n.° 13001-22-13-000-2018-00139-01 MARGARITA CABELLO BLANCO Magistrada ponente STC12032-2018 Radicación n.° 13001-22-13-000-2018-00139-01 (Aprobado en sesión de 9 de agosto de dos mil dieciocho) Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Se decide la impugnación interpuesta frente a la sentencia proferida el 19 de junio de 2018, mediante la cual la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena concedió la acción de tutela promovida por Maryoris Padilla Santos, en representación de la menor [XX][footnoteRef:1], contra el Juzgado Tercero de Familia de la misma ciudad, vinculándose a Cesar Emilio Montalvo Osorio, al Defensor de Familia y al Procurador Delegado de Familia. [1: En virtud del artículo 47 de la Ley 1098 de 2006, armonizado con el canon 7 de la Estatuto 1581 de 2012, se omite el nombre de la menor.]

ANTECEDENTES 1. La gestora, a través de apoderado, demandó la protección constitucional de los derechos fundamentales de su descendiente a « alimentos de menores », « interés superior de los niños », « protección integral » y « prevalencia de derechos de los menores », presuntamente vulnerados por la autoridad judicial acusada. 2. Arguyó, como sustento de su reclamo, en síntesis, que: 2.1.

Actuando en representación de su menor hija [XX] le promovió a su padre Cesar Emilio Montalvo Osorio juicio de alimentos y solicitó en el libelo, se decretaran « MEDIDAS CAUTELARES) », sin aportar « prueba siquiera sumaria de la capacidad económica del demandado ». 2.2. El 15 de enero de 2018 el juzgado recriminado admitió la demanda, rad. 2018-00004, y decidió « [d]iferir la concesión de medidas cautelares (alimentos provisionales) hasta tanto se den las condiciones contempladas en el [artículo 397 del C.G.P.] ». 2.3.

El 9 de abril de hogaño, el coordinador de nómina de la empresa en la que labora el alimentante, « certific[ó] la capacidad económica del demandado » en respuesta al requerimiento que la célula judicial accionada, le formuló en tal sentido. 2.4. El 18 siguiente solicitó « se ordene el embargo y secuestro (medida cautelar y/o alimentos provisionales) del 30% del salario y demás prestaciones sociales que devenga el demandado, [ ] como empleado de la empresa Comercializadora Nacional S.A.S. Ltda. (FRITO LEY) », atendiendo al cumplimiento de las condiciones contempladas por los artículos 397 del C. G. P. y 419 y 420 del C. C. 2.5.

Por auto de 15 de mayo pasado se resolvió « fijar como cuota alimentaria provisional suma equivalente al 25% del salario del demandado y este mismo porcentaje sobre comisiones y horas extras » y mediante oficio n°. 443 de 25 posterior le comunicó la determinación al demandado. 2.6. Reprocha, que el juzgador cuestionado « debió proferir la medida cautelar solicitada, desde la presentación de la demanda [ ] por cuanto se cumplieron las exigencias legales y era imperativo actuar conforme a lo pedido por la parte demandante », y que la comunicación de fijación de « alimentos provisionales » debió dirigirla « al Cajero Pagador de la empresa donde labora el demandado ». 3.

Pidió, conforme a lo relatado, se ordene al juzgado enjuiciado, « además de fijar como cuota alimentaria el 25% del salario, incluya la cesantía, las primas de servicio, las vacaciones y demás prestaciones sociales que devengue el demandado. Igualmente, se decrete el embargo y secuestro del 100% del subsidio familiar y/o escolar a favor de la menor »; igualmente, « materializar la medida cautelar (alimentos provisionales) y DECRETE EL EMBARGO Y SECUESTRO del 25% del salario y demás prestaciones sociales que reciba el demandado, en beneficio de la menor [XXX] y oficie al Cajero Pagador de la empresa Comercializadora Nacional S.A.S Ltda., para que realice el descuento y consigne el dinero en el Banco Agrario formato de depósito judicial tipo 6, a órdenes del [J]uzgado 3º de Familia de Cartagena, a nombre de la demandante » (ff. 1-4 cuad. 1). 4.

El 6 de junio de 2018, el Tribunal Superior de Cartagena admitió la solicitud de resguardo (ff. 16-17 ibíd.); y el 19 siguiente otorgó el amparo (ff. 31-40 ib.), que fue impugnado por el funcionario judicial querellado (ff. 44-48 ib.) RESPUESTA DEL ACCIONADO Y VINCULADOS 1. El juez censurado, relievó que la providencia cuestionada no está incursa en ninguna de las causales de procedibilidad de la tutela y, que se reafirma en las consideraciones jurídicas en ella contenidas.

También, señaló, que « [e]ntratándose de alimentos, la medida cautelar (no ejecutiva), permitida dentro de estos es la referida en el artículo 397 del G. G. P. » y en el sub lite, la actora no discute la necesidad de cumplir las exigencias de la norma invocada para « proferir la medida cautelar de fijación de cuota provisional de alimentos », sino que « en lo que discrepa es si tal medida cautelar de fijación de alimentos conlleva orden de ejecución forzada de dicha obligación de carácter provisional que se impone », frente a lo cual, sostiene que se ha de diferenciar « la medida provisional de fijación » y « la ejecución de la obligación que se impone mediante la providencia que fija el monto de alimentos de la manera provisional », puesto que, para que sea exigible se requiere que la misma haya sido notificada, porque conforme al canon 289 del C.G.P., « salvo los casos expresamente exceptuados, ninguna providencia producirá efectos antes de haberse notificado », así tenga el carácter provisional.

Agregó que tal postura « se encuentra ajustad[a] a las reglas de hermenéutica, por lo que jamás puede encontrarse incursa en una casual de procedibilidad de la acción de tutela » y, « [d]esde un punto de vista práctico lo que debe hacer el accionante es procurar la notificación de la providencia que impone una obligación de carácter provisional y hasta entonces y solo si no cumple el obligado voluntariamente, ejercer las acciones para lograr el cumplimiento forzado o coercitivo de la obligación, por lo que adicionalmente cuenta con un procedimiento expedito para el mismo propósito que se propone con esta acción de tutela » (ff. 29-30 cuad. 1). 2.

El Procurador 10 Judicial II de Familia, manifestó, que al estar frete a una situación que amenaza los derechos de una niña se debe tener en cuenta « el interés superior de los niños, niñas y adolescentes a quienes por su estado de indefensión, vulnerabilidad y debilidad resulta necesario proteger », dado que, en el sub examine « se confronta una norma sustancial con otra procesal, debiendo prevalecer constitucionalmente el derecho sustancial sobre el formal », puesto que el juez de conocimiento aplica « una metodología procesal ceñida al nuevo esquema riguroso del Código General del Proceso en materia alimentaria, prevaleciendo lo procesal sobre lo sustancial y, lo general sobre lo particular, sin tener en cuenta cada caso concreto, generalizando todos las reclamaciones alimentarias y sin permitir la aplicación en cada caso particular de las medidas cautelares idóneas », por lo cual, « debe el juzgador estudiar individualmente cada uno de estos y así, en su poder-deber determinar si se justifica o no el decreto de la respectiva medida cautelar de embargo alimentario ».

Añadió, que « [a]l no hacerse inmediatamente el trámite de medida precaut[elativa] de embargo salarial alimentario y limitándose a señalar una cuota alimentaria, ordenándole al obligado a cumplirla, existe el inconveniente de la falta de pago por parte de éste, más la eventual demora del despacho, a veces por el exceso de trabajo, pues no existe un término justo para la materialización de ésta, sino que se prolonga por varios meses mientras se efectiviza el pago » (ff. 25-27 cuad. 1). 3.

La Defensora de Familia, afirmó que « en el caso que nos ocupa, si bien el Juzgado Tercero de Familia fijó alimentos provisionales, esta medida se quedó corta y no garantizó de un modo efectivo el cumplimiento de la obligación, dejando amenazado el derecho alimentario de la menor, que quedó sujeta a que su padre tuviese la buena voluntad de aportarlos », por tanto, solicitó « tutelar, no solo los derechos de la niña […] sino la de todos los menores de edad que sean beneficiarios de alimentos del Juzgado [accionado], para que, en lo sucesivo, este despacho acceda a decretar alimentos provisionales a través de embargo, desde el auto que admita estas demandas, con el fin de garantizar de manera EFECTIVA el derecho alimentario de los menores de edad » (f. 32 ibíd.).

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Constitucional, de un lado, sostuvo que no se cumple el requisito de la subsidiariedad, toda vez que, la gestora pretende que, « por fuera del proceso alimentario, se aumente la cuota alimentaria fijada provisionalmente a favor de la menor y que esta se materialice con el embargo y secuestro, previo, de dicho monto », pero que « el medio idóneo para sacar avantes tales pretensiones no es la tutela, toda vez que dentro del ordenamiento jurídico, existen herramientas y recursos propios para lograr dicho objetivo, sin tener la necesidad de acudir al amparo constitucional, de carácter excepcional », sin embargo, « contra la decisión que fijo la antelada cuota alimentaria provisoria, no se formularon los recursos de ley, que eran viables contra dicha determinación », y, es « dentro del mismo proceso de alimentos donde se deben discutir los incrementos o aumentos de la cuota que aquí se impetra, así como el embargo del subsidio familiar que hoy se peticiona, pues conforme a las pruebas aportadas, no se observa que se haya solicitado dentro del proceso alimentario ».

Y, de otra parte, consideró, que « en lo que atañe al embargo de la cuota alimentaria provisional fijada, independientemente de las razones hermenéuticas aducidas por el Juzgado accionado, sobre su improcedencia previa, a la notificación de la demanda, asunto sobre el cual la Sala estima no es viable dirimir a través de la acción Constitucional (pese a que el artículo 129 inciso 3 de la ley 1098 de 2006, pareciera permitirlo), lo cierto es que no se acreditó que efectivamente se hubiere dado la orden al pagador o Cajero pagador de la empresa Comercializadora Nacional S.A.S de realizar los descuentos pertinentes y las consignaciones de rigor para hacer efectiva la cuota alimentaria provisional fijada con el fin de permitir que se cumpla lo dispuesto en el artículo 130 de la Ley 1098 ».

En consecuencia, referente a este tópico, otorgó el amparo y le ordenó al juzgado recriminado, « oficiar al cajero pagador de la empresa comercializadora nacional S.A.S Ltda., para que realice el respectivo descuento del porcentaje fijado como cuota provisional y consigne el dinero en el Banco Agrario formato de depósito judicial tipo 6, a órdenes del Juzgado 3° de Familia de Cartagena, a nombre de la demandante » (ff. 34-40 cuad. 1).

LA IMPUGNACIÓN La formuló el juez recriminado, aduciendo que la orden constitucional impartida contraría « la hermenéutica de la acción de tutela en general [ ], el respeto a la autonomía judicial, dado que [ ] no es ni puede convertirse en una instancia para hacer primar criterios jurídicos subjetivos, para lo cual están instituidos exclusivamente los recursos »; y resalta que el a quo constitucional manifestó que «en lo que atañe al embargo de la cuota alimentaria provisional, independientemente de las razones hermenéuticas aducidas por el juzgado accionado, sobre su improcedencia previa a la notificación de la demanda, asunto sobre el cual la Sala estima no es viable dirimir a través de la acción constitucional (pese que el artículo 129, inciso tercero de la ley 1098 de 2006 pareciera permitirlo) », pero que finalmente « se apoya en dicha norma para impartir la orden cuando manifiesta "a fin de permitir que se cumpla lo dispuesto en el art. 130 de la ley 1098" », con lo cual, « por una parte manifiesta que escapa a la acción de tutela la interpretación normativa de la norma en cita y por otra ordena su cumplimiento conforme a su propia hermenéutica ».

Refirió, que, además, utiliza « un lenguaje eufemístico », al señalar que « lo cierto es que no se acreditó efectivamente se hubiese dado la orden al pagador o cajero pagador de la empresa de realizar los descuentos pertinentes y las consignaciones de rigor para hacer efectiva la cuota alimentaria provisional fijada con el fin de permitir que se cumpla lo dispuesto en el art. 130 de la ley 1098 de 2006" » lo que resulta incongruente con « una orden de embargo de salario y su consignación a órdenes del Despacho » pues expresa « no se acreditó efectivamente se hubiere dado orden al pagador o al cajero pagador de realizar los descuentos pertinentes" », siendo que « tal orden en esencia constituye una medida de embargo que [ ], no se encuentra autorizada dentro del proceso declarativo de fijación de cuota alimentaria y sólo quizás o mejor sin previa solicitud de ejecución de la orden impartida de manera provisional por monto determinado líquido o liquidable ya que sólo hasta entonces conocería el demandado el tenor de su obligación, aun de carácter provisional ».

Y, concluyó, que « ante eventuales discrepancias interpretativas dada la argumentación en derecho de la misma, jamás pudo haberse incurrido en una causa de procedibilidad de acción de tutela, en especial aquellas que tienen que ver con defecto fáctico, procedimentales o sustantivo » (ff. 44-48 cuad. 1). CONSIDERACIONES. 1. La reiterada jurisprudencia ha sostenido, en línea de principio, que este amparo no es la senda idónea para censurar decisiones de índole judicial; sólo, excepcionalmente, puede acudirse a esa herramienta, en los casos en los que el funcionario adopte alguna determinación « con ostensible desviación del sendero normado, sin ecuanimidad y apoyado en el capricho o en la subjetividad, a tal punto que estructure ‘vía de hecho’ », y bajo los supuestos de que el afectado concurra dentro de un término razonable a formular la queja, y de que « no disponga de medios ordinarios y efectivos para lograrlo » (ver entre otras, CSJ STC, 3 de mar. 2011, rad. 00329-00).

El concepto de vía de hecho fue fruto de una evolución pretoriana por parte de la Corte Constitucional, en razón de la necesidad de que todo el ordenamiento jurídico debe respetar los derechos fundamentales como base de la noción de «Estado Social de Derecho » y la disposición contemplada en el artículo 4 de la Carta Política. Así hoy, bajo la aceptación de la probabilidad que sentencias judiciales desconozcan prerrogativas esenciales, se admite por excepción la posibilidad de amparar esa afectación siempre y cuando se cumplan los siguientes presupuestos: l. Generales: « a) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; b) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; c) Que se cumpla el requisito de la inmediatez; d) Cuando se trate de una irregularidad procesal; e) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y f) Que no se trate de sentencia de tutela» y, 2.

Especiales: «a) Defecto orgánico; b) Defecto procedimental absoluto; c) Defecto fáctico; d) Defecto material o sustantivo; e) Error inducido; f) Decisión sin motivación; g) Desconocimiento del precedente y h) Violación directa de la constitución» (C-590/2005, reiterada, entre otras, SU-913/2009 y T-125/2012). 2. Estudiada la inconformidad planteada, surge que la quejosa, al estimar que se obró con desprecio de la legalidad por supuestamente incurrirse en causal específica de procedibilidad por « defecto procedimental » y « sustantivo », enfila su inconformismo contra i) el auto de 21 de marzo de 2018 que admitió el libelo; y ii) el proveído de 15 de mayo siguiente, que fijó « alimentos provisionales », puesto que, en su sentir, de un lado, debió ordenar la prestación económica « provisional » desde la presentación de la demanda y comunicarla al pagador de la empresa donde labora el alimentante para que realizara la respectiva retención, amén que no incluyó en ella las prestaciones sociales que devengue el demandado; y, de otro, tampoco decretó las medidas de entrega del subsidio familiar. 3.

De las acreditaciones obrantes en el plenario, observa la Corte, en relación con la queja constitucional, lo siguiente: 3.1. Demanda de fijación de cuota de alimentos, incoada por la aquí gestora en representación de la niña [XX] contra Cesar Emilio Montalvo Osorio, solicitando se le condene « a que suministre alimentos a su menor hija [XX], en un treinta por ciento (30%) del salario y demás prestaciones sociales »; y, que se decrete como medida cautelar « el embargo y secuestro del treinta por ciento (30%) del salario y demás prestaciones sociales que devenga el demandado [ ], como empleado de la empresa FRITO –LAY, así como el ciento por ciento (100%) del subsidio escolar, mientras se tramita es[e] proceso », y que para su cumplimiento « se oficie al cajero pagador de dicha empresa para que haga los descuentos [respectivos] » (ff. 5-6 cuad. 1). 3.2.

Auto admisorio proferido por el juez querellado el 21 de marzo de 2018, en el que, además, dispuso « [d]iferir la concesión de medidas cautelares (alimentos provisionales), hasta tanto se den las condiciones contempladas en [los artículos 397 del C. G. del P. y 418 y 420 del C. C.] » y ordenó « [o]ficiar al cajero pagador de la empresa Frito Lay, para que certifique los ingresos que perciba el demandado en su calidad de empleado de esa [e]mpresa » (ff. 11-12 ibíd.). 3.3.

Memorial radicado el 18 de abril pasado por el apoderado de la allí demandante, solicitando « ordenar el embargo y secuestro (medidas cautelares y/o alimentos provisionales) del treinta por ciento (30%) del salario y demás prestaciones sociales que devenga el demandado, [ ] como empleado de la empresa COMERCIALIZADORA NACIONAL S.A.S. LTDA. FRITO LAY », toda vez que « milita en el expediente CERTIFICACIÓN del salario y demás prestaciones sociales del demandado, de fecha 9 de abril de 2018, recibida por su despacho judicial el día 12 de abril de 2018, expedida por la empresa Comercializadora Nacional S.A.S. LTDA., [que] prueba la capacidad económica del demandado [ ] » (f. 10 cuad. 1). 3.4.

Proveído de 15 de mayo del presente año, que resolvió « [f]ijar como cuota alimentaria provisional la suma equivalente al 25% del salario del demandado y este mismo porcentaje sobre comisiones y horas extras », y requirió a la parte actora para que « proceda con la carga de notificación al demandado » (f. 5 C. Corte). 3.5. Oficio del 25 siguiente, dirigido al señor Cesar Emilio Montalvo Osorio (alimentante), comunicándole el contenido de la anterior providencia a fin de que « [s]e sirva tomar nota de lo anterior y proceder de conformidad » (f. 13 cuad. 1). 4.

Analizado el reseñado trámite, advierte la Sala que la solicitud de amparo constitucional debe prosperar, y, en consecuencia, es viable confirmar la decisión constitucional de primera instancia, a pesar de no haber interpuesto la quejosa recurso frente a la decisión atacada, toda vez que efectivamente la autoridad judicial cuestionada incurrió en un proceder que vulnera el derecho fundamental reclamado por la promotora, siendo procedente saltarse la subsidiariedad. 4.1.

La Corte al ocuparse de asuntos que guardan simetría con el aquí abordado, ha señalado que: [E]xisten circunstancias verdaderamente excepcionales que, puntual y casuísticamente verificadas, posibilitan que sólo y únicamente cuando la decisión cuestionada encierra, per se, una anomalía en grado tal que el yerro enrostrado luzca bajo cualquier óptica inadmisible, por causa de producir de manera desmesurada un menoscabo y “peligro para los atributos básicos”, es posible la extraordinaria intervención del juez de amparo, no obstante la negligencia desplegada, por quien depreca el resguardo, al abandonar las vías legales con que cuenta para remediar sus males directamente en el proceso…» (CSJ STC, 4 feb. 2014, rad. no. 00088-00, reiterada en CSJ STC11491-2015, 28 ago. 2015 y STC6899-2017 18 may 2017).

En igual sentido, había dicho que: (…) Se impone entonces proteger los derechos reclamados por la parte accionante, en aras de garantizar la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal. No soslaya la Corte que si bien no se utilizaron las herramientas que se tuvieron al alcance para impugnar las decisiones que ahora cuestiona, habida cuenta que no se interpuso recurso de reposición frente a ellas, “tal abandono no tiene la suficiente trascendencia para denegar el amparo […] ” (sentencia de 2 de octubre de 2012, exp. 00328-01) (CSJ STC, 12 Oct. 2012, rad. 01545, reiterada, entre otras, en STC11491-2015, 28 ago. 2015 y STC6899-2017 18 may 2017), [se subraya]. 4.2.

Observa la Corte que en el sub examine, el objeto de la petición de la gestora se circunscribió a que el Despacho cuestionado, en el trámite del proceso sub lite, fijara cuota alimentaria en favor de la menor [XX], y decretara el embargo y secuestro del 30% del salario y demás prestaciones que devenga el demandado así como el 100% del subsidio escolar; y, al desatar la reclamación, el Juez querellado, decidió en el ordinal « QUINTO » del auto admisorio censurado, « [d]iferir la concesión de medidas cautelares (alimentos provisionales) hasta tanto se den las condiciones contempladas en el [artículo 397 del C.G.P.] ».

Asimismo, a pesar de haberse arrimado al plenario la certificación de la capacidad económica del demandado, y de que la interesada reiteró la petición de « embargo y secuestro (medidas cautelares y/o alimentos provisionales ) del treinta por ciento (30%) del salario y demás prestaciones sociales que devenga el demandado », insistió en el decreto de medidas de embargo, en auto de 15 de mayo pasado resolvió « fijar como cuota alimentaria provisional suma equivalente al 25% del salario del demandado y este mismo porcentaje sobre comisiones y horas extras », y procedió a comunicarle tal disposición al alimentante; empero, ningún pronunciamiento hizo frente a las cautelas, como tampoco adoptó las medidas necesarias para que el obligado cumpla lo dispuesto.

Determinaciones que, a no dudarlo, a pesar de la desidia desplegada por la querellante, al no formular medios de defensa que procedían contra ellas – recurso de reposición -, configura la excepción al requisito de subsidiaridad de la acción de tutela, según el señalamiento que viene de enunciarse, ante el error del acusado y falta de real protección a un sujeto de especial atención que la Corte no puede pasar por alto en aras de salvaguardar la prevalencia de las garantías constitucionales. 4.3.

En efecto, ha de señalarse que « los alimentos », sean de mayores o menores, tiene como sustento el principio de la solidaridad y buscan salvaguardar el mínimo vital, la dignidad y la integridad física y emocional de aquella persona en condición de vulnerabilidad, a través de la concesión de unos ingresos periódicos para su manutención a cargo del obligado por la ley a cumplir con esa erogación. La presentación de la « demanda de alimentos » implica deducir, en principio, que dicha prestación económica ya se debe « desde la primera demanda », según lo contempla el canon 421 del Código Civil, « y se pagará por mesadas anticipadas ».

Por ende, al constatarse la necesidad de otorgar ese mecanismo de protección a favor de un sujeto, así sea de manera provisional, es decir, « […] mientras se ventila la obligación de prestar alimentos [ … ] », según lo dispone el artículo 417 de la ley sustantiva civil, es imperativo del juez desplegar todas aquellas acciones para lograr que tal herramienta sea eficaz, como sería en este caso la orden de descuento salarial, pues en esos casos está evidenciada la urgencia del « alimentario » de percibir esos ingresos a fin de conjurar una eventual situación de calamidad.

Por tanto, si el « alimentante » al ser sujeto pasivo de un proceso de tal naturaleza ya debe las referidas mesadas, las medidas provisionales deben ser efectivas y urgentes, prevaleciendo el derecho del menor; y, en todo caso, sería objeto de debate judicial y carga del obligado acreditar que ha venido cumpliendo con el suministro de éstas para levantar o disminuir la medida provisional de descuento salarial.

Al respecto, la Corte Constitucional ha conceptuado: [ ] El derecho de alimentos puede entenderse como el poder de voluntad de una persona (alimentario), otorgado por el ordenamiento jurídico positivo, de exigir a otra (alimentante) los medios para su subsistencia cuando carece de ellos [ ]. […] El fundamento constitucional del derecho de alimentos es el principio de solidaridad social (Arts. 1º y 95, Num. 2) en el interior de la familia, por ser ésta la institución básica de la sociedad (Art. 5º) o el núcleo fundamental de la misma (Art. 42), por lo cual, por regla general, una de sus condiciones es el parentesco de consanguinidad o civil entre alimentario y alimentante, en los grados señalados en la ley, o la calidad de cónyuge o divorciado sin su culpa [ ]. [ ] Los requisitos o condiciones para adquirir el derecho de alimentos son el vínculo jurídico anteriormente enunciado, la necesidad del alimentario y la capacidad económica del alimentante.

Cuando termina o varía alguno de ellos, el derecho de alimentos así mismo se extingue o modifica [ … ]. (C. Const Sent. C 994 de 2004). 4.4. El canon 397 del C. G. del P., num. 2° par. 2° establece que « [e]n lo pertinente, en materia de alimentos para menores, se aplicará la Ley 1098 de 2006 y las normas que la modifican o la complementan » [subraya la Sala].

En ese orden de ideas, debe tenerse en cuenta, que el canon 129 del Código de la Infancia y Adolescencia (L. 1098 de 2006), dispone que en el trámite de los procesos de alimentos « [e]n el auto que corre traslado de la demanda o del informe del Defensor de Familia, el juez fijará cuota provisional de alimentos, siempre que haya prueba del vínculo que origina la obligación alimentaria.

Si no tiene la prueba sobre la solvencia económica del alimentante, el juez podrá establecerlo tomando en cuenta su patrimonio, posición social, costumbres y en general todos los antecedentes y circunstancias que sirvan para evaluar su capacidad económica. En todo caso se presumirá que devenga al menos el salario mínimo legal. También señala que « El juez deberá adoptar las medidas necesarias para que el obligado cumpla lo dispuesto en el auto que fije la cuota provisional de alimentos, en la conciliación o en la sentencia que los señale.

Con dicho fin decretará embargo, secuestro, avalúo y remate de los bienes o derechos de aquél, los cuales se practicarán con sujeción a las reglas del proceso ejecutivo [ ] » [destaca la Sala]. Por su parte, el artículo 130 ibíd., que regula las « MEDIDAS ESPECIALES PARA EL CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA », faculta al juez para que, en caso de que el alimentante sea asalariado « orden[é] al respectivo pagador o al patrono descontar y consignar a órdenes del juzgado, hasta el cincuenta por ciento (50%) de lo que legalmente compone el salario mensual del demandado, y hasta el mismo porcentaje de sus prestaciones sociales, luego de las deducciones de ley », y, a la vez, establece, que « [c]uando no sea posible el embargo del salario y de las prestaciones, pero se demuestre el derecho de dominio sobre bienes muebles o inmuebles, o la titularidad sobre bienes o derechos patrimoniales de cualquier otra naturaleza, en cabeza del demandado, el Juez podrá decretar medidas cautelares sobre ellos, en cantidad suficiente para garantizar el pago de la obligación y hasta el cincuenta por ciento (50%) de los frutos que produzcan […] ».

Visto lo anterior, destaca la Sala que el legislador le dio a tales « medidas especiales » el carácter de « cautelares », para las cuales el precepto 298 del Código General del Proceso establece que « se cumplirán inmediatamente, antes de la notificación a la parte contraria del auto que las decrete. Si fueren previas al proceso se entenderá que dicha parte queda notificada el día en que se apersone en aquel o actúe en ellas o firme la respectiva diligencia ».

La Corte Constitucional, al estudiar la constitucionalidad de algunos de los preceptos referidos a las « medidas cautelares » del anterior Código de Procedimiento Civil, que son concordantes con la ley de los ritos civiles vigente, sostuvo que: La práctica de las medidas cautelares antes de la notificación del auto que las decreta tiene una razón obvia, y es evitar que el demandado, al conocer que un embargo o un secuestro fueron ordenados, pueda intentar insolventarse a fin de eludir el cumplimiento de la sentencia. Por ende, esa regulación persigue un propósito constitucionalmente relevante, como es asegurar la efectividad de la sentencia, sin que pueda aducirse que de esa manera las expresiones acusadas desconocen el principio constitucional de la buena fe, al suponer que el demandado podría intentar sustraerse a las consecuencias de un fallo adverso.

En efecto, el principio constitucional de la buena fe no implica que las autoridades deban regular los asuntos suponiendo que las personas se portan siempre bondadosamente y cumplen voluntariamente con todas sus obligaciones pues, como dicen los autores de El Federalista, “si los hombres fueran ángeles, no sería necesario ningún gobierno”, ni habría necesidad de regulaciones jurídicas, ni de ordenamientos coactivos, pues todas las personas vivirían en perfecta armonía. Los ordenamientos jurídicos existen en gran medida como un reconocimiento de las imperfecciones del ser humano, que hace necesaria la imposición coactiva de ciertos comportamientos y de cumplimientos de determinadas obligaciones, precisamente porque es razonable pensar que algunas personas estarían dispuestas a no acatar esas pautas normativas.

Por ende, mal puede considerarse que desconoce el principio de buena fe la expresión acusada, simplemente porque el legislador establece mecanismos para evitar que el demandado intente insolventarse para eludir una condena en su contra. Esos comportamientos ocurren en la práctica, por lo cual bien puede la ley prevenirlos, sin que por tal razón desconozca la buena fe.

Argumentar que ese tipo de reglas atenta contra el principio de buena fe llevaría a concluir que todo el código penal viola la Constitución porque la ley presume que los ciudadanos pueden cometer delitos. (Corte Const. sentencia C-490 de 2000). 4.5. Por supuesto, que el proceder del funcionario recriminado condujo, sin hesitación alguna, al quebranto del derecho al debido proceso de la reclamante, pues se erigió en contraventor de lo preceptuado en los cánones 298, y 397 del C. G. del P.; 129 y 130 de la Ley de Infancia y Adolescencia; y 417 y 421 del C. C., toda vez que desconoció el procedimiento allí establecido en materia de fijación de « alimentos provisionales » en tratándose de « procesos de alimentos –fijación de cuota- », que, itérase, le impone al fallador el deber de fijar « cuota provisional de alimentos » desde la presentación de la demanda y, que establece el decreto de medidas especiales « medidas cautelares », que han de materializarse antes de la notificación a la parte contraria del auto que las decrete; entendido que no fue advertido por la Célula Judicial encartada, declinación que, a fortiori, evidencia que así se soslayó el imperioso deber de examinar esa particular temática, lo cual constituye la vulneración de las prerrogativas invocadas.

Lo dicho, toda vez que en el sub judice el juez recriminado, i) omitió fijar « cuota de alimentos provisionales » en el auto admisorio del libelo y, si bien lo hizo posteriormente, en proveído de 15 de mayo de 2018, no señaló el momento desde el cual debía el padre demandado suministrar esa prestación económica, a pesar de que la ley civil señala que estos se deben desde la presentación de la primera demanda; y ii) a la fecha de presentación de la tutela no se había pronunciado en torno a las cautelas solicitadas, inobservando el imperativo legal de resolver lo pertinente « a más tardar, el día siguiente del reparto, o de la presentación de la solicitud », amén que nada ha dicho en torno a la deprecación de que los « alimentos provisionales » se extiendan a « las prestaciones sociales que devenga el alimentante » y a la entrega del subsidio, todo lo cual conllevó a cercenarle tales instrumentos que consagra el ordenamiento jurídico con el fin de proteger las garantías fundamentales de la niña, por lo que esa situación excepcional no puede tenerse por subsanada por el silencio las partes, pues en verdad resulta palmaria, desproporcionada e inadmisible.

Y no se diga que era un asunto de « interpretación normativa », como lo expresó el juez recriminado al responder la acción constitucional, y al momento de formular la impugnación, porque, conforme lo enseña el canon 27 de la Ley 57 de 1887, « cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu » y, conforme a lo expuesto, el tema no ofrece ambigüedad alguna, siendo que el artículo 397 de la codificación procesal civil, misma norma que invoca el funcionario recriminado, establece que en tratándose de « alimentos de menores », como ocurre en el asunto sub examine, se debe aplicar en lo pertinente « la Ley 1098 de 2006 y las normas que la modifican o complementan », destacándose, además, que tales reglas, conforme al canon 13 del C. G. del P., « son de orden público y de obligatorio cumplimiento, y en ningún caso podrán ser derogadas, modificadas o sustituidas por los funcionarios o particulares, salvo autorización expresa de la ley », por lo que al no presentarse en el sub lite la señalada salvedad, la conducta del juez censurado resulta contraria a las disposiciones legales citadas (se destaca).

La Sala al resolver un caso de similares aristas, al respecto expresó que: (…) sufre mengua el derecho fundamental al debido proceso por obra de [providencias] en las que, a pesar de la existencia objetiva de argumentos y razones, la motivación resulta ser notoriamente insuficiente, contradictoria o impertinente frente a los requerimientos constitucionales.

Así, en la sentencia de 22 de mayo de 2003, expediente No. 2003-0526, se increpó al Tribunal por no “fundar sus decisiones en razones y argumentaciones jurídicas que con rotundidad y precisión…”; lo propio ocurrió en el fallo de 31 de enero de 2005, expediente 2004-00604, en que se recriminó al ad quem por no expresar las “razones puntuales” equivalentes a una falta de motivación; defecto que en el fallo de 7 de marzo de 2005 expediente 2004-00137, se describe como desatención de “la exigencia de motivar con precisión la providencia” (CSJ STC 2 mar. 2008, rad. 00384-00, reiterada, entre otras, en STC 29 de abr. 2015 rad. 2015-00153-01).

Del mismo modo, la Sala ha sostenido que: [L]a carencia de sustentación del juez […] ciertamente impide a las partes conocer los reales alcances del respectivo pronunciamiento y su grado de convicción, razón por la cual, (…), se requiere de mayor carga argumentativa del operador judicial para respaldar las conclusiones sobre el punto en cuestión (CSJ STC, 10 ago. 2011, rad. 00168-02, reiterada en STC 29 de abr. 2015, rad. 2015-00153-01).

A más de ello, ha relevado que: [L]a motivación de las decisiones constituye imperativo que surge del debido proceso, cuya finalidad consiste en brindar el derecho a las partes e intervinientes de asentir o disentir de la actividad intelectual desplegada por el juez natural frente al caso objeto de controversia, razón por la cual esta debe ser, para el asunto concreto, suficiente, es decir, “…la función del juez tiene un rol fundamental, pues no se entiende cumplida con el proferimiento de una decisión que resuelva formalmente, el asunto sometido a su consideración (CSJ STC, 5 Sep. 2013, Rad. 01254-01).

Y, frente al defecto procedimental, la Corte Constitucional en sentencia T-655 de 2015 advirtió: “(…) Con relación al defecto procedimental absoluto se ha dicho que encuentra soporte normativo en los artículos 29 y 228 de la Constitución Política, que se refieren a los derechos al debido proceso, acceso a la administración de justicia y prevalencia del derecho sustancial sobre las formas (…)”.

“La jurisprudencia de la Corte ha reconocido dos modalidades de este defecto: i) absoluto, que se genera cuando el funcionario judicial se aparta por completo del procedimiento legalmente establecido y ii) por exceso ritual manifiesto, “que tiene lugar cuando hay una renuncia consciente de la verdad jurídica objetiva evidente en los hechos, por extremo rigor en la aplicación de las normas procesales (…)”.

“(…) A su vez, la providencia incurre en error absoluto si el juez i) sigue un trámite totalmente ajeno al dispuesto para el asunto sometido a su competencia, ii) pretermite etapas sustanciales del procedimiento y, de esa forma, conculca derechos de alguna de las partes y iii) pasa por alto el debate probatorio, vulnerando los derechos de defensa y contradicción de los intervinientes en la actuación. La procedencia de la acción contra una providencia judicial por esta causal se halla, de todas formas, condicionada a que no exista posibilidad de corregir la irregularidad por ninguna otra vía y a que ocasione una vulneración ostensible, definitiva y notoria que se refleje en la decisión judicial cuestionada (…)” (destaca la Sala). 5.

Lo expuesto en precedencia cobra mayor fuerza si en cuenta se tiene que la beneficiaria de la prestación reclamada corresponde a una menor y, por ende, sujeto de especial protección por parte del Estado, lo que impone estudiar el caso con aún mayor rigurosidad, pues, como lo señalan los artículos 44 y 13 de la Carta Política « …Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás », y « el Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta », en armonía con el canon 9° de la Ley 1098 de 2006 que consagra que « [e]n todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos de estos, en especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con los de cualquier otra persona ».

Dichos cardinales parámetros orientativos que rigen la materia objeto de estudio han de ser perennemente atendidos cuando del pronunciamiento en torno a asuntos de la naturaleza de que aquí se trata está de por medio, porque como se ve la normatividad, estructuralmente, tiende a la protección de las prerrogativas de los niños y adolescentes, privilegio ante el cual debe mediar diligente atención por parte de la administración. Sobre el principio del interés superior del menor ha señalado la Corte Constitucional que: El artículo 44 introduce en nuestro ordenamiento constitucional el principio de interés supremo del menor, sobre el que esta Corporación ha manifestado “( ) se trata de un principio de naturaleza constitucional que reconoce a los menores con una caracterización jurídica específica fundada en sus derechos prevalentes y en darles un trato equivalente a esa prelación, en cuya virtud se los proteja de manera especial, se los defienda ante abusos y se les garantice el desarrollo normal y sano por los aspectos físico, sicológico, intelectual y moral, no menos que la correcta evolución de su personalidad.” En consecuencia, las actuaciones de los particulares y funcionarios públicos, cuando estén involucrados menores de edad, deben ser orientadas siempre por el interés superior del menor.

La incorporación de este principio en el orden constitucional “( ) no sólo configura un énfasis materializado para garantizar su eficacia sino también como parte de la estructura del sistema normativo, pues se incluye con un precepto “en el punto más alto de la escala axiológica contenida en el texto constitucional” que guía la interpretación y definición de otros derechos.” (C. C. Sent.

T-324-04). 6. Así las cosas, esta Sala considera que la argumentación al efecto expuesta en el auto materia de la dolencia constitucional, fue insuficiente, configurándose, entonces, el quebranto del derecho fundamental previsto por el artículo 29 de la Constitución Política por una « inadecuada o escasa motivación en la decisión judicial » y un « defecto procedimental », por consiguiente, como ya se había anunciado, se torna menester acceder a la protección solicitada, circunstancia por la cual, en aras de salvaguardar las prerrogativas que resultan quebrantadas en eventos como este cuando la remoción de una aparente dificultad era fácilmente superable, se le ordenará al juzgado enjuiciado que se pronuncie nuevamente sobre la solicitud de medidas cautelares que le formuló la gestora, así como frente a los conceptos que pretende se tengan en cuenta en la fijación de « alimentos provisionales ». 7.

De conformidad con lo discurrido, se modificará el fallo objeto de opugnación para brindar la protección en los términos expuestos. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, MODIFICA la sentencia de fecha y procedencia preanotadas y, en tal sentido, dispone:

PRIMERO: AMPARAR el derecho fundamental al debido proceso de la menor [XX].

SEGUNDO: ORDENAR al Juzgado querellado que, dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo se pronuncie sobre la solicitud de « medidas cautelares » que le formuló la gestora, así como frente a los conceptos que dicho extremo pretende se tengan en cuenta en la fijación de « alimentos provisionales », conforme a las consideraciones explicitadas.

Remítasele copia de este fallo.

TERCERO: COMUNICAR telegráficamente lo aquí resuelto a los interesados y oportunamente remítase el expediente a la Corte Constitucional para eventual revisión. Notifíquese AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO Presidente de Sala MARGARITA CABELLO BLANCO ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO LUIS ALONSO RICO PUERTA ARIEL SALAZAR RAMÍREZ OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA 23