niño tiene un contenido de naturaleza real y relacional, aspecto que demanda una verificación y una especial atención de los elementos concretos y específicos que identifican a los niños, a sus familias, y en donde inciden aspectos emotivos, culturales, creencias y sentimientos importantes socialmente (…)”.
Se memora que esta Sala en un caso equiparable, accedió a la protección rogada, anotando: “(…) [Era] obligatorio para el hoy accionado aclarar lo precedente, en aras de garantizar el interés superior de la menor (Artículo 44 de la Constitución Política), aún más, observando su tierna edad, circunstancia que la hace más vulnerable y torna imperioso verificar si las condiciones ofrecidas por su progenitor en realidad son las más adecuadas; especialmente, cuando según la reseñada experticia, aquí en Colombia la niña tiene un ambiente idóneo para su desarrollo y habitabilidad (…)”. 8.
Así las cosas, es clara la lesión de las prerrogativas invocadas, pues el juzgador denunciado no sólo desconoció la actuación procesal surtida, las pruebas recepcionadas y las alegaciones y peticiones de los intervinientes, sino que, además, relegó el interés superior de la menor XXX al ordenar su restitución. Esto último porque la acción propuesta resultaba cuestionable, dada la ausencia de “ ilicitud ” en el traslado y el consentimiento otorgado por su progenitor; así como la adaptación de la niña a su familia materna, donde se encuentra estable con plena garantía de sus derechos fundamentales; además, del pedimento de éste de “ suspender provisionalmente ” el juicio y lograr la reglamentación de visitas.
El juzgador denunciado deberá, entonces, realizar una nueva diligencia donde tenga en consideración lo expresado en esta providencia y le permita ejercer a los sujetos procesales sus prerrogativas de contradicción y defensa, así como el eventual uso de la alzada actulamente procedente –Lit. 23, Art. 22 del C.G.P.-. 9. Por tanto, se revocará el fallo recurrido para, en su lugar, conceder la protección demandada. 3.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia impugnada para, en su lugar, CONCEDER la salvaguarda peticionada. En consecuencia, se le ordena al titular del Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Yopal que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta decisión, deje sin efecto la sentencia de 11 de mayo de 2017 y previa fijación de nueva fecha, notificada en debida forma, resuelva lo concerniente al proceso de restitución internacional de menores objeto de censura, conforme a lo expresado en esta providencia. Por Secretaría, remítasele copia de este pronunciamiento.
SEGUNDO: Notifíquese lo así decidido, mediante comunicación telegráfica, a todos los interesados y remítase oportunamente el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALONSO RICO PUERTA Presidente de Sala Ausencia justificada MARGARITA CABELLO BLANCO Ausencia justificada ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO ARIEL SALAZAR RAMÍREZ Con aclaración de voto LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA ACLARACIÓN DE VOTO 1. En la providencia aprobada por la mayoría, la Sala resolvió conceder la protección constitucional esencialmente por dos razones.
Por cuanto no se dio prevalencia del interés superior del menor y no se valoraron varios medios probatorios. Si bien comparto dichos razonamientos, pues es claro que el juez no tuvo en cuenta diversas pruebas relevantes para la resolución de la controversia, ni analizó las consecuencias de la solicitud de desistimiento del demandante y menos si el traslado garantiza los derechos del infante; me aparto de la argumentación expuesta entorno a la normatividad aplicable en el asunto y a que la Corte realice pronunciamientos de fondo sobre la litigio, esto último que corresponde a juez ordinario. 1.1 En efecto, Colombia y Costa Rica, países involucrados en el juicio de restitución, suscribieron y ratificaron la Convención Interamericana para la Restitución internacional de Menores, que tiene por objeto garantizar la restitución inmediata de un niño o niña menor de 16 años, en los casos de traslado o retención de manera ilícita en cualquier Estado contratante (Art. 1º).
Instrumento que en su artículo 34 dispone que « entre los Estados miembros de la Organización de los Estados Americanos que fueren parte de esta Convención y de la Convención de La Haya del 25 de octubre de 1980 sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Menores, regirá la presente Convención Sin embargo, los Estados Parte podrán convenir entre ellos de forma bilateral la aplicación prioritaria de la citada Convención de La Haya del 25 de octubre de 1980.
Entonces, cada uno de los Estados que adhirieron al citado Tratado deben aplicarlo de manera prioritaria, a no ser que convengan de manera bilateral la aplicación de la « Convención de la Haya ». Así que como Costa Rica y Colombia, no tienen pacto al respecto, la norma que regula el asunto es la Convención Interamericana de Restitución Internacional de Menores, aspecto que debió ser objeto de pronunciamiento en el fallo, pues se hace referencia únicamente a la Convenci6n de La Haya del 25 de octubre de 1980 sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Menores, que no es la aplicable. 1.2.
Ahora bien, es claro que el juez de tutela debe velar por la protección de los derechos fundamentales y que en virtud a ello, cuando encuentra que la providencia judicial censurada incurre en uno de las causales de procedencia del amparo, debe señalarlo y remitir el expediente al juez natural, para que éste directamente profiera la decisión de reemplazo, oportunidad en la que debe evitar la vulneración de las garantías constitucionales.
Pero no puede el fallador resolver la controversia originada entre las partes en sede de tutela, porque ello invade el ámbito de competencia del funcionario al que el legislador le asignó la resolución de dicho conflicto. Recuérdese que en ningún momento el amparo se puede entender como un mecanismo instituido para desplazar o sustituir los procedimientos legales.
De ahí, que no era correcto que la Corte en la sentencia, señalara que « en todo caso » la pretensión de restitución de la infante « no puede prosperar dada la existencia de ilicitud en el comportamiento de la madre de la niña que la movilizó a este país con la autorización no limitada de su progenitor », porque tal afirmación, constituye un pronunciamiento de fondo sobre la controversia y afecta la autonomía del juez natural, por cuanto se da a entender que la única posibilidad de decisión que tiene es la denegar las peticiones del demandante.
Motivación que además es contradictoria, pues a pesar que se ordena al juzgador que profiera una nueva decisión que resuelva lo concerniente al proceso de restitución internacional de menores valorando todas las pruebas y teniendo en cuenta el interés superior de la menor, la Sala termina imponiéndole la conclusión de que la pretensión no puede prosperar.
De la forma que precede, y con el mayor respeto, dejo expresada mi aclaración de voto. ARIEL SALAZAR RAMÍREZ Magistrado �Corte Constitucional. Sentencia T-1021 de 2010. � Ídem. � CSJ. STC13269 de 19 de septiembre de 2016 11001-02-03-000-2016-02434-00 � Costa Rica con la Ley Ley 8032 de 19 de octubre de 2000 y Colombia con la Ley 880 de 19 de enero de 2004. 10 27