Radicación n.º 11001-02-03-000-2023-03748-00 LUIS ALONSO RICO PUERTA Magistrado ponente STC12026-2023 Radicación n.º 11001-02-03-000-2023-03748-00 (Aprobado en Sala de veinticinco de octubre de dos mil veintitrés) Bogotá, D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil veintitrés (2023). Decide la Corte la acción de tutela promovida por Ignacio Martínez González, en su calidad de « representante legal del Consorcio PSA Consultores »[footnoteRef:1] contra la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, trámite al cual fueron vinculadas las partes e intervinientes en el asunto que originó la queja. [1: Consorcio integrado por las sociedades Peyco Colombia – cuyo representante legal es el señor Martínez González–, Serdel SAP y Asistencia Técnica y Jurídica Consultores S.L., de acuerdo con el documento de conformación que se anexó luego de la subsanación.]
ANTECEDENTES 1. La parte accionante, actuando a través de apoderado judicial, reclamó la protección de sus garantías esenciales de acceso a la justicia, debido proceso –en sus modalidades de defensa y contradicción– e igualdad, supuestamente vulneradas por la autoridad convocada. 2. Como hechos jurídicamente relevantes para la definición del sub-lite, refirió los siguientes: 2.1.
En el proceso de responsabilidad civil contractual que el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo – Fonade (hoy Enterritorio) presentó en contra de las sociedades Peyco Colombia, Asistencia Técnica y Jurídica Consultores S.L. y Serdel Sucursal en Colombia –consorcio PSA Consultores–, y de Applus Norcontrol Consultoría e Ingeniería S.A.S. y Arca Arquitectura e Ingeniería S.A. –consorcio Fábrica Fonade 2013– (rad. n.º 2019-00146), el Juzgado Cuarenta y Dos Civil del Circuito de Bogotá accedió al petitum y declaró, entre otros, que los miembros del consorcio libelista incumplieron las obligaciones a su cargo, en virtud del convenio de estudios y diseños n.º 2132388, por lo que los condenó al pago de perjuicios. 2.2.
Por lo anterior, las integrantes del extremo pasivo formularon apelación, pero, la Sala Civil del Tribunal Superior de esa ciudad admitió únicamente la defensa de las sociedades que integran el consorcio Fábricas 2013, mas no la del consorcio PSA Consultores; luego de lo cual declaró su deserción, pese a que « hasta ese momento no había pronunciamiento alguno sobre admisión o no del recurso de apelación de la parte procesal denominada Consorcio PSA Consultores ». 2.3.
En ese orden, aquellos propusieron reposición contra el mentado proveído, pero el ad quem dejó incólume lo resuelto, razón por la cual recurrieron en súplica, que se rechazó « por improcedente », ya que « esa decisión no es de aquellas previstas en el artículo 331 del CGP, en la medida en que -por su naturaleza- no es apelable », motivo por el cual « el consorcio » acude al resguardo, al haber agotado los medios de defensa a su disposición y tras colegir que se sustentó en debida forma la alzada que se radicó contra la sentencia de primer grado. 3.
En consecuencia, se infiere que pretende la invalidación de los pronunciamientos del tribunal ad quem que resultaron adversos a sus intereses. RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS 1. El magistrado ponente de las decisiones confutadas indicó que « me remito al contenido de las providencias de 15 de marzo y 5 de mayo de 2023, de las que se adjuntan copias, como a las demás actuaciones surtidas en el curso de la segunda instancia que obran en el cuaderno del tribunal ». 2.
El estrado a quo envió el enlace de acceso al expediente digital. 3. Una abogada, quien dijo ser la apoderada de Applus Norcontrol Consultoríá e Ingeniería S.A.S y Arca Arquitectura e Ingeniería S.A. quienes forman parte del consorcio Fábrica Fonade 2013, coadyuvó la reclamación, con fundamento en el precedente de esta Corporación –« sentencias de la Corte suprema de Justicia, Sala Casación Civil, Agraria Y Rural, STC5790-2021 y STC1328-20231 »–, por cuanto la apelación se sustentó en término. CONSIDERACIONES 1.
Problema jurídico. Corresponde a la Corte establecer, preliminarmente, (i) si el consorcio PSA Consultores tiene la capacidad jurídica para comparecer al sub-lite; y, de superarse lo anterior, (ii) si la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá incurrió en presunta vía de hecho en el verbal de la referencia (rad. n.º 2019-00146), al dejar incólume la decisión que declaró la deserción de la apelación que afirman haber presentado los integrantes del citado consorcio. 2.
Caso concreto: los consorcios y la capacidad jurídica para actuar. 2.1. Sobre el particular, la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil, Agraria y Rural ha sostenido reiteradamente que este tipo de agrupaciones no están facultadas, prima facie, para actuar directamente en la formulación de acciones de tutela, en la medida en que son las personas naturales o jurídicas con interés las legitimadas para presentar la respectiva solicitud, en atención a lo previsto en el canon 1 del Decreto 2591 de 1991, según el cual: « [t]oda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señale este Decreto ».
Lo anterior, en concordancia con el precepto 10 ejusdem, según el cual « la acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante ». En línea con ello, en la sentencia CSJ STC13490-2018, 17 oct., esta Sala Especializada señaló que: « No en vano el artículo 53 del Código General del Proceso, aplicable por remisión del inciso primero del canon cuarto del Decreto 306 de 1992, enseña que Podrán ser parte en un proceso: 1.
Las personas naturales y jurídicas. 2. Los patrimonios autónomos. 3. El concebido, para la defensa de sus derechos. 4. Los demás que determine la ley. Sin que figure el caso de los consorcios o una figura semejante ». De igual forma, esta Corporación ha establecido, de antaño, que tales coaliciones carecen de capacidad jurídica para obrar por sí mismas, en tanto que aquella recae en los individuos o entidades que la integran: « En el derecho público se hace referencia a los consorcios, definiendo sus elementos constitutivos para los fines de la contratación estatal, sin establecer su régimen jurídico.
Así, el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública –ley 80 de 1993-, como lo hacían el derogado estatuto contractual de la administración pública y el decreto 222 de 1983, dispone que “pueden celebrar contratos con las entidades estatales, las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes. También podrán celebrar contratos con las entidades estatales los consorcios y uniones temporales” –art. 6º-, y relativamente a los primeros prevé que para los efectos de dicha normatividad, se entiende por consorcio “cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato”, y que “en consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman” –art. 7º-.
Refiriéndose a su naturaleza jurídica, el Consejo de Estado, en concepto del 9 de octubre de 2003 de la sala de consulta y servicio civil, expresó que en el caso de la conformación de un consorcio o una unión temporal, “no hay propiamente aportes de dinero, trabajo o bienes con la finalidad de construir un capital común que sirva para desarrollar una actividad, por medio de un nuevo ente jurídico distinto de ellos, como sucede en la constitución de una sociedad, sino que cada uno conserva su individualidad jurídica y colabora con su infraestructura o parte de ella: personal, estudios, planos, diseños, sistemas, instalaciones, oficinas, tecnología, Know how, maquinaria, equipos, dinero, etc. según las reglas internas del acuerdo, para elaborar la propuesta y si se les adjudica el contrato, para ejecutarlo”.
El consorcio, añadió, lo mismo que la unión temporal, “no es una persona jurídica sino un número plural de contratistas que se integran para presentar una propuesta y celebrar un contrato con una entidad”. En dicho campo, el consorcio es de igual modo un negocio de colaboración atípico, por el cual se agrupan, sin fines asociativos, los sujetos que acuerdan conformarlo, quienes voluntariamente conjuntan energías, por un determinado tiempo, con el objeto de desarrollar una operación o actividad específica, que consiste en ofertar y contratar con el Estado.
Así resulta del texto del art. 7º del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, que al definir lo que para los efectos de dicho régimen legal, se entiende por consorcio, determina que se presenta “cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato”, agrupación de sujetos que no origina un sujeto distinto, con existencia propia, y deja indeleble, en cada uno de los integrantes, su independencia y capacidad jurídica.
Ahora, aunque al reglamentar la “capacidad para contratar”, el art. 6º dispone que “pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes”, y añade que “también podrán celebrar contratos con las entidades estatales, los consorcios y uniones temporales”, disposición que invita a pensar que a pesar de no gozar de personalidad, excepcionalmente se les inviste de capacidad para contratar y obligarse con el Estado, a la postre no va más allá de autorizar la vinculación contractual de las entidades públicas, con las personas naturales o jurídicas que acudan a tales fórmulas convencionales –consorcio o unión temporal- con el fin de contratar con la administración, mediante la presentación de una sola propuesta en la que conjuguen potencial, experiencia, recursos, etc..
Por supuesto que si la capacidad legal es la aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones, es decir, para ser titular de unos y otros, y para hacerlos valer, en juicio o fuera de él, lo cierto es que también en materia de contratación estatal esa potestad termina atribuyéndose, siguiendo la regla general, a las personas que integran el consorcio, pues es en ellas en quienes se radican los efectos del contrato y sus consecuencias jurídicas.
Así, son los consorciados y no el consorcio quienes se hacen responsables, solidariamente, “de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y el contrato”. Son ellos quienes resultan comprometidos por “las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato”, como paladinamente lo dispone el art. 7º, es decir, son ellos y no el consorcio los que asumen los compromisos que de la propuesta y el contrato resultan y los que deben encarar las consecuencias que de allí se desprendan, de ahí que se les exija indicar “si su participación es a título de consorcio o unión temporal”, y en el último caso, “los términos y extensión de la participación en la propuesta y en su ejecución, los cuales no podrán ser modificados sin el consentimiento previo de la entidad estatal contratante”, amén de señalar “las reglas básicas que regulen las relaciones entre ellos y su responsabilidad” –parágrafo 1- pues será dentro del marco del acuerdo consorcial y de la reglamentación del citado estatuto como deban hacerse efectivos, frente a ellos, los derechos y obligaciones originados en la oferta y el negocio concertado con la entidad del Estado.
(…) el Tribunal incurrió en el error jurídico por el cual se le emplaza, pues no obstante reconocer que los consorcios “no son personas, sino entes que las agrupan, bien sea naturales o jurídicas, para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato estatal, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 7º de la ley 80 /93”, terminó por aceptar que el consorcio Pedro Gómez Ing. & Co. Ltda. – Dicon Ltda., oficiare como parte en la contienda, pese a que esa aptitud corresponde, en los términos del art. 44 – 1 del C. de P.C. a “toda persona natural o jurídica”, personalidad que no ostenta quien accionó, y sin la cual no está autorizada su gestión procesal, amén de que, tampoco es dable predicar que goce de capacidad excepcional para ese fin, como antes se explicó. Como lo anotó la Corte en pronunciamiento reciente, sabido es “que los consorcios no son personas jurídicas, motivo por el cual no pueden demandar directamente ni ser demandados, a menos que se haga por intermedio de las personas que de manera independiente lo integran” (auto del 7 de junio de 2006) (…)» (CSJ, SC rad. 2002-00271-01, 13 sep. 2006). 2.2.
Con observancia en las premisas que anteceden, para la Sala deviene diáfano que, en los términos planteados en el escrito inicial, el consorcio PSA Consultores carece de capacidad jurídica para comparecer por sí mismo al sub-lite, en la medida en que, como quedó visto, aquella recae en las personas naturales o jurídicas que lo integran; deficiencia que, pese a ser advertida en el auto inadmisorio de esta causa, no se subsanó en debida forma.
Ello, porque si bien en dicho proveído se conminó al abogado que adujo representar los intereses de la parte reclamante a aportar los poderes especiales de las sociedades respectivas, en memorial posterior, el citado jurista se limitó a insistir en que el señor Ignacio Martínez González funge como « representante legal » del consorcio, de acuerdo con el acto de conformación que adosó al trámite.
No obstante, tal como se dejó sentado en la providencia reseñada, con esa actuación no puede tenerse por suplida la exigencia, en tanto: «(…) el consorcio no constituye una persona jurídica independiente de quienes lo conforman, todos ellos deben suscribir tanto la propuesta como el contrato, si resultan favorecidos en la licitación o concurso, para obligarse directamente y marcar así su solidaridad en el compromiso que asume con los otros, con independencia, por supuesto, de que deban designar, por exigencia del mismo texto legal, “la persona que, para todos los efectos, representará al consorcio o unión temporal”, pues lo que en realidad asume el designado es la dirección o coordinación del proyecto, lo mismo que la canalización de la actividad de los consorciados frente a la entidad pública contratante, en todo lo que tiene que ver con el negocio celebrado, más no la representación legal del consorcio, que como tal, carece de personería, condición sin la cual no es susceptible de ser representado.
Obrará entonces, como representante convencional de sus integrantes, en los términos del art. 832 del C. de Co., aplicable por la remisión a las normas mercantiles y civiles del caso que se hace en el art. 13 de la ley 80, cuyo radio de acción estará delimitado por los términos del acto de apoderamiento, que bien puede incluir, desde luego, la facultad para suscribir, en nombre de los consorciados, el contrato con la entidad pública de que se trate » (CSJ, SC rad. 2002-00271-01, 13 sep. 2006).
Aunado a ello, en esta causa no podría tenerse por superada la irregularidad, aun si en gracia de discusión se pretendiera la habilitación del señor Martínez González en su también condición de representante legal de la sociedad Peyco Colombia –una de las integrantes del consorcio PSA Consultores–, toda vez que el libelo y el poder conferido no refirieron tal circunstancia para obrar, pues, se itera, estos se suscribieron exclusivamente en la calidad reseñada supra –en nombre del consorcio [footnoteRef:2]–, sin que se precisara lo propio frente a la sociedad que, por vía de ejemplo, podría reclamar la protección iusfundamental. [2: En el escrito inicial se lee: «ORLANDO CORREDOR TORRES, abogado en ejercicio, (…) en mi calidad de apoderado especial de PEYCO COLOMBIA, identificada con NIT 900.462.129-8;
ASISTENCIA TÉCNICA Y JURÍDICA CONSULTORES S.L., identificada con NIT 900.636.134-3, personas jurídicas de derecho privado, quienes conforman el CONSORCIO PSA CONSULTORES, identificado con NIT 900.637.872-5, con representación legal del Señor IGNACIO MARTÍNEZ GONZÁLEZ». Por su parte, en el poder se reitera: «IGNACIO MARTINEZ GONZALEZ, (…) en mi condición de Representante Legal del CONSORCIO PSA CONSULTORES, identificado con NIT 900.637.872-50, ente constituido según las leyes de la República de Colombia, identificado como aparece al pie de mi firma, manifiesto a usted que por medio del presente escrito, ratifico y otorgo Poder Especial amplio y suficiente al doctor ORLANDO CORREDOR TORRES, (…) para que a través de su Despacho continúe con el trámite, gestione y actué como apoderado en la Acción de Tutela que se ha promovido en contra de decisiones judiciales de la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá dentro del proceso RAD. 11001310304220190014602 (…)».] Sobre el punto, en sede de tutela se ha insistido en el criterio desarrollado en precedencia: « Es bien sabido que los titulares de los derechos constitucionales fundamentales son las personas, naturales o jurídicas, cuya condición las legitima para obtener su protección por vía de tutela, bien directamente, por intermedio de sus representantes legales o judiciales o, eventualmente, a través de agente oficioso, si se presentan las condiciones previstas en el ordenamiento.
Así mismo, en una acción de tutela interpuesta por una unión temporal, el Consejo de Estado, pronunciamiento que acogió esta Sala, explicó que: «Al referirse la Constitución y la Ley a la posibilidad de que toda persona pueda acudir a la acción de tutela en procura de la protección de sus derechos fundamentales, supone que ésta tiene capacidad para ser sujeto de derechos y obligaciones y la posibilidad de demandar y ser demandada, conocida como capacidad procesal, pues lo contrario la haría incapaz […] En el asunto sometido a consideración, el representante legal de la Unión Temporal de Servicios de Impuestos de Cali confirió poder al abogado…, para que en nombre y representación de la aludida Unión Temporal presentara ante esta Corporación acción de tutela contra el Tribunal…, al estimar que dicha Corporación vulneró su derecho fundamental al debido proceso con la expedición del auto de…, en el cual admitió el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano…contra la sentencia de…, dictada por el Juzgado…, dentro de la acción popular….Estudiado el expediente y atendiendo la jurisprudencia trascrita líneas arriba, la Sala estima que en el asunto que ocupa la atención de esta Corporación, la Unión Temporal…, actuando por intermedio de su representante legal, no tiene capacidad procesal » (C.E. S.S. 5ª, de 22 jun. 2012, rad. 2011-01280-01, citada en CSJ STC5540-2014, 7 may. 2014, rad. 00047-01).
Así mismo, sobre un tema similar, en sede de casación, al revisar un proceso promovido por un consorcio, por su naturaleza equiparable a las uniones temporales, la Corte explicó: «(…) En dicho campo, el consorcio es de igual modo un negocio de colaboración atípico, por el cual se agrupan, sin fines asociativos, los sujetos que acuerdan conformarlo, quienes voluntariamente conjuntan energías, por un determinado tiempo, con el objeto de desarrollar una operación o actividad específica, que consiste en ofertar y contratar con el Estado.
Así resulta del texto del art. 7º del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, que al definir lo que para los efectos de dicho régimen legal, se entiende por consorcio, determina que se presenta “cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato”, agrupación de sujetos que no origina un sujeto distinto, con existencia propia, y deja indeleble, en cada uno de los integrantes, su independencia y capacidad jurídica.
Ahora, aunque al reglamentar la “capacidad para contratar”, el art. 6º dispone que “pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes”, y añade que “también podrán celebrar contratos con las entidades estatales, los consorcios y uniones temporales”, disposición que invita a pensar que a pesar de no gozar de personalidad, excepcionalmente se les inviste de capacidad para contratar y obligarse con el Estado, a la postre no va más allá de autorizar la vinculación contractual de las entidades públicas, con las personas naturales o jurídicas que acudan a tales fórmulas convencionales –consorcio o unión temporal- con el fin de contratar con la administración, mediante la presentación de una sola propuesta en la que conjuguen potencial, experiencia, recursos, etc..
(…) Por lo anterior, y como quiera que al faltarle a la unión temporal demandante el linaje jurídico de persona, y como sus integrantes no formularon la solicitud, no es viable predicar la vulneración del derecho fundamental al debido proceso, siendo menester, en consecuencia, que estos acudan al juicio constitucional para elevar la protección de las prerrogativas de las que son titulares. » (CSJ STC3235-2018, 8 mar.). 2.3.
Lo anterior no obsta para que, en atención a los presupuestos desarrollados, las sociedades que integran el consorcio PSA Consultores comparezcan, en debida forma, a reclamar la salvaguarda que, por esta vía, se intentó de forma irregular. 3. Conclusión. Conforme con ello, se declarará la inviabilidad de la protección deprecada, toda vez que el consorcio PSA Consultores no tiene la capacidad jurídica para incoar la acción de tutela por sí mismo.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, Agraria y Rural, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, DECLARA IMPROCEDENTE el amparo incoado a través de la acción de tutela referenciada. Comuníquese lo aquí resuelto a las partes por medio expedito y, en caso de no ser impugnado el fallo, remítanse las presentes diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ Presidente de Sala HILDA GONZÁLEZ NEIRA AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO LUIS ALONSO RICO PUERTA (Ausencia Justificada) OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE FRANCISCO TERNERA BARRIOS 13