Radicación n° 11001-02-03-000-2021-02532-00 FRANCISCO TERNERA BARRIOS Magistrado ponente STC11947-2021 Radicación nº 11001-02-03-000-2021-02532-00 (Aprobado en sesión virtual de ocho de septiembre de dos mil veintiuno) Bogotá, D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). La Sala decide el resguardo constitucional promovido por Orlando Murillo Gómez contra la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Al trámite fueron vinculadas las partes e intervinientes en el proceso de radicado 05001600000020100023800.

I.

ANTECEDENTES 1.- El promotor reclamó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa, acceso a la administración de justicia y «desconocimiento del precedente», presuntamente vulnerados por la autoridad judicial accionada. 2.- En sustento de su queja señaló que fue juzgado, junto con otros procesados, por el delito contenido en el artículo 219A del Código Penal y absuelto en primera instancia por el Juzgado Doce Penal del Circuito de Medellín, en sentencia dictada el 30 de enero de 2014.

El 30 de agosto de 2016, el Tribunal «(…) revocó en su integridad la sentencia de primer grado, condenándonos por el delito imputado consagrado en el artículo 219 A del código de las penas vigente para la época». Por lo anterior, presentó apelación que fue negada por el Tribunal, lo cual se confirmó por la Sala de Casación Penal, al resolver el recurso de queja.

Frente a lo resuelto en dichas instancias, sobre la improcedencia de la impugnación contra el primer fallo condenatorio, impetró acción de tutela, que fue decidida desfavorablemente por las Salas de Casación Civil y Laboral de la Corte. Contra la sentencia del Tribunal, él y los demás procesados interpusieron recurso de casación, que fueron admitidos el 5 de diciembre de 2018.

En dicho trámite extraordinario, «antes de que se diera el traslado para la sustentación de manera escrita del recurso extraordinario de casación, la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia (…) el día tres (03) de septiembre (09) del año dos mil veinte (2020) profirió el auto AP2118-2020 radicado 34017 donde se emitió una trascendental decisión y se daba la oportunidad para quienes hubieren sido condenados en segunda instancia por un Tribunal, interpusiera la correspondiente impugnación (…)».

En consecuencia, el 19 de octubre de 2020, esto es, en el término otorgado en dicho proveído para presentar la impugnación mencionada, «envió vía correo electrónico a la H. Corte Suprema de Justicia escrito donde se manifestaba la interposición del recurso de apelación especial (doble conforme) en el caso de marras, sin embargo no se me dio la posibilidad de expresar los motivos de inconformidad en relación con la primera sentencia condenatoria que me fuera impuesta por el H. Tribunal Superior de Medellín ».

Igualmente, en el término de traslado otorgado por la Sala de Casación Penal para que los demandantes y no recurrentes presentaran «sus alegaciones de sustentación y refutación» su defensora «(…) hizo referencia nuevamente a la necesidad de abrir el espacio para la apelación de la sentencia condenatoria». El 2 de junio de 2021, la Sala de Casación Penal de esta Corporación resolvió no casar la sentencia del Tribunal y, «En garantía del principio de la doble conformidad, declarar la legalidad del fallo condenatorio proferido por primera vez por el Tribunal Superior de Medellín en contra de los aquí procesados».

En relación con el trámite dado por la Sala de Casación accionada a los dos recursos, el tutelante adujo que «(…) es necesario manifestar que existe una gran diferencia entre lo que es un recurso de apelación y un recurso extraordinario de casación, difieren en su técnica y estructura, el escrito de apelación es menos riguroso que el escrito contentivo de la casación donde hay puntos específicos que deben tratarse tal como lo dispone el artículo 181 del Código de procedimiento penal exigencia que no opera en la apelación, la sustentación del recurso de apelación es menos rigurosa que la casación. En la apelación se revisan situaciones de hecho y de derecho, debiéndose analizar íntegramente todo el proceso, en la casación se revisa fundamentalmente aspectos de derecho».

Y añadió que, «al no haberse dado la oportunidad para que los abogados, incluso a los procesados, presentáramos argumentación en relación a los errores en que pudo incurrir el juez a quo en su decisión, considero que mis derechos fundamentales a la defensa y al debido proceso fueron vulnerados por el alto Tribunal de Justicia y es la razón por la que se acude a la acción de tutela contra sentencia ejecutoriada». 3.- Conforme a lo relatado, el actor pidió que se tutelen sus derechos constitucionales y se ordene «a la autoridad accionada que desate el recurso de apelación a la primera sentencia condenatoria interpuesto por la defensa luego de que se profiriera la decisión por el Tribunal Superior de Medellín y al interior del trámite de casación, dándome la posibilidad de sustentar dicha providencia de acuerdo con lo dispuesto en el código de procedimiento penal colombiano y los parámetros que aún no trae la ley por la molicie del legislador, establecidos por la H.CSJ y con ello proteger el derecho a impugnar la decisión que me condena en primera instancia por el punible contenido en el artículo 219-A del código penal y con ello proteger mi derecho a la defensa y al debido proceso».

II. RESPUESTAS DE LA ACCIONADA Y VINCULADOS 1.- La Sala de Casación Penal de esta Corporación manifestó que «(…) al señor ORLANDO MURILLO GÓMEZ no le cabe alegar el derecho invocado, al entenderse garantizado a través de la admisión de la demanda de casación interpuesta por su apoderado, el cual queda satisfecho con el pronunciamiento de fondo emitido por la Sala de Casación Penal, el cual fue más allá, se reitera, al haberse realizado un examen íntegro de la legalidad de la sentencia condenatoria para cada uno de los condenados, no sólo respecto a los temas controvertidos del fallo que revocó la absolución (incluidos los tópicos censurados en los cargos inadmitidos), sino también, en lo que tiene que ver con la verificación de los presupuestos exigidos para condenar». 2.- El Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Conocimiento puso de presente que «(…) no conoció del trámite del proceso con radicado 050016000000-2010-00238-00, (…) así las cosas, este despacho no se encuentra legitimado en la causa por pasiva (…)». 3.- La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín señaló que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia «(…) resolvió el recurso extraordinario de casación presentado (…) [y] se pronunció en relación con la legalidad de la sentencia condenatoria emitida en segunda instancia, en garantía del derecho a la doble conformidad de los procesados mencionados en precedencia (…)». 4.- El Juzgado Doce Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Medellín afirmó que conoció la primera instancia del proceso penal y dictó sentencia absolutoria, que fue revocada en segunda instancia, siendo confirmada por la Sala de Casación Penal de la Corte. 5.- El Juzgado Veinticinco Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Medellín indicó que «no ha incurrido en vulneración de ningún derecho fundamental». 6.- Quien adujo ser el apoderado judicial de Francisco Fernando Ortiz Vélez pidió conceder el amparo y que, «adicionalmente, los efectos de ese fallo se hagan extensivos a todos los demás sujetos procesales que se encuentran en la misma situación, dentro del trámite del proceso penal (…)».

Lo anterior, en razón a que los procesados no tuvieron la oportunidad de sustentar su inconformidad contra la sentencia condenatoria emitida «por primera vez en segunda instancia por parte de la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín el día 30 de Agosto del año 2.016», con lo cual se vulneraron sus derechos de defensa, contradicción y de acceso a la administración de justicia. No allegó poder especial para intervenir en este trámite constitucional. 7.- La Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal sostuvo que, en este caso, «quedó satisfecha la garantía de doble conformidad judicial y no procedería una nueva impugnación» y, en consecuencia, solicitó declarar improcedente la acción de tutela.

III. CONSIDERACIONES 1.- En el sub examine, el accionante persigue la protección de sus garantías fundamentales al debido proceso, defensa, acceso a la administración de justicia y «desconocimiento del precedente», que considera vulneradas por la homóloga Sala de Casación Penal de esta Corporación, al haber proferido el fallo de casación del 2 de junio de 2021 sin haberle dado la oportunidad de sustentar sus reparos o «impugnación especial» frente a la primera sentencia condenatoria emitida en su contra en segunda instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, que condenó al gestor a la pena principal de 120 meses de prisión y multa por el equivalente a 67 salarios mínimos legales mensuales vigentes, como responsable del delito de utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con personas menores de 18 años (artículo 219A del Código Penal). 2.- Sobre el particular, advierte esta Sala que la acción constitucional carece de vocación de prosperidad y, por tanto, la salvaguarda impetrada habrá de ser denegada, por considerar que no se vulneraron los derechos alegados, tal y como entrará a analizarse. 3.- En primer lugar, ha de señalarse que esta Sala, al decidir un asunto relativo al mismo trámite de casación, estableció que no hubo violación de las garantías superiores, en los siguientes términos: «Importa recordar que, en relación con las discrepancias acaecidas con ocasión a la posibilidad de apelar la sentencia condenatoria proferida por primera vez en segunda instancia, la Corte Constitucional en SU-217 de 2019, hizo alusión a las reglas provisionales que estableció la Sala acusada en AP1263-2019, para la materialización del trámite de la impugnación especial y en ella se consignó que: [l]os términos procesales de la casación rigen los de la impugnación especial.

De manera que el plazo para promover y sustentar la impugnación especial será el mismo que prevé el Código de Procedimiento Penal, según la ley que haya regido el proceso – en 600 de 2000 o 906 de 2004 -, para el recurso de casación (…). Dicha temática fue desarrollada en el Acuerdo n° 20 de 2020 (29 abr.) donde plasmó para los procesos regidos por la Ley 906 de 2004, como en el caso que ocupa la atención de la Corte, lo siguiente: Artículo 3°.

Procedimiento … 3.1. En el auto admisorio de la demanda de casación o mediante auto de sustanciación posterior al mismo, el magistrado ponente dispondrá correr traslado al demandante y a los sujetos procesales no recurrentes, a fin de que, en un término común de 15 días, presenten sus alegatos de sustentación y refutación, respectivamente, por escrito.

La Secretaría deberá comunicar lo decidido al correo electrónico registrado por las partes y demás sujetos procesales. Al día siguiente de dicha comunicación, notificará el auto por estado, publicándolo en la página web de la Corte y dejando constancia del día a partir del cual comienza a correr el término de traslado común, así como de la fecha de vencimiento del mismo.

En todo caso, el plazo para allegar los alegatos respectivos iniciará el día siguiente al de fijación del estado. (Subrayado fuera de texto). Ahora bien, la Sala querella en auto de 3 de julio de 2020, en aplicación a las directrices consignadas en dicho acto administrativo, dispuso «[c]orrer traslado a los demandantes y a los sujetos procesales no recurrentes, a fin de que, por escrito, en un término común de 15 días, presenten sus alegatos de sustentación y refutación, respectivamente (…)», aun cuando la pretendida oportunidad, en realidad, acaeció el 20 de noviembre de 2020, según se verifica en el sistema Siglo XXI enlace consulta de procesos.

Ante tal panorama, es claro que no existe la vulneración de los atributos invocados en esta oportunidad, porque la colegiatura cuestionada no ha desconocido las prerrogativas que le asisten a los justiciables, tal como está acreditado en la causa penal, por cuanto la oportunidad que extraña el censor para sustentar su recurso de «impugnación especial» se surtió al tiempo con la del de casación, dada la regulación que arriba se reseñó.

De modo que la homóloga en lo Penal no olvidó permitir la fase aducida y ello es muestra suficiente de la inexistencia de vulneración del derecho al debido proceso» (CSJ STC9738-2021). 4.- Ahora bien, sin perjuicio de lo anterior, no desconoce la Sala que, en pretérita oportunidad, en asuntos con alguna similitud sostuvo que, en aras de respetar la garantía de la doble conformidad, los recursos de impugnación especial y de casación debían tramitarse de manera independiente y sucesiva, por tanto, la casación sólo procedería después de la impugnación. Así, en el fallo STC16778 del 12 de diciembre de 2019, la Sala indicó que «se debió realizar, primero, el análisis de la ‘impugnación especial’ y, luego, lo atinente a la demanda de casación en aras de garantizar mayor seguridad jurídica al condenado» y que «el mecanismo extraordinario no resulta ser idóneo para la protección del derecho a la ‘doble conformidad’».

Posteriormente, en la sentencia STC077 del 21 de enero del año en curso, la Sala analizó la jurisprudencia proferida por esta en torno al tema, en especial, la que definió que la doble verificación y el recurso de casación eran instrumentos distintos y que aquella debía desatarse en primer orden[footnoteRef:2] y, al respecto, se consideró que: [2: STC8851-2018, STC12447-2018, STC6768-2019, STC16778-2019.] «La impugnación especial implica una nueva etapa procesal tras proferirse el primer fallo condenatorio precedido de absolución, o al haberse emitido el de única instancia, con carácter condenatorio.

Como corolario, el recurso extraordinario de casación no puede tener cabida antes de la doble conformidad; pero contrario sensu, es procedente luego de evacuarse la impugnación especial… Para esta Sala, ambos instrumentos de defensa tienen perfiles y fuentes jurídicas disímiles, pudiéndose y debiéndose rituar el primero y, luego, el segundo… Para la Corte, la ‘impugnación especial’, en manera alguna, diluye el remedio extraordinario de casación frente a la primera condena dictada en segunda instancia contra un ciudadano. Lo anterior, por cuanto, como se ha reseñado a lo largo de esta providencia, una y otra defensa son mecanismos independientes, con propósitos disímiles.

Del mismo modo, la ‘impugnación especial’ constituye un nuevo escenario procesal cuando el ad quem revoca la decisión absolutoria y, en su lugar, condena al encausado. En ese momento, el interesado cuenta con dicho instrumento defensivo y, tras agotarse, tiene lugar la casación» (Se subraya). Asimismo, en providencia STC4650 del 29 de abril de este año, la Sala determinó: «que la ‘doble conformidad’, también denominada ‘doble verificación’, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corte, debe surtirse como un ‘recurso ordinario, sencillo, eficaz, accesible’ e implica una nueva etapa procesal, a fin de ‘garantizar’ la revisión del fallo ‘condenatorio’ proferido por primera vez en segunda o en única instancia, por un juez o tribunal de superior jerarquía -diferente al que lo dictó-, sin que tenga sustento la deducción de que el agotamiento de la ‘impugnación especial’ reemplaza y/o diluye el ‘recurso extraordinario de casación’ o viceversa, en virtud a que son mecanismos autónomos y con fines distintos.

Bajo ese entendido, el ‘recurso extraordinario de casación’ no puede tener cabida antes de la ‘doble conformidad’; contrario sensu, es procedente luego de evacuarse la ‘impugnación especial’… (…) son características propias de la ‘doble conformidad’: (i) La posibilidad de atacar la primera condena y ejercer de manera amplía el ‘derecho a la defensa y contradicción frente a esta’;

(ii) La obligación que los cuestionamientos del recurrente sean examinados por una ‘instancia judicial’ distinta a la que impuso la ‘condena’; (iii) El recurso debe ser ordinario, sencillo y eficaz que permita un amplio control formal y material de la ‘condena’; (iv) Su propósito no puede surtirse con otras herramientas extraordinarias como la casación o revisión y;

(v) No es propiamente una apelación, sino el ‘derecho fundamental a la doble verificación de la primera condena’» (Se subraya). En estos dos fallos, la Sala concedió los amparos deprecados y ordenó a la Homóloga de Casación Penal tramitar el recurso de impugnación especial frente a las primeras condenas dictadas en los respectivos procesos.

No obstante, las decisiones en comento[footnoteRef:3] fueron revocadas por la Sala de Casación Laboral en STL2218-2021 y STL6115-2021, respectivamente, por considerar que la accionada, al resolver los recursos de casación, efectuó un estudio de fondo de la primera condena y, en consecuencia, respetó el principio de doble conformidad. [3: STC077-2021 y STC4650-2021.] 4.1.- En relación con lo anterior es pertinente destacar que, en contraste con la postura de esta Sala, la Corte Consitucional ha aceptado los remedidos y acciones adoptadas por la Sala Casación Penal de la Corte, a efectos de garantizar el derecho a la impugnación especial.

Así, en sentencia SU-397 de 2019, sostuvo: «la Sala observa que la jurisprudencia constitucional más reciente reconoce que los artículos 29 superior, 8.2.h de la CADH y 14.5 del PIDCP prevén la existencia del derecho a impugnar la primera sentencia condenatoria que se dicte en el marco de un proceso penal, mediante el cuestionamiento de todos los aspectos fácticos, probatorios y jurídicos de la sentencia, ante un juez diferente del que impuso la condena, al margen de si se trata de un proceso adelantado bajo la Ley 600 de 2000 o la Ley 906 de 2004, o de si la primera sentencia inculpatoria se dictó en segunda instancia o, incluso, en sede de casación. En este sentido, el mecanismo para impugnar debe garantizar que la autoridad competente para resolver el recurso pueda realizar una revisión completa del fallo, que abarque no solo la sentencia recurrida, sino principalmente el problema jurídico central del caso, y que no esté sujeta a causales que impidan el examen abierto de la misma.

Si bien, en principio, y de acuerdo con la normativa que lo regula, el recurso extraordinario de casación no cumple estas características, corresponde al juez de tutela determinar si en el caso concreto el pronunciamiento de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en sede de casación cumple materialmente los requerimientos básicos establecidos por la Corte Constitucional en la Sentencia C-792 de 2014.

Esto significa que el juez constitucional deberá examinar, esencialmente, si (i) más allá del examen de la sentencia impugnada y del estudio de las causales de casación alegadas, la Sala de Casación Penal analizó la controversia jurídica que subyace al fallo cuestionado, y (ii) si la revisión del fallo la adelantó una autoridad judicial distinta de la que impuso la condena … …Visto lo anterior, la Sala Plena de esta Corporación concluye que la sentencia contra la cual se interpuso la acción de tutela de la referencia sí satisface los estándares de protección del derecho a la doble conformidad judicial fijados por la Corte en la Sentencia C-792 de 2014, toda vez que (i) hizo una revisión completa, amplia, exhaustiva e integral de la controversia jurídica que dio origen al proceso penal adelantado contra el actor, que no se limitó a la decisión condenatoria adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, ni a las causales de casación alegadas; y (ii) fue dictada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, es decir, por una autoridad judicial distinta de la que impuso la condena.

Es claro que la fórmula de la Sala de Casación penal de la Corte Suprema de Justicia para garantizar la impugnación de la primera condena resultó razonable, de modo que el derecho a la doble conformidad del accionante logró su máxima realización, en la medida de las posibilidades fácticas y jurídicas del caso, pues hizo uso de las herramientas legales, procesales y jurisprudenciales de las que disponía para ese momento.

En este sentido, la sentencia de casación del 29 de agosto de 2018 no incurrió en el defecto de violación directa de la Constitución, ya que, contrariamente a lo afirmado por el accionante, sí garantizó el derecho a la doble conformidad judicial reconocido en los artículos 29 de la Constitución, 14.5 del PIDCP y 8.2.h de la CADH, y desarrollado jurisprudencialmente por esta Corporación, particularmente en la Sentencia C-792 de 2014, en la medida en que dos jueces diferentes analizaron su responsabilidad en la comisión de los hechos indilgados» (Se subraya).

Posteriormente, en SU-454 del 2019, la Corte Constitucional reiteró lo dicho en la fallo precedente y, al resolver los dos casos acumulados en el trámite constitucional, señaló: «En los dos casos acumulados, la Corte Suprema de Justicia efectuó un estudio completo y suficiente de los reproches que se formularon en esa oportunidad y no existió ningún argumento que quedara sin resolver.

Por ello, en esta oportunidad, no es posible considerar la existencia de una violación al derecho a la ‘doble conformidad’, de acuerdo al ordenamiento jurídico aplicable para ese momento. En efecto, en los casos acumulados, el recurso de casación garantizó este derecho dado que, según el precedente citado, de un lado, la revisión del fallo de los tribunales superiores la realizó una autoridad judicial distinta de la que impuso la primera condena, esto es, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. De otro lado, ‘la Sala de Casación Penal analizó la controversia jurídica que subyace al fallo cuestionado’ (…)».

Finalmente, en la sentencia SU-488 de 2020, la Corte Constitucional, al resolver un asunto en el cual el tutelante alegaba la vulneración de su derecho a impugnar la primera sentencia condenatoria, en virtud de que la Sala de Casación Penal no habría efectuado un análisis de la doble conformidad en el fallo que resolvió el recurso de casación, consideró que, en suma, de acuerdo con el entendimiento actual de la jurisprudencia constitucional, la garantía reclamada exige: «(…) que la primera sentencia condenatoria pueda ser revisada por una autoridad distinta a la que profirió la condena y mediante un recurso que garantice un examen integral, que permita cuestionar aspectos fácticos, probatorios y jurídicos, con independencia de la nominación del medio judicial, recurso o procedimiento que se utilice.

Por tanto, a pesar de las limitaciones del diseño legal del recurso extraordinario de casación, en caso de que la sentencia que lo resuelva satisfaga estas condiciones materiales, no se desconocería el derecho a la doble conformidad. Esta valoración, se reitera, es material y no formal; por tanto, pudo haber tenido como causa una revisión oficiosa por parte de la Corte Suprema de Justicia, o, a pesar de tratarse de un recurso extraordinario sometido a causales, el recurrente pudo haber encausado sus discrepancias por medio de los cargos formulados, y estos pudieron haber sido efectivamente valorados por la Sala de Casación Penal » (Se subraya). 4.2.- En esta medida, acogiendo la postura planteada por la Corte Constitucional en las sentencias referidas, esta Sala recoge las tesis planteadas con anterioridad y unifica su criterio, en procura de salvaguardar el principio de seguridad jurídica y de hacer efectiva la garantía de doble conformidad.

Así las cosas, se advierte que, en asuntos como el que ahora se decide, corresponde al juez constitucional verificar si se respetó la garantía en mención al resolver el recurso de casación, en el sentido de que la primera condena haya sido revisada por una autoridad distinta a la que la profirió y que se hubiere efectuado un estudio de fondo de la controversia jurídica subyacente.

Por tanto, procede la Sala a analizar la sentencia cuestionada en este caso, para determinar si aquella garantizó el derecho a la doble conformidad, en los términos citados. 5.- Pues bien, en el sub examine, la Sala convocada se ocupó de estudiar los reproches expuestos por el ahora tutelante e, igualmente, hizo una evaluación de la legalidad de la sentencia condenatoria, en razón a los elementos de la responsabilidad, de conformidad con lo previsto en el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal.

En ese orden, se observa que la accionada efectuó una revisión completa del fallo del ad quem, que abarcó el problema jurídico central del caso, sin limitarse a la causal concreta presentada por el demandante en casación y, por tanto, no se vislumbra la vulneración de los derechos aducidos que amerite la intervención del juez constitucional, independientemente de que la tesis sea o no compartida, como entrará a exponerse. 5.1.- La Sala de Casación Penal destacó, en primer lugar, que, en este caso, «la garantía de la doble conformidad judicial o derecho a impugnar la primera condena, se hace efectiva a través de la resolución del recurso extraordinario interpuesto (…) con relación a los procesados cuyos cargos elevados en la demanda fueron admitidos» y que, en consecuencia, llevaría a cabo, «un estudio general de la legalidad de la sentencia emitida en segunda instancia».

Precisó que unos de los demandantes en casación habían propuesto cargos por violación directa a la ley frente al artículo 219A del Código Penal[footnoteRef:4] mientras que el ahora tutelante había alegado la causal tercera de violación indirecta de la ley sustancial, aduciendo error de hecho por falso juicio de identidad -tergiversación. [4: El cargo por violación directa de la ley lo propusieron Francisco Fernando de Jesús Ortiz Vélez, Natalia Suárez Vargas, Elkin de Jesús Vargas Moreno, William de Jesús Patiño Montes y Luis Fernando Calle Zapata.] Señaló que, con el fin de resolver los cargos por violación directa de la ley, se ocuparía de establecer los elementos constitutivos del tipo penal de utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con menores de 18 años, tanto en su versión original -del artículo 34 de la Ley 679 de 2001- como en la reformada por el artículo 4 de la Ley 1329 de 2009, para diferenciarlo de otras conductas punibles relacionadas con la explotación sexual de menores, desarrollando lo pertinente. 5.2.- Frente al ahora accionante estudió, de manera separada, el cargo elevado por «violación indirecta por error de hecho por falso juicio de identidad», resaltando que la queja del recurrente consistía en afirmar que «del contenido de la llamada telefónica que supuestamente involucra a su representado no es posible extraer, solicitud de servicio sexual alguno, ni mucho menos, que se haya hecho referencia a la edad de las mujeres allí mencionadas.

En tal virtud, al haber alterado el juzgador de segunda instancia el contenido de la conversación, condujo a la decisión errada de condenar a su prohijado por el delito descrito en el artículo 219A del Código Penal». Para su análisis, el Colegiado convocado advirtió que «Como prueba de cargo en contra de MURILLO GÓMEZ, el Tribunal tuvo en cuenta la evidencia Nr. 10, referente a interceptaciones realizadas al abonado telefónico 2546030 los días 16 y 17 de abril de 2009, casete Nr. 18, lado A, contador 494 a 508», por tanto, se remitió al contenido de dicha conversación entre los individuos que se identificaban como Helda y Orlando.

Al respecto, la Corporación accionada consideró que: «En primer lugar, deja ver la reproducción de la conversación (…), que es ORLANDO quien realiza la llamada, al ser la persona que saluda (…) Adicionalmente, queda igualmente claro, que ambas personas se conocen y que de conformidad con la afirmación de HELDA, estas llamadas se realizan comúnmente a fin de acordar encuentros para ORLANDO con mujeres.

Ningún otro tema transluce del diálogo. De lo anterior, resulta lógico y atinado, deducir que la comunicación telefónica reproducida en juicio, no se desvía de lo que parece un tema recurrente entre ambas personas: la finalidad de obtener o solicitar por parte de ORLANDO encuentros con mujeres. Ahora bien, que los encuentros buscados tengan fines sexuales, es posible deducirlo del contenido de la totalidad de interceptaciones a la línea de que hacía uso HELDA MARÍA COLORADO, abonado telefónico 2546030, reproducidos en el juicio oral y que igualmente comprometían a otros individuos, entre otros, aquellos señalados y descritos por las menores víctimas de esta modalidad de explotación sexual que acudieron a los estrados».

Así las cosas, la Sala de Casación Penal observó que las dos personas se conocían, que hablaban comúnmente por teléfono para acordar encuentros solicitados por el hombre con mujeres y que de las demás pruebas allegadas se podían deducir los fines sexuales aludidos. No obstante, estimó que aquella prueba valorada por el Tribunal no revelaba, con certeza, que el contacto o actividad sexual solicitado o que se pretendía obtener involucrara a menores de edad.

Pero, para resolver el asunto, la Sala de Casación Penal apreció otros medios de prueba presentes en el expediente, así: «fueron también legalmente aducidas en juicio como prueba, otras tres (3) conversaciones telefónicas entre HELDA y ORLANDO con las que no sólo se ratifica la finalidad de los diálogos entre éstos (acordar encuentros para ORLANDO con mujeres), sino que también, en una de ellos es evidente la intención del interlocutor masculino (ORLANDO) de alcanzar u obtener contacto o actividad sexual con adolescente que no había alcanzado la mayoría de edad.

Así se infiere de la comunicación contenida en la evidencia Nr. 11 de la Fiscalía, casete 77, lado B, contador 95 a 117 y el cual se reproduce a continuación: ‘IM: Auditoría IF: Por favor Orlando? IM: Si, con él. IF: Hola Orlando. IM: Hola. IF: Qué más? Im: Bien IF: Venga, a qué horas va a salir? IM: A las 4:30. IF: Bueno, llegó la de 14 muy linda y treinta.

IM: Ajá. IF: No la conoce. Es muy bonita. Catorce [audio inentendible] Por eso primero para usted IM: Hágale. IF: Pa usted? IM: Si, si, hágale. IF: Listo pues. IM: Chao’ ([footnoteRef:5]). [5: IM e IF significan interlocutor masculino e interlocutor femenino, respectivamente.] Apreciada la conducta allí desplegada, en conjunto con los demás evidencia e información probatoria existente, se colige el interés de quien se identifica como ORLANDO, en obtener por el medio de comunicación utilizado, contacto o actividad sexual con niña de 14 años de edad.

Y si bien en esta particular conversación la iniciativa proviene de quien propone el contacto ilícito, más exactamente de la señora HELDA MARÍA COLORADO NOREÑA, es claro el interés demostrado por ORLANDO, quien desarrolla y/o actualiza una de las conductas finalidad del tipo penal (obtener), al pretender alcanzar, conseguir o lograr el contacto con menores reprochado por el artículo 219A del Código Penal, tal como así se deduce de sus expresiones en la comunicación, tales como: ‘Hágale’ o ‘si, si, hágale’.

Incluso, de la comunicación de 14 de agosto de 2009, identificada como evidencia Nr. 12 (casete 100, lado A, contador 151 a 207), se escucha cuando luego de manifestar ORLANDO su intención de pasar por la casa de HELDA, preguntando qué o quiénes se encontraba ese día allí, esta última le facilita a su interlocutor el número de (…), coincidiendo este nombre con el de una de las menores identificadas en el presente asunto como víctimas (…), quien convocada como testigo a juicio por la Fiscalía, expuso ante la audiencia cómo conoció a HELDA y la forma en que ésta operaba el negocio, ofreciendo muchachas a clientes que la contactaban.

Así, anotó la menor (…), HELDA buscaba jóvenes como ella, que presentaba en su casa a hombres, para que luego tuvieran relaciones sexuales, dejando en claro que para entonces, la joven contaba con 14 años de edad». Por tanto, concluyó la improcedencia de la censura, pues de «la conjunción de las pruebas hasta aquí referidas y legalmente presentadas en juicio, permiten concluir la configuración del tipo penal atribuido en acusación y por el que fuera condenado ORLANDO MURILLO GÓMEZ». 5.3.- Evacuado el cargo concreto de la demanda de casación del procesado, la Sala Penal de esta Corte se ocupó de la doble conformidad, haciendo un «examen de la legalidad de la sentencia condenatoria emitida por el ad-quem», sobre lo cual señaló que «De los cargos inadmitidos, así como también, de aquellos temas que fueron objeto de debate en sede de segunda instancia, la Corte concluye que son dos (2) los temas centrales controvertidos de la sentencia que revocó la absolución y condenó a los aquí procesados:- La individualización e identificación de los acusados y - La legalidad de las interceptaciones telefónicas introducidas en el juicio como prueba de cargo».

Adicionalmente, precisó que, en principio, examinaría la sentencia del ad quem en esos dos ítems y que, seguidamente, de considerarse éstos ajustados a derecho, verificaría el cumplimiento de los presupuestos exigidos por la ley penal para condenar. Resaltó que, «Para los defensores, las pruebas aducidas en juicio no demuestran con la certeza requerida por la ley, que sus representados son las personas cuya voz se escucha en las comunicaciones interceptadas.

Al respecto, echan de menos la realización de un cotejo de voces a través del cual se constatara la correspondencia entre interlocutores de las llamadas y procesados, constituyendo además las declaraciones respecto a las labores de identificación de los procesados realizadas por el testigo ABRAHAM GUSTAVO RODRÍGUEZ MORENO, investigador líder, una prueba de referencia que no cumple con los presupuestos para ser admitida como tal en el proceso».

Al respecto, advirtió que «Las argumentaciones de los togados en tal sentido, carecen de cualquier respaldo», pues, «si bien el cotejo científico de voces quizás fuese el mecanismo ideal para la identificación de los interlocutores de una conversación, en este caso telefónica, ello no excluye que, como en el presente evento, esa convicción pueda lograrse por otros elementos probatorios», dado que no había una tarifa legal para identificar a las personas que intervienen en una comunicación telefónica.

Para el efecto, puso de presente lo reportado por el investigador líder, adscrito a la SIJIN, quien explicó que, tras identificar los números telefónicos de los interlocutores relevantes para la investigación, que entablaban comunicación «ya fuera con HELDA MARÍA COLORADO NOREÑA, MARÍA CARLINA MÚNERA MÚNERA alias «MARINA» o LUZ JENNY TABARES, y de quienes las comunicaciones arrojaron algunos datos (como nombres, ocupación y/o localización), se solicitó a Empresas Públicas de Medellín (EPM), la ubicación de tales líneas telefónicas o dirección en la cual se encontraban reportadas».

Obtenida esa información, se realizaron «labores de vecindario y visitas a los inmuebles reportados, donde confirmaban los nombres de los interlocutores con la respectiva identificación que aportaban los allí residentes, la cual posteriormente era corroborada con la copia de la tarjeta de preparación de la cédula de ciudadanía remitida por la Registraduría Nacional del Estado Civil».

En concreto, respecto del promotor, el líder investigador explicó: « ORLANDO MURILLO GÓMEZ. De las escuchas realizadas sobre la línea utilizada por HELDA se registran llamadas entrantes y salientes del abonado 5247839, cuyo interlocutor se identifica y es identificado como ORLANDO. Incluso, el referido número es igualmente mencionado por esta última persona en algunas de sus conversaciones.

A través de EPM se establece que este abonado pertenece a la Contraloría con sede en el edificio de EPM, al lado del Hotel Nutibara. El investigador líder junto con otros colaboradores, acuden al lugar, se identifican como Policía Judicial, siendo informados que el número telefónico, en efecto, pertenece a dicho organismo de control, piso 6o o 7o (no recuerda con claridad el declarante), verificando que el teléfono es usado por ORLANDO MURILLO GÓMEZ en su oficina, dejando en claro que no es un teléfono «comunitario» o «de todo un piso», sino asignado a una oficina específica.

Con la información que reciben en la visita presencial a la Contraloría, solicitan y reciben tarjeta de preparación del documento de identidad de quien responde al nombre de ORLANDO MURILLO GÓMEZ». Para la Sala accionada, dicha evidencia era válida y cumplía «con los presupuestos de ley para ser admitida como tal», en razón a que su relato fue aportado desde la sesión de juicio oral llevada a cabo el 8 de septiembre de 2010 y se ajustaba a un testimonio, porque refería los sucesos evidenciados «en ejercicio de su labor pesquisidora y en su trabajo como director del grupo de investigadores», cumpliendo así con los presupuestos exigidos por los artículos 399 y 402 de la Ley 906 de 2004.

Así las cosas, determinó que «tal conocimiento expuesto tanto por RODRÍGUEZ MORENO acerca de su labor investigativa, la cual conllevó incluso diferentes labores de verificación, como lo manifestado por las menores de edad involucradas, permiten concluir en igual sentido en que lo hizo el ad-quem, que los aquí procesados se encontraban plenamente individualizados e identificados, lográndose así establecer que se trataba de las mismas personas que haciendo uso de la telefonía, pretendían de una u otra forma obtener y/o facilitar el contacto con fines de explotación sexual con adolescentes que no alcanzaban la mayoría de edad».

Y, en cuanto a la legalidad de las interceptaciones telefónicas, tras analizar los artículos 236, 275, 402 y 429 de la Ley 906 de 2004, este último modificado por la Ley 1453 de 2011, y su aplicabilidad en el caso concreto, concluyó que las escuchas aportadas por la Fiscalía en el juicio oral como prueba cumplieron a cabalidad las reglas establecidas por la Ley 906 de 2004 para su introducción y acreditación. Por su parte, sobre la cadena de custodia de aquellas, afirmó que «las inconsistencias que se hubiesen podido presentar en tal procedimiento, en principio, no tiene como consecuencia la exclusión de las grabaciones», toda vez que el resultado de esas interceptaciones fue descubierto por la Fiscalía y puesto a disposición de las partes, «Sin embargo, en ninguna de sus intervenciones los defensores mencionaron incongruencias en tal sentido».

Adicionalmente, precisó que «La Corte de manera reiterada y unánime, ha considerado que la inobservancia de los protocolos de cadena de custodia, no afecta la legalidad de la prueba, sino eventualmente su autenticidad, último concepto que difiere de aquél relacionado con su legalidad» y citó jurisprudencia sobre la materia. Verificada la legalidad de las pruebas y su valoración, se ocupó de establecer si se habían cumplido los requisitos legales para condenar, destacando las premisas normativas previstas en el delito por el cual se dictó la condena.

También resaltó, respecto de algunas pruebas recaudadas, que «el conjunto de interceptaciones telefónicas a los abonados telefónicos 2546030, 5165226 y 5717371 del que eran titulares y/o usuarias, en su orden, las señoras HELDA MARÍA COLORADO NOREÑA, MARÍA CARLINA MÚNERA (alias MARINA) y LUZ JENNY TABARES, escuchadas en juicio, dejan ver, en efecto, que estas tres personas se dedicaban al ofrecimiento a terceros – que las contactaban telefónicamente – de servicios sexuales con mujeres menores de edad, que éstas procuraban para tal fin, ofreciéndoles dinero a cambio, utilizando además sus residencias para los encuentros propiciados.

Así igualmente lo reconocieron estas tres mujeres, cuando aceptaron su responsabilidad dentro de esta misma actuación y que provocó la terminación anticipada del proceso para ellas». Para, finalmente, concluir sobre la subsunción de los hechos en la norma, que: «El conjunto de las anteriores pruebas legalmente aducidas en juicio, sumado a la forma como se individualizó e identificó a cada uno de los procesados, permiten concluir más allá de toda duda, que LUIS FERNANDO CALLE ZAPATA, DIEGO IVÁN VALENCIA RÍOS, NATALIA SUÁREZ VARGAS, FRANCISCO FERNANDO DE JESÚS ORTIZ VÉLEZ, ELKIN DE JESÚS VARGAS MORENO, ORLANDO MURILLO GÓMEZ y WILLIAM DE JESÚS PATIÑO MONTES se comunicaban vía telefónica con HELDA MARÍA COLORADO, LUZ JENNY TABARES o MARÍA CARLINA MÚNERA MÚNERA, alias ‘MARINA’, para obtener y/o solicitar contacto o actividad sexual con jóvenes mujeres que aún no habían alcanzado la mayoría de edad.

Luego entonces los hechos demostrados, tal como lo concluyó el Tribunal en la sentencia de segunda instancia, encuentran subsunción en la conducta descrita en el artículo 219A del estatuto penal. Conductas que tuvieron ocurrencia, dentro de un contexto de explotación sexual de menores, en el que se pudo avizorar una red, si bien rudimentaria, sí consolidada, en la que es posible identificar cada una de las partes de la cadena de la prostitución infantil: proxenetas, intermediarios, demandantes de los servicios sexuales con menores e incluso las mismas víctimas, jovencitas entre los 13 y 17 años de edad.

Así se desprende no sólo de las conversaciones obtenidas a través de las escuchas telefónicas obtenidas, sino también, de la aceptación de cargos de las mujeres mencionadas, quienes habiendo sido procesadas bajo esta misma cuerda procesal, admitieron su responsabilidad en los delitos imputados por la Fiscalía General de la Nación». Asimismo, constató la antijuridicidad de las conductas punibles y sobre la culpabilidad de los sujetos condenados «(…) adujo que se trataba de personas mayores de edad, bien orientadas en el tiempo y en el espacio, que han procedido en las actuaciones judiciales a las que asistieron como personas de mente sana, dueñas de sus actos, sin que se advierta evidencia alguna que indique incapacidad de comprender su ilicitud o de determinarse de acuerdo con esa comprensión, o que hubiesen obrado al amparo de causal de ausencia de responsabilidad.

Luego entonces, les era exigible comportarse acorde con las reglas que regulan la convivencia social» y, por ende, sus actuaciones eran punibles y merecedoras del juicio de reproche, mediante la imposición de la sanción correspondiente. En ese orden, concluyó que «el material probatorio legalmente aducido en juicio y con base en el cual el ad-quem condenó a los aquí procesados, le confirma a la Sala la existencia de prueba suficiente para declarar en grado de certeza requerido por la Ley, la declaratoria de responsabilidad penal en los términos concluidos por el Tribunal, deduciéndose en consecuencia, la legalidad de la condena».

En consecuencia, resolvió no casar el fallo impugnado y «en garantía del principio de la doble conformidad, declarar la legalidad del fallo condenatorio proferido por primera vez por el Tribunal Superior de Medellín en contra de los aquí procesados». 6.- De lo anterior se deduce que la Sala accionada, respecto del tutelante, estudió de fondo el cargo aludido en sede del recurso de casación, esto es, la violación indirecta, por la indebida valoración de la conversación allegada como prueba, para concluir que, analizados en conjunto los elementos allegados al plenario, estaba acreditado que el actor había incurrido en la conducta descrita en el artículo 219A del Código Penal, precisando que de su estudio sí se verificó que las conversaciones obtenidas evidenciaban la solicitud de encuentros con menores de edad, con fines sexuales, según el recuento probatorio citado.

Por tanto, se surtió el recurso respectivo, frente a las alegaciones del recurrente. 6.1.- Por otra parte, para garantizar el derecho de la doble conformidad, realizó un examen de legalidad de la primera sentencia condenatoria emitida por el Tribunal de segunda instancia, frente a lo cual i) valoró y se pronunció sobre los argumentos expuestos por la defensa, concretamente, en lo relativo a si había pruebas sobre la individualización del sancionado y su legalidad, teniendo en cuenta el testimonio del líder investigador, las actividades realizadas, los resultados de las mismas, así como el trámite surtido en el juicio respecto de aquellas; y ii) revisó si, en el presente asunto, se cumplían los requisitos para emitir una sentencia condenatoria.

En ese aspecto, de conformidad con lo previsto en el 381 del Código de Procedimiento Penal, según el cual «Para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio», se ocupó de establecer los requisitos del tipo penal, de identificar las conductas del tutelante, la subsunción de los hechos en la norma, la antijuricidad de la actuación y la culpabilidad del procesado, a partir de lo cual determinó la legalidad de la sentencia condenatoria. 6.2.- De lo expuesto en precedencia no se vislumbra la vulneración de los derechos aducidos que amerite la intervención del juez constitucional, pues la primera sentencia condenatoria fue revisada por una autoridad distinta a aquella que la profirió y, para el efecto, realizó un estudio integral del asunto. 7.- Corolario de lo referido ut supra, se considera que la determinación censurada no resulta arbitraria o manifiestamente alejada del ordenamiento jurídico, pues fue proferida después de haberse realizado una valoración razonable de las pruebas allegadas, de las actuaciones procesales y de la normatividad que gobierna el asunto, hermenéutica plausible que no impone la intervención del juez constitucional.

En ese sentido, esta Sala ha sostenido, de un lado, que « el juez de tutela no es el llamado a intervenir a manera de árbitro para determinar cuáles de los planteamientos valorativos y hermenéuticas del juzgador, o de las partes, resultan ser los más acertados, y menos acometer, bajo ese pretexto, como lo pretende la actora, la revisión oficiosa del asunto, como si fuese uno de instancia » (CSJ STC.7 mar. 2008, Rad. 2007-00514-01); y, de otro, que «la adversidad de la decisión no es por sí misma fundamento que le allane el camino al vencido para perseverar en sus discrepancias frente a lo resuelto por el juez natural » (CSJ STC 28 mar. 2012, Rad. 00022-01).

Adicionalmente, sobre la valoración probatoria, la jurisprudencia tiene sentado que este mecanismo constitucional no es el indicado para obtener un nuevo estudio de las pruebas recaudadas en el proceso[footnoteRef:6]. [6: STC7213-2020 del 11 de septiembre del 2020.] 8.- De acuerdo con lo discurrido, no se otorgará la salvaguarda impetrada.

IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NIEGA el amparo reclamado. Comuníquese lo resuelto en esta providencia a los interesados, por el medio más expedito, de conformidad con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, y oportunamente envíese el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión, en caso de no ser impugnada.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FRANCISCO TERNERA BARRIOS Presidente de Sala ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO HILDA GONZÁLEZ NEIRA AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO LUIS ALONSO RICO PUERTA OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA (Con Salvamento de Voto) LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA SALVAMENTO DE VOTO Radicación n.° 11001-02-03-000-2021-02532-00 Con todo el respeto que profeso por quienes suscriben la providencia, debo señalar las razones de mi voto disidente con el fallo de primera instancia proferido por esta Sala en la presente acción de tutela. 1.

Orlando Murillo Gómez interpuso el presente resguardo frente a la Sala de Casación Penal, reclamando la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y acceso a la administración de justicia, entre otros, dentro de la causa criminal seguida en su contra por el delito contemplado en el artículo 219A[footnoteRef:7] del Código Penal. [7: ARTÍCULO 219-A. UTILIZACIÓN O FACILITACIÓN DE MEDIOS DE COMUNICACIÓN PARA OFRECER ACTIVIDADES SEXUALES CON PERSONAS MENORES DE 18 AÑOS.

“El que utilice o facilite el correo tradicional, las redes globales de información, telefonía o cualquier medio de comunicación, para obtener, solicitar, ofrecer o facilitar contacto o actividad con fines sexuales con personas menores de 18 años de edad, incurrirá en pena de prisión de diez (10) a catorce (14) años y multa de sesenta y siete (67) a (750) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.] En sustento de su reparo expuso, en síntesis, que, fue condenado, en segunda instancia, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia de 30 de agosto de 2016, como autor del referido punible.

El quejoso interpuso recurso extraordinario de casación, admitido el 5 de diciembre de 2018. No obstante, en el trámite de ese remedio, la corporación tutelada concedió al interesado la posibilidad de impetrar la impugnación especial frente a su condena, la cual fue ejercida el 19 de octubre de 2020. El 2 de junio de 2021, el colegiado criticado resolvió no casar la sentencia del Tribunal y, “ [e] n garantía del principio de la doble conformidad, declarar la legalidad del fallo condenatorio proferido por primera vez”.

El querellante reprochó el proceder descrito porque, en su sentir, la Sala de Casación Penal conculcó sus garantías supralegales “ al no haberse dado la oportunidad para (…) presentá [r] argumentación en relación con los errores en que pudo incurrir el juez a quo en su decisión ”, máxime cuando “ existe una gran diferencia entre lo que es un recurso de apelación y un recurso extraordinario de casación ”. 2.

La posición mayoritaria de esta Colegiatura adujo que el amparo no era procedente, por cuanto, “(…) la Sala accionada, respecto del tutelante, estudió de fondo el cargo aludido en sede del recurso de casación, esto es, la violación indirecta, por la indebida valoración de la conversación allegada como prueba, para concluir que, analizados en conjunto los elementos allegados al plenario, estaba acreditado que el actor había incurrido en la conducta descrita en el artículo 219A del Código Penal, precisando que de su estudio sí se verificó que las conversaciones obtenidas evidenciaban la solicitud de encuentros con menores de edad, con fines sexuales, según el recuento probatorio citado (…)” “(…) Por otra parte, para garantizar el derecho de la doble conformidad, realizó un examen de legalidad de la primera sentencia condenatoria emitida por el Tribunal de segunda instancia, frente a lo cual i) valoró y se pronunció sobre los argumentos expuestos por la defensa, concretamente, en lo relativo a si había pruebas sobre la individualización del sancionado y su legalidad, teniendo en cuenta el testimonio del líder investigador, las actividades realizadas, los resultados de las mismas, así como el trámite surtido en el juicio respecto de aquellas; y ii) revisó si, en el presente asunto, se cumplían los requisitos para emitir una sentencia condenatoria”. 3.

La Sala debió realizar un estudio más a fondo del principio de la doble conformidad, como se ha efectuado en otros amparos respecto del mismo tema, pues, en este caso, si bien al aquí actor se le dio la oportunidad de presentar la impugnación especial frente a su condena, lo cierto es, frente a esa herramienta la tutelada no se pronunció de fondo, privando al interesado de la posibilidad de impetrar casación respecto de lo resuelto en desarrollo de esa especialísima garantía. Veamos: 4.

La Corte Constitucional en la sentencia C-037 de 1996, con ocasión del análisis de constitucionalidad del numeral 6º del artículo 17 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, que le atribuía a la Sala Plena de la Corte Suprema la posibilidad de resolver las impugnaciones y los recursos de apelación contra las diferentes actuaciones procesales que realizaba la Sala de Casación Penal, en los casos de juzgamiento a funcionarios públicos con fuero constitucional, aludió a la cuestión. En efecto, el artículo 17 numeral 6 de la Ley Estatutaria señalaba que correspondía a la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, cumplir las siguientes funciones: “ 6.

Resolver las impugnaciones y los recursos de apelación contra las sentencias, medidas cautelares, providencias y autos interlocutorios que profiera la Sala de Casación Penal en los procesos que tramite contra los funcionarios y servidores públicos con fuero constitucional de juzgamiento por los hechos punibles que se les imputen (…)”. La Corte Constitucional lo declaró inexequible, citando el artículo 234 de la Constitución el cual dispone que, la Corte Suprema de Justicia es el máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria, y la ley “(…) dividirá la Corte en salas, señalará a cada una de ellas los asuntos que deba conocer separadamente y determinará aquellos en que deba intervenir la Corte en pleno”.

Reitera los argumentos del presidente de la Corte Suprema de entonces, cuando expresó “(…) al suponerse que el recurso de apelación contra sentencias, medidas cautelares, providencias y autos interlocutorios que profiera un funcionario judicial, implica que un juez de mayor grado revisará esas decisiones, y al haberse establecido que la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia no es superior jerárquico de la Sala Casación Penal, se hace entonces necesario declarar la inexequibilidad del numeral 6o del artículo 17”.

Por consiguiente, la carencia de superior funcional o jerárquico frustró la impugnación de las sentencias condenatorias. Aunque es evidente, que la segunda instancia no corresponde al mecanismo de la doble conformidad en toda su extensión, porque el numeral 6 del artículo 17 circunscribía la cuestión para los aforados, sí apostaba por la doble conformidad, al atribuir la función de “(…) resolver las impugnaciones y los recursos de apelación ”, el propósito quedó frustrado por la declaratoria de inexequibilidad por la Corte Constitucional.

El texto como se trasuntó, bienvenido era, porque le atribuía a la Sala Plena de la Corte Suprema la posibilidad de resolver las impugnaciones y los recursos de apelación contra las diferentes actuaciones procesales que realizaba la Sala de Casación Penal, en los casos de juzgamiento a funcionarios públicos con fuero constitucional, beneficio que podía extenderse, para no discriminar, a los no aforados.

Hasta ese momento subsistía en la jurisprudencia un laberinto entre el instituto de la doble conformidad de la regla 29 de la Carta y la doble instancia prevista en el artículo 31, confundiendo el derecho a impugnar la primera condena en materia criminal como estándar del debido proceso, con el factor funcional que implican los niveles o grados a que se refiere la segunda instancia por virtud del recurso de apelación. 5.

Empero, en sentencia C-792 de 2014, cambiando radicalmente su viejo y persistente criterio, la Corte Constitucional, declaró “ inconstitucionales con efectos diferidos ” algunos artículos de la Ley 906 de 2004, por cuanto omitían “ (…) la posibilidad de impugnar todas las sentencias condenatorias ”; e igualmente, exhortó “ al Congreso de la República para que, en el término de un año contado a partir de la notificación por edicto de [esa providencia], regul [ara] integralmente el derecho a impugnar todas las sentencias condenatorias, (…) [y] de no hacer [lo], a partir del vencimiento de [ese] término, se entender [ía] que procede[ría] la impugnación de todas las sentencias condenatorias ante el superior jerárquico o funcional de quien impuso la condena (…) ”.

Ahora, como los lineamientos de la citada sentencia no se materializaron en una Ley, en el proveído SU-215 de 28 de abril de 2016, el alto tribunal constitucional, con el objeto de determinar el alcance del citado fallo C-792 de 2014, precisó, entre otros aspectos, que (i) surtía efectos desde el 25 de abril de 2016; y (ii) “ únicamente opera respecto de las sentencias que para ese entonces aún estuvieran en el término de ejecutoria, o de las que se expidan después de esa fecha ”.

Dijo en efecto la Corte: “(…) Al no tratarse de una disposición vinculante, sino de un acto de lenguaje sin fuerza normativa obligatoria para el Congreso, el exhorto puede interpretarse de modo amplio, de suerte que se entienda referido a la impugnación de las condenas impuestas por primera vez en cualquier etapa del proceso penal ordinario.

Si el Congreso ha omitido la oportunidad que se le reconoció en ese exhorto, desde luego que no por eso pierde su facultad de regular la materia. Pero en tal caso esta Corte debe velar por la supremacía e integridad del mandato constitucional de garantizar la impugnación de las condenas impuestas por primera vez en el proceso penal (CP. arts. 29, 31, 229 y 241).

Lo cual le exige obrar de modo que asegure la adaptación del ordenamiento y los procesos penales al orden superior (CP. art 4) (…)” (negrillas propias). Si bien el mencionado órgano legislativo no ha implementado en nuestro ordenamiento jurídico penal, una reforma subsanando la señalada omisión legis-reglamentaria, sí realizó un cambio sustancial en la competencia atribuida constitucionalmente a la Sala de Casación Penal de esta Colegiatura, porque, con la expedición del Acto Legislativo 01 de 2018, estipuló como atribución de esa Corporación: “(…) [r] esolver (…), la solicitud de doble conformidad judicial de la primera condena de (…) los fallos que (…) profieran los Tribunales Superiores o Militares (…)”.

Ahora, que en la actualidad no haya un reglamento jurídico sobre la forma como se debe tramitar la impugnación de la “ primera condena ” cuando aquélla es emitida en segunda instancia, no significa que hoy, esa posibilidad esté cercenada para el procesado, por cuanto al existir un órgano jurisdiccional con competencia constitucional para conocer de ese específico asunto, es ilógico afirmar que esa autoridad no pueda ejercer dicha función por configurarse un vacío meramente formal, pues, ante estos eventos, es indispensable aplicar directamente las normas integradoras del bloque de constitucionalidad, las cuales, sin duda, permiten acceder a la “ doble conformidad ”, como pasa a explicarse: El artículo 29 de la Carta Política establece que el debido proceso “ se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas ”, y contempla una serie de garantías que hacen parte de la esencia de ese derecho fundamental, tales como: i) “ [n] adie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio, ii) [e] n materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable, iii) [t] oda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable, iv) [q]uien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho (…)” (negrillas de la Sala).

El anterior precepto constituye un claro desarrollo del artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el cual prevé un conjunto de garantías judiciales: “(…) 1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, p or un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter (…)”.

“ (…) 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal; b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada; c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa; d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley; f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior (…)” (se resalta).

Igualmente, el canon 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, estipula: “ (…) 1. Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil.

La prensa y el público podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden público o seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinión del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa será pública, excepto en los casos en que el interés de menores de edad exija lo contrario, o en las acusaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores (…) ”.

“ (…) 2. Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley (…) ”. “ (…) 3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella; b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y a comunicarse con un defensor de su elección; c) A ser juzgado sin dilaciones indebidas; d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección; a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo; e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo; f) A ser asistida gratuitamente por un intérprete, si no comprende o no habla el idioma empleado en el tribunal; g) A no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable (…)”.

“ (…) 4. En el procedimiento aplicable a los menores de edad a efectos penales se tendrá en cuenta esta circunstancia y la importancia de estimular su readaptación social (…)”. “ (…) 5. Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley (…)”.

“ (…) 6. Cuando una sentencia condenatoria en firme haya sido ulteriormente revocada, o el condenado haya sido indultado por haberse producido o descubierto un hecho plenamente probatorio de la comisión de un error judicial, la persona que haya sufrido una pena como resultado de tal sentencia deberá ser indemnizada, conforme a la ley, a menos que se demuestre que le es imputable en todo o en parte el no haberse revelado oportunamente el hecho desconocido (…)”.

“ (…) 7. Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país (…)”[footnoteRef:8]. [8: COLOMBIA, Ley 74 del 26 de diciembre de 1968, Diario Oficial. Año CV. No. 32682. 31 de diciembre de 1968. P. 3. Texto por medio del cual, se aprueban los "Pactos Internacionales de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de Derechos Civiles y Políticos, así como el Protocolo Facultativo de este último, aprobados por la Asamblea General de las Naciones Unidas en votación unánime, en Nueva York, el 16 de diciembre de 1966".] Los ordenamientos modernos, en proyección de la tendencia registrada supranacionalmente, establecen preceptos que consagran el postulado de la condena confirmatoria.

En la Constitución del Estado de Ecuador de 2008 se estatuye el derecho de todo ciudadano a “[r] ecurrir el fallo o resolución en todos los procedimientos en los que se decida sobre sus derechos” (art. 76). Argentina ha hecho la incorporación por la vía jurisprudencial, tras los fallos Arce y Casal del año 2005, en los cuales se ratifica el juzgamiento penal en dos instancias, entendidas como la posibilidad de revisión integral de la resolución condenatoria.

El resto de los países de Iberoamérica no han regulado positivamente el derecho al recurso en estos casos, ni consagrados preceptos superiores que lo positivicen, pese al paladino mandato impuesto por el citado canon 8° de la Convención Americana de Derechos Humanos y la jurisprudencia de la Corte Interamericana. No puede perderse de vista, por disposición constitucional (art. 31), toda decisión judicial es susceptible de apelarse, salvando las excepciones legales.

Trátese, en criterio de esta Sala, de una garantía que constituye baluarte y proyección del debido proceso, y que, en tal virtud, asegura al afectado que la resolución del juzgador, siéndole adversa, pueda ser revisada por un funcionario de superior nivel “(…) a propósito de revocarla ante la eventualidad de engendrar vicios o desconocer algún derecho protegido por la ley (…)”[footnoteRef:9]. [9: CSJ SC del 15 de enero de 2010 (M.P. Pedro O. Munar).

Ver también, en similar sentido: CSJ SSC del 8 de junio de 1999 (Carlos E. Jaramillo); del 8 de junio de 2004 (M.P. Edgardo Villamil Portilla); 15 de diciembre de 2006 (M.P. Pedro O. Munar); 9 de julio de 2009 (M.P. William Namén Vargas); 8 de septiembre de 2009 (M.P. Edgardo Villamil Portilla).] Ahora, la “ doble conformidad ”, según la Corte Interamericana de Derechos Humanos, se caracteriza por “(…) brinda [r] mayor seguridad y tutela a los derechos del condenado (…)”[footnoteRef:10], por medio de un “(…) recurso ordinario accesible y eficaz mediante el cual un juez o tribunal superior procure la corrección de decisiones jurisdiccionales contrarias al derecho (…)”[footnoteRef:11]; sin embargo, esta garantía únicamente procede contra la primera sentencia condenatoria proferida en segunda instancia, pues el fallo de esa naturaleza, emitido en primer grado, es susceptible de apelación, acorde al sentido positivo del artículo 176 del Código de Procedimiento Penal[footnoteRef:12]. [10: Caso Barreto Leiva c. Venezuela, sentencia de 17 de noviembre de 2009.

Serie C No. 206, párr. 89.] [11: Caso Herrera Ulloa c. Costa Rica, sentencia de 2 de julio de 2004. Serie C No. 107, párrs. 161 y 164.] [12: “(…) La apelación procede, salvo los casos previstos en este código, contra los autos adoptados durante el desarrollo de las audiencias, y contra la sentencia condenatoria o absolutoria (…)”.] La “ doble conformidad ” debe asegurar que el condenado pueda acceder a una verdadera revisión de su sentencia, sin mediar formalidades de difícil cumplimiento que impidan la materialización de esa prerrogativa, pues, de lo contrario, “(…) supon [dría] la negación misma del derecho involucrado (…)”[footnoteRef:13], teniendo en cuenta que “(…) la inexistencia de recursos internos efectivos coloca a una persona en (…) indefensión (…)”[footnoteRef:14] ante el poder punitivo del Estado. [13: Caso Baena Ricardo y otros c. Panamá, sentencia de 28 de noviembre de 2003.

Serie C No. 104, párr. 82.] [14: Caso del Tribunal Constitucional c. Perú, sentencia de 31 de enero de 2001. Serie C No. 71. párr. 89.] Por otro lado, es inocultable el limitado alcance que el legislador colombiano le dio al Acto Legislativo N° 01 del 18 de enero de 2018, en tanto que circunscribió la reforma allí introducida a los “aforados constitucionales”, en relación con quienes, en el artículo 2º, previó que “la Sala de Casación Penal y las Salas Especiales garantizarán la separación de la instrucción y el juzgamiento, la doble instancia de la sentencia y el derecho a la impugnación de la primera condena ” (se subraya).

Del mismo modo, se constata que, debido a esa restricción, se generó un estado de trato desigual respecto de los demás procesados penales, condenados por primera vez en segunda instancia, comoquiera que, en cuanto a tales condenas, nada se consagró en procura de garantizar el derecho a impugnarlas. Con otras palabras, desde la vigencia del referido acto legislativo, los aforados constitucionales que habiendo sido absueltos en primera instancia, resultan condenados en segunda, tienen garantizado su derecho a impugnar este último pronunciamiento, pues, en la actualidad, ya fueron creadas las Salas Especializadas al interior de la Sala de Casación Penal, logrando con ello, la materialización de tal prerrogativa; sin embargo, las demás personas vinculadas a un proceso penal, no cuentan en su haber con el mismo mecanismo de protección dado el vacío legislativo para otorgarles semejante goce constitucional.

Como nada justifica esa disparidad de trato, el estado de cosas que acaba de describirse es, sin duda, inconstitucional y, por lo mismo, habilita que la acción de tutela actúe para proteger dicho derecho en casos concretos, toda vez que su vulneración comporta el quebranto, en líneas generales, del debido proceso y, en forma específica, de las garantías que se adicionaron con el memorado acto legislativo.

No obstante, lo argüido, debe resaltarse que aun cuando la mencionada reforma se haya dirigido, en particular, a “ los aforados constitucionales ”, lo cierto es que atribuyó a la Corte Suprema de Justicia competencia para conocer de la solicitud de “(…) doble conformidad ” entablada frente a las sentencias condenatorias dictadas por los Tribunales Superiores.

Así, el numeral 7º, del canon 3º del Acto Legislativo N° 01 de 18 de enero de 2018, establece: “(…) 7. Resolver, a través de una Sala integrada por tres Magistrados de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y que no hayan participado en la decisión, conforme lo determine la ley, la solicitud de doble conformidad judicial de la primera condena de la sentencia proferida por los restantes Magistrados de dicha Sala en los asuntos a que se refieren los numerales 1, 3, 4, 5 y 6 del presente artículo, o de los fallos que en esas condiciones profieran los Tribunales Superiores o Militares (…)” (subraya fuera de texto).

En consecuencia, en concordancia con la regla 29 de la Carta, con el bloque de constitucionalidad inserto en el derecho nacional, de acuerdo con la doctrina constitucional de la sentencia C-792 de 2014 y la vigencia inmediata del Acto Legislativo 01 de 2018, cuyos artículos 2 y 3 autorizan expresamente “(…) el derecho a la impugnación de la primera condena (…) ”; o la solicitud “(…) de la doble conformidad judicial de la primera condena (…) o de los fallos que en esas condiciones profieran los tribunales superiores o militares (…) ”, resulta incuestionable la procedibilidad de la doble conformidad contra la primera condena, sin distingos, por virtud, también, del derecho a la igualdad de la regla 13 de la Constitución. De tal modo que, imperativo del principio de la supremacía constitucional, se impone el gobierno y aplicación del derecho a impugnar la primera condena penal proferida en segunda o única instancia para surtir la doble conformidad jurídica estudiándola en forma integral, sea o no aforado el imputado, extendiendo los alcances del amparo a todos, y no exclusivamente para los aforados, con el fin de salvaguardar las garantías afectadas y defender la coherencia del sistema normativo y la democracia constitucional. 6.

No es la primera vez que este Colegiado aborda la cuestión, lleva varios años discutiendo el problema en casos concretos, siendo los más relevantes: a. En la STC8851 de 11 de julio de 2018, Álvaro Antonio Ashton Giraldo, en calidad de aforado exigió la aplicación de la “doble conformidad” a su proceso adelantado por el delito de concierto para delinquir agravado”, porque el mismo estaba siendo rituado por la Sala de Casación Penal, más no por el estrado de instrucción creado para surtir la primera instancia. En aquella ocasión, aunque se desestimó la protección deprecada por cuanto el procedimiento se hallaba en la etapa de investigación y aún no existía sentencia, se destacó que, de todas maneras, Ashton Giraldo contaba con la posibilidad de impetrar la “impugnación especial” si eventualmente resultase condenado, conforme a lo enunciado en ese Acto Legislativo.

Sobre lo discurrido, la Sala destacó: “(…) Para el promotor de este amparo, la autoridad atacada le vulneró el debido proceso, particularmente, (…) el derecho a impugnar la sentencia condenatoria ”. Sin embargo, aun cuando dicho resguardo es impróspero, por cuanto el quebranto así denunciado por el actor, en el momento actual es puramente hipotético, pues aún no se ha dictado fallo, sí compele al Colegiado enjuiciado asegurarle al petente su derecho a formular “recurso de apelación” contra la sentencia de “Primera Instancia”, o a la doble conformidad, esto es, impugnar la “primera condena”, haciendo uso de su reglamento interno y de aquéllas herramientas jurídicas[footnoteRef:15] para permitirle su goce, en la medida como se vayan integrando las Salas Especiales creadas por el Acto Legislativo 01 de 2018.

Pero este derecho a la doble instancia, en los términos del anunciado Acto, o en los de la sentencia C-792 de 2014, no se halla infringido en lo hasta ahora rituado en su caso porque, como se itera, la correspondiente impugnación solo se prevé en la regla 1 inciso tercero: “[c]ontra las sentencias que profiera la Sala Especial de Primera Instancia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia procederá el recurso de apelación. Su conocimiento corresponderá a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (…)”. [15: Los denominados conjueces estatuidos en el Decreto 1265 de 1970, fueron creados para “reemplazará[r] a los magistrados que queden separados del conocimiento de un negocio por impedimento o recusación”.] “(…)”.

“(…) En ese orden, la actividad adelantada hasta ahora por la Sala de Casación Penal no es arbitraria ni trasgresora de derechos; además, no estaba autorizada la Corporación Jurisdiccional ante el silencio del Congreso, atribuirse funciones propias de éste. No obstante, instaladas legal y materialmente las Salas allí previstas, designados y posesionados los juzgadores que las conformaran, es cuando deberá aplicarse de manera inmediata el señalado Acto Legislativo 001 de 2018, con todo su vigor (…)”. b. En el fallo STC12447 de 26 de septiembre de 2018, se estudió el caso de Martín Emilio Morales Diz, otrora Senador de la República, quien, en la demanda de amparo, manifestó que, si bien ya se habían creado las Salas de Instrucción y de Juzgamiento de primera instancia anexas a la de Casación Penal ésta última lo condenó por “concierto para delinquir agravado” en concurso material heterogéneo con los delitos de “ tráfico, fabricación o porte de estupefacientes ”, “ administración de recursos de grupos armados al margen de la Ley ”, “ tentativa de homicidio agravado en concurso homogéneo sucesivo ”, y “ porte de armas y munición de uso privativo de las fuerzas armadas ”, en calidad de coautor, y “ homicidio agravado como determinador”.

Morales Diz pidió la “ doble conformidad ” de esa sanción, pero dicha colegiatura la desestimó por improcedente. En esa oportunidad, esta Corte acogió el criterio, según el cual, ante la vigencia del Acto Legislativo 01 de 18 de enero de 2018, la Sala de Casación Penal no podía seguir conociendo de decursos en donde se juzgaran a aforados en primera instancia, pues ello desconocía la estructura de la señalada reglamentación para materializar el derecho a la impugnación especial y, por ello, accedió a la protección rogada al estimar que, a la luz de la enmienda constitucional reseñada, la Sala de Casación Penal carecía de competencia para emitir el fallo allí dictado y debía, en consecuencia, remitir el decurso criticado a la Sala Especial de Primera Instancia, creada con ese propósito, y donde se le garantizaría al petente el derecho a controvertir la decisión final.

Al punto, la Sala adoctrinó: “(…) Es cierto que existen razones de conveniencia que inducen a pensar que la Sala de Casación Penal no debería perder la competencia para dictar sentencia hasta cuando entre a funcionar la Sala Especial de Juzgamiento de Primera Instancia. Ello sería lo más deseable para la estabilidad de las instituciones y la satisfacción de las expectativas de seguridad jurídica de los asociados.

Pero las garantías penales y los derechos fundamentales de las personas jamás pueden estar sometidos a las conveniencias generales, ni las decisiones de los jueces dependen de la opinión pública o de motivos utilitaristas. Los funcionarios judiciales están constitucional y legalmente investidos para proteger los derechos superiores de las personas por encima de cualquier motivo de conveniencia “política” o “moral” que se erija en una especie de tiranía de la razón extrajurídica encarnada en el clamor popular por sobre las formas y los contenidos sustanciales del ordenamiento jurídico (…)”.

“(…)”. “(…) Así las cosas, se vislumbra que para el momento en que se emitió el fallo condenatorio contra el tutelante, esto es, el 31 de mayo de 2018, la Sala de Casación Penal de esta Corporación no podía continuar adelantando la actuación y mucho menos proferir sentencia, como en efecto aconteció, por cuanto para ese momento ya se encontraba en vigor el Acto Legislativo de reforma constitucional con efectos inmediatos, el cual le quitó competencia para conocer de los procesos contra los aforados constitucionales en cualquiera de las etapas de la primera instancia (…)”. c. Esta Sala, en las sentencias aprobadas en sesión de 22 de mayo de 2019, bajo los números 11001-02-03-000-2019-01361-00 y 11001-02-04-000-2019-00463-01, evidenció el quebranto de la garantía a la “ doble conformidad ” por no otorgarse frente a la “ primera condena ” emitida en segunda instancia por el tribunal respectivo; al hallar que los interesados concurrieron en un lapso razonable.

Y, en cuanto al agotamiento de las herramientas de defensa, en la 11001-02-03-000-2019-01361-00, el censor atacó la desestimación de la alzada al incoar el remedio extraordinario de casación y, por ello, suscitó un pronunciamiento de la Sala de Casación Penal sobre el particular, juicio considerado por esta especialidad como insuficiente, pasando a otorgar la protección reclamada.

En el 11001-02-04-000-2019-00463-01 la tutelante formuló reposición contra el proveído del  ad quem,  donde no se le concedió la alzada y, ante su negativa, impetró, de nuevo, el remedio horizontal y queja; sin embargo, ambos fueron rechazados. La primera controversia, atañe al fallo STC6768-2019, en el cual Marvin Royert González pidió la protección a sus derechos fundamentales, pues, en su decir, al interior del juicio penal impulsado en su contra por el delito de “concusión”, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga había revocado la absolución otorgada por el a quo y, en su lugar, lo condenó a pena privativa de la libertad.

Frente a la decisión del ad quem, Royert González incoó apelación, pero esa defensa fue denegada y, por ello, interpuso recurso extraordinario de casación y, si bien este último fue inadmitido por la Sala Penal de la Corte, esa corporación señaló que, en todo caso, estudió de fondo el asunto a través de ese mecanismo, tras lo cual, ratificó la providencia emitida por el Tribunal de Bucaramanga.

La Corte tuteló las prerrogativas al debido proceso del actor, porque la “impugnación especial” no podía ser soslayada por otros instrumentos extraordinarios, pues primero debe rituarse la doble conformidad y, luego, darse paso a los segundos. En consecuencia, esta Corporación ordenó a la Sala de Casación Penal, definir la “doble conformidad” del accionante.

En el asunto con la radicación 11001-02-04-000-2019-00463-01 que corresponde a la sentencia STC16778-2019, Cielo Rocío Perea Valderrama, allí tutelante, adujo que en el decurso penal adelantado en su contra, había sido absuelta en primera instancia por el Juzgado Promiscuo Municipal de Rivera -Huila-, pero, en sede de apelación, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, la condenó por primera vez y, si bien la gestora pidió la “ impugnación especial ” respecto a ese proveído, el aludido colegiado lo desestimó por improcedente al no existir reglamentación de ese instituto jurídico para los no aforados; además, la promotora había impetrado recurso extraordinario de casación, que se encontraba en trámite.

Perea Valderrama acudió al ruego para obtener la doble conformidad de la sanción impuesta; no obstante, la homóloga de Casación Penal denegó el auxilio al estarse surtiendo el precitado mecanismo de defensa; sin embargo, esta Sala al definir la impugnación formulada por la petente, concedió la salvaguarda implorada, por cuanto el Acto Legislativo No. 01 de 2018 ya había establecido quién era la autoridad competente para dirimir las controversias sobre la “ doble conformidad ” y se estimó que no existía razón válida para restringir ese derecho únicamente en favor de los aforados.

Adicionalmente, se consideró que el recurso extraordinario de casación no era idóneo para proteger la prerrogativa en comento al tener unos alcances y presupuestos diferentes a la “ impugnación especial ” y, por tal motivo, la Corte ordenó a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, dar curso a la apelación de la primera condena que le impuso por primera vez, al revocar la absolución del a quo. d. En la sentencia STC16778-2019 de 12 de diciembre de 2018, Ruffo Heliodoro Echeverry Moreno, quien había sido absuelto en primera instancia por el delito de “ acceso carnal con persona en incapacidad de resistir”, fue condenado, en sede de alzada, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito judicial Popayán, a ciento sesenta y ocho (168) meses de prisión por esa conducta.

Echeverry Moreno solicitó la “impugnación especial ” y la casación a esa determinación, siendo negado el primero y concedido el segundo; empero, este último, sin bien fue inadmitido fue tramitado de manera oficiosa en donde finalmente, se confirmó lo proveído por el ad quem. La Sala advirtió la vulneración alegada, pues, al momento de la sanción, estaban vigentes los alcances jurídicos de las sentencias C-792 de 2014 y SU-215 de 2016 y, en esa medida, lo procedente, en primer lugar, era dar curso a la “ doble conformidad ” y, de mantenerse el reproche penal, en segundo término, abrirle paso a la casación. Al respecto, la Corte señaló lo siguiente: “(…) La doble conformidad, también “doble verificación”, no es propiamente el derecho a la segunda instancia, sino la facultad a impugnar la primera sentencia condenatoria en el ámbito penal, por razones de justicia material; en consecuencia, se trata de una garantía de naturaleza convencional y constitucional[footnoteRef:16] al interior del proceso penal en procura de tornar eficaz el debido proceso para el imputado, inculpado o procesado a fin de que pueda recurrir y demandar la revisión amplia e integral o el control formal y material del primer fallo condenatorio, sea que se profiera en primera, segunda o única instancia mediante un recurso ordinario, sencillo, eficaz y accesible que pueda ser decidido por un juez o tribunal de superior jerarquía orgánica o funcional; en todo caso, diferente al que dictó el fallo objeto del recurso, pero antes de que obtenga la decisión cuestionada, los efectos de cosa juzgada (…)”. [16: Por cuanto emana de los principios, valores y derechos insertos en los sistemas regionales de protección de derechos humanos, por ejemplo, el sistema interamericano del Pacto de San José de Costa Rica, pero también previsto en la dogmática de las cartas constitucionales de los Estados constitucionales y sociales de derecho, por cuanto representa in mínimum de garantías para la protección de las garantías y de la libertad personal contra los enjuiciamientos arbitrarios, para obtener la certeza o justicia fáctica, jurídica y probatoria del fallo condenatorio, no como doble instancia, sino como derecho a la revisión del fallo que condena por primera vez a una persona. ] “(…) Ahora esta modalidad de impugnación tampoco puede confundirse con el recurso extraordinario (o acción) de revisión, por cuanto este mecanismo, entre otras tantas peculiaridades, procede contra sentencias ejecutoriadas, características que no son de resorte de la garantía universal de la “doble conformidad” (…)”.

“(…)”. “(…) De modo que, no puede confundirse ni relegarse en su tarea con relación a la doble conformidad o a la doble condena, porque este mecanismo apenas es desarrollo del derecho a obtener la revisión integral de la primera condena, o ante el derecho que se otorga a quien en segunda instancia es condenado por primera vez, o para quien es sancionado en juicios criminales de única instancia (…)”.

“(…)”. “(…) La doble conformidad no es la casación, ya lo expuso esta Sala en providencias anteriores, tampoco es revisión; la casación no es doble conformidad, se itera, porque sería desnaturalizar cada recurso para tramar enredos y galimatías o para diluir los propósitos de la casación (…)”. “(…) Si la casación es culmen en el juzgamiento de instancia, al hallarse la Corte Suprema en el vértice del sistema como Corte de Casación. No puede señalarse que primero debe tramitarse la casación y luego la doble conformidad, porque significaría que ahora la Corte de Casación es Corte de doble conformidad o juez de instancia esencialmente, de modo que cede su arsenal histórico a un recurso que emerge como resultado de imprevisiones legislativas.

Pero, además, desde la estructura propia de los recursos, la casación es limitada a unas causales precisas y a un modelo con propósitos singulares; la impugnación a la primera condena es amplia, abierta e ilimitada porque el juez de la doble conformidad debe revisar el todo, aún sin la presencia de reparos concretos, basta que el inculpado impugne en términos elementales y sin formalismos pero en tiempo, contra su condena, para que el superior estudie la totalidad del fondo del asunto (…)”.

“(…)”. “(…) En consecuencia, en casos como el presente a fin de observar el debido proceso, compete primero dar paso al derecho a la doble conformidad del condenado, respetando la autonomía e independencia judicial, como auténtica instancia, con las reglas de la apelación. Tramitada la doble conformidad o impugnación especial analizará el juez de ella, si concede la casación, si fuere el caso, según se cumplan o no los requisitos del legislador; luego verificará si se resuelve tramitarlo, en fin; pero la doble conformidad no tiene porque alterar la casación para tornarla en un mero trámite, anterior al de la doble conformidad, ni tampoco para convertir la impugnación especial en un apéndice de la casación, porque los dos recursos son totalmente diferentes.

La doble conformidad en un derecho supremo de quien, a pesar de haber sido absuelto, por los avatares de la configuración del sistema, ahora en nueva decisión es condenado y, entonces, tiene derecho a formular la petición de una revisión amplia e ilimitada por un juez superior, autónomo, independiente e imparcial, sin preconceptos de la primera condena para establecer si la confirma o revoca (…)”[footnoteRef:17]. [17: COLOMBIA, CSJ.

CIVIL. Sentencia de tutela: STC16778-2019 del 12 de diciembre de 2019, radicado n.° 11001-02-03-000-2019-03906-00, Ruffo Heliodoro Echeverry Moreno Vs. la Sala de Casación Penal y Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán. ] Por tal motivo, esta Sala ordenó a la Sala Penal de Tribunal Superior del Distrito Judicial del Popayán, rituar la “impugnación especial” formulada por Ruffo Heliodoro Echeverry Moreno frente a la primera condena que le impuso esa colegiatura. e. En el pronunciamiento STC2889-2020 de 16 de marzo del año cursante, en el auxilio incoado por Ricardo Alfonso Linero González, éste arguyó que había sido juzgado bajo el procedimiento de la Ley 906 de 2004, por el delito de acto sexual violento, conducta por la que había sido absuelto en primera instancia. El 6 de febrero de 2017, la Sala Penal del Tribunal Judicial de Santa Marta, revocó esa decisión y, en su lugar, condenó a Linero González a ciento cuarenta y tres (143) meses de prisión, dándole la oportunidad de impetrar el recurso extraordinario de casación. El censor adujo que se habían violentado sus garantías fundamentales, por cuanto contra esa determinación procedía la “ doble conformidad ” en su favor.

La Sala estimó que, pese a serle aplicable al tutelante la prerrogativa de la “ impugnación especial”, conforme a lo estatuido en las sentencias C-792 de 2014 y SU-215 de 2016, pues su proceso estaba vigente luego del 25 de abril de 2016, no hizo uso de ese medio defensivo, dilapidando tal oportunidad. Ahora, de haberla ejercido y de mantenerse la sanción, el allí quejoso contaba con el recurso extraordinario de casación, el cual tampoco fue impetrado y, además, la decisión protestada por vía de tutela se había proferido transcurridos más de seis (6) meses desde su emisión. De manera que no se superaban los presupuestos de subsidiariedad e inmediatez, tornando improcedente el auxilio. 6.1.

La vigencia de la doble conformidad. De acuerdo con lo establecido en las sentencias C-792 de 2014 y SU-215 de 2016 de la Corte Constitucional, la Sala infería que para asuntos penales rituados bajo la Ley 600 de 2000[footnoteRef:18] o Ley 906 de 2004, o tratándose de procesos en curso o con sentencia no ejecutoriada al 25 de abril de 2016, estaban sujetos a la garantía de la impugnación especial frente a la primera condena emitida en segunda instancia. La prerrogativa se fortaleció con el Acto Legislativo de 2018. [18: CSJ.

STC2560-2019 de 1°de marzo de 2019, exp. 11001-02-03-000-2019-00348-00.] Por tanto, existía consenso que, en torno a las actuaciones con providencia con efectos de cosa juzgada antes del 25 de abril de 2016 o, al 18 de enero de 2018, no se gozaba de la prerrogativa de la impugnación especial, ante la intangibilidad de las causas ya falladas en sentencias ejecutoriadas[footnoteRef:19]. [19: CSJ.

STC14915-2019, de 31 de octubre de 2019, exp. 11001-02-04-000-2019-01624-01] La Sala, si bien había mantenido un criterio uniforme en torno a la fecha en la cual podía predicarse el derecho a la “doble conformidad”, a modo de obiter dicta, en las sentencias STC531-2020, STC189-2020, STC15017-2019, STC13920-2019 y STC6768-2019, se indicó que como el precedente patrio emanaba de lo reseñado en los “Pactos Internacionales de Derechos Civiles, Políticos y Económicos aprobado por Naciones Unidas en 1966”, ratificados por Colombia mediante la Ley 74 de 1968, y vigente desde el 23 de marzo de 1976, a partir de ésta última calenda, la impugnación especial tenía cabida en el ordenamiento nacional.

En el fallo STC6768-2019, Marvin Royert González fue condenado por primera vez en segunda instancia por “ concusión ” ante la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, y su alegato en ese auxilio versaba en torno a la negativa de ese colegiado a darle curso a la “ doble conformidad ” y, en lugar de ello, tramitó el recurso extraordinario de casación. La Sala estimó esa actuación irregular y, por tanto, concedió el ruego implorado pues este último remedio no protegía el derecho del tutelante a obtener un nuevo estudio de su sanción a través de un instrumento expedito y eficaz.

El proveído STC15017-2019 se originó en la salvaguarda instaurada por Juan Diego Otálora Ospina, quien, habiendo sido absuelto por el  a quo, resultó sancionado por “ secuestro y extorsión ” en decisión de la Sala Penal del del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, autoridad que no le brindó, la posibilidad de hacer uso de la prerrogativa a la impugnación especial, todo lo cual, advirtió la Corte, lesionaba esa garantía constitucional.

En la sentencia STC13920-2019, se estudió el caso de Cristian Ignacio Murillo Mendoza contra la Sala de Casación Penal, pues éste cuestionaba a ese colegiado su negativa a rituarle la impugnación especial por él enarbolada, por estarse surtiendo la casación primeramente formulada. Como, a criterio de esta Corporación, tal circunstancia violaba el debido proceso, porque, en primer lugar, debía adelantarse el estudio de la “ doble conformidad ” y, con posterioridad, la casación, se otorgó el amparado suplicado.

En el pronunciamiento STC189-2020, Jairo Alberto Ruiz Rojas demandó a la Sala Penal homóloga, pues, si bien había incoado casación y ese remedio se le inadmitió, el estrado atacado viabilizó la “ impugnación especial ” a condena impuesta en segunda instancia. La Corte constató que ese proceder resultaba lesivo a las garantías del petente, porque nunca se le indicó al actor que el remedio extraordinario en cuestión no suplía, subsidiariamente, “ la impugnación especial ”, por cuanto dicha garantía debía permitirle al sancionado elevar su protesta sin tecnicismos, y mucho menos, luego de la casación. En la determinación STC531-2020, Alejandro Zapata Ramírez acudió a la acción de tutela aduciendo que, aun cuando había sido absuelto por el  a quo, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín lo condenó como coautor de los delitos de “ feminicidio ” en concurso heterogéneo con acceso  “carnal violento ” y, si bien se le concedió la casación incoada, no se le informó que, en primer lugar, tenía derecho a la “ doble conformidad ”.

Esta Colegiatura concedió el amparo pues, como ya se ha dicho, esa prerrogativa no puede soslayarse por otros recursos carentes de idoneidad para controvertir la sanción penal cuando ésta surge en segunda instancia. En la sentencia reseñada, así como en las anteriormente referidas, se manifestó lo siguiente:   “(…) De conformidad con lo establecido por el numeral 5° del artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado en Nueva York el 16 de diciembre de 1966, aceptado sin reservas por Colombia mediante la Ley 74 de 1968 y vigente desde el 23 de marzo de 1976, « toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidas a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley (…)”.

“(…) Esta disposición fue reiterada en el numeral 2o del artículo 8o de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, suscrita el 22 de noviembre de 1969 en San José de Costa Rica, incorporada por la Ley 16 de 1972, vigente a partir del 18 de julio de 1978, según el cual «toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad.

Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas ( ): h) recurrir el fallo ante juez o tribunal superior ( )». “(…). “(…) Entonces, es evidente que el derecho a la doble conformidad de la condena penal está vigente en nuestro ordenamiento jurídico -se reitera- desde 1976. Luego, la circunstancia de que esa prerrogativa se haya vulnerado en todos los procesos en que los enjuiciados no tuvieron la posibilidad de impugnar la primera condena penal que, por tanto cobró ejecutoria en esas condiciones, no es una causal eximente de la obligación del Estado de garantizarla, es una situación agravatoria de su incapacidad de brindar a los procesados penales las garantías mínimas reconocidas por los instrumentos internacionales adoptados por nuestro ordenamiento interno desde hace más de cuatro décadas (…)”.

Empero, es de advertir, en todos esos casos, se trataba de meros obiter dictum, porque en los mencionados fallos no se discutía acerca de la vigencia de la aplicación de la “ doble conformidad ” en el tiempo y, por ese motivo, ese aspecto no puede constituirse como el eje fundante de las decisiones donde se halla inserto; y, en esa medida, carece de carácter vinculante para esta Sala al ser sólo dichos de paso y no estructurarse en elementos causales de la resolutiva. 6.2.

La vigencia en los instrumentos internacionales y en derecho nacional. Los “Pactos Internacionales de Derechos Civiles, Políticos y Económicos aprobado por Naciones Unidas en 1966”, ratificados por Colombia mediante la Ley 74 de 1968, no se refieren al espacio temporal de aplicación de una garantía efectiva para materializar el derecho a impugnar la primera condena en segundo grado o en única instancia pronunciada contra un aforado.

En la sentencia C-792 de 29 de octubre de 2014, la Corte Constitucional, sobre el particular, adoctrinó: “(…) Tanto la Carta Política como los instrumentos internacionales de derechos humanos han calificado la impugnación de los fallos condenatorios como un derecho subjetivo que integra el núcleo básico del derecho de defensa. Es así como el artículo 29 de la Carta Política establece que toda persona tiene “derecho” a impugnar las sentencias condenatorias, el artículo 14.5 del PIDCP le asigna la condición de “derecho” en cabeza de toda persona declarada culpable de un delito, y el artículo 8.2.h de la CADH establece que toda persona tiene “derecho” a recurrir el fallo ante juez o tribunal superior.

Se trata entonces de un derecho constitucional y convencional, cuyo sujeto activo es la persona que ha sido condenada en un proceso penal (…)”. “(…)”. “(…) Lo primero que encuentra esta Corporación es que el ordenamiento superior no contiene una regla especial que prevea los elementos de la hipótesis abstracta examinada en esta oportunidad.

Es decir, ni el artículo 29 de la Carta Política, ni el artículo 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ni el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos determinan de manera expresa que existe el derecho a impugnar las sentencias que establecen la responsabilidad penal por primera vez en la segunda instancia de un proceso penal; se trata únicamente de prescripciones generales sobre el derecho de impugnar o recurrir los fallos condenatorios en el marco de este tipo de juicios (…)” (negrilla ajena al texto).

Ahora bien, en el mencionado pronunciamiento, el Alto Tribunal citó varios casos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, entre ellos, Herrera Ulloa Vs. Costa Rica”, “Barreto Leiva Vs. Venezuela”, “ Mohamed Vs. Argentina ” y “Liakat Alí Alibux Vs. Suriname”, pero no tomó partido por alguno de ellos, en lo de la vigencia. En la jurisprudencia de la Corte Constitucional como atrás se señaló, hasta la providencia C-792 de 2014 hubo oposición a ese derecho, el cual apenas se consolidó con las dos sentencias fundantes en ese Tribunal: la C-792 de 2014 y la SU-215 de 2016.

Con posterioridad vino el Acto Legislativo 01 de 2018, la Sala Plena de la esa Corporación ha proferido las siguientes decisiones: 1. SU-217 de 2019, por medio de la cual extendió los beneficios a los procesos regidos por la Ley 600 de 2000 y la Ley 906 de 2004; además, puntuó la inaplicabilidad de la doble conformidad para procesos terminados y con fallo ejecutoriado antes de brindarse la posibilidad de recurrir las condenas por ese medio, especialmente, aquellas emitidas en única instancia por la Sala de Casación Penal, previo a la vigencia del Acto 01 de 2018, acaecida el 18 de enero de 2018. 2.

La SU-218 donde nuevamente requirió al Congreso para tramitar la Ley correspondiente a esta impugnación. Y, 3. La SU-373 de 2019, donde clarificó que no es la regla 31 de la Carta la que regula la impugnación especial, sino la del derecho a impugnar la sentencia condenatoria; igualmente, se adentra en los efectos de la favorabilidad penal respecto a las sentencias, junto con el deber de armonizar los derechos no involucrados para hacer interpretación conforme a la Constitución. Empero, en estas últimas decisiones de unificación no definió una fecha de aplicación de la garantía; como sí lo hizo en la C-792 de 2014. 6.3.

Los casos más relevantes en la órbita interamericana, con diferentes épocas. a. El 2 de julio de 2004, en el asunto “ Herrera Ulloa Vs. Costa Rica”, Mauricio Herrera Ulloa y a Fernán Vargas Rohrmoser, en calidad de periodista, el primero, y, el segundo, como representante legal de un diario, fueron condenados por la justicia de su país por delitos relacionados con “ ofensas en la modalidad de difamación ” a un diplomático de Costa Rica.

Los encausados impetraron recurso de casación, pero la Sala Tercera de la Corte Suprema de Costa Rica rechazó dicho medio defensivo. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, advirtió que, el ordenamiento del Estado convocado no brindaba garantías para Herrera Ulloa y Vargas Rohrmoser que les permitieran hacer uso de un mecanismo de fácil acceso para ejercer su derecho de contradicción ante condenas en asuntos penales, derecho que no se satisfacía con la mera existencia de una corporación encargada de definir recursos especializados y altamente técnicos.

En el caso se demandó la responsabilidad internacional del Estado por la imposición de una condena por difamación en perjuicio de Mauricio Herrera Ulloa y la falta de un recurso adecuado y efectivo para cuestionar dicha medida. Mauricio Herrera Ulloa, trabajaba en el diario “La Nación”, y Fernán Vargas Rohrmoser, era el presidente de la Junta Directiva y representante legal de ese medio de difusión. Los días 19, 20 y 21 de mayo de 1995 publicaron unos artículos en los cuales se vinculaba a Félix Przedborski, entonces delegado de Costa Rica, ante la Organización Internacional de Energía Atómica, con diversas conductas ilícitas.

El 25 de mayo de 1995 Przedborski publicó en el periódico “La Nación”, un artículo en el cual daba su versión de los hechos. En la actuación procesal luego del trámite y de acudir en dos oportunidades al recurso de casación; en la segunda ocasión, los recursos fueron declarados “ sin lugar ”, manteniéndose la condena. Agitado el litigio en la Corte interamericana, esta razonó: “ (…) En el presente caso, los recursos de casación presentados contra la sentencia condenatoria de 12 de noviembre de 1999 no satisficieron el requisito de ser un recurso amplio de manera tal que permitiera que el tribunal superior realizara un análisis o examen comprensivo e integral de todas las cuestiones debatidas y analizadas en el tribunal inferior.

Esta situación conlleva a que los recursos de casación interpuestos por los señores Fernán Vargas Rohrmoser y Mauricio Herrera Ulloa, y por el defensor de éste último y apoderado especial del periódico “La Nación”, respectivamente (supra párr. 95. w), contra la sentencia condenatoria, no satisficieron los requisitos del artículo 8.2 h. de la Convención Americana en cuanto no permitieron un examen integral sino limitado (…) ”[footnoteRef:20]. [20: CORTE INTERAMERICANA, Caso Herrera Herrera Ulloa Vs. Estado de Costa Rica, sentencia del 2 de octubre del 2004. ] Y con fundamento en lo analizado concluyó: “ Por todo lo expuesto, la Corte declara que el Estado violó el artículo 8.2.h. de la Convención Americana en relación con los artículos 1.1 y 2 de dicho tratado, en perjuicio del señor Mauricio Herrera Ulloa ”[footnoteRef:21]. [21: CORTE INTERAMERICANA, Caso Herrera Herrera Ulloa Vs. Estado de Costa Rica, sentencia del 2 de octubre del 2004. ] Por tal motivo, se ordenó a Costa Rica dejar sin efectos la sanción impuesta a los allí accionantes y adecuar su sistema jurídico para implementar un mecanismo de defensa sencillo que permitiera cuestionar las condenas penales en asuntos como el debatido. b. El 17 de noviembre de 2009, en el caso “Barreto Leiva vs. Venezuela”, Óscar Enrique Barreto Leiva, en su condición de Director Sectorial de Administración y Servicios del Ministerio de la Secretaría de la Presidencia de la República, fue condenado en única instancia por la Corte Suprema Justicia de esa nación, por delitos contra el patrimonio público.

El Tribunal Interamericano constató que dicho cargo no daba fuero al allí procesado y, en esa medida, no podía ser juzgado como si tuviera esa calidad; además, ante el máximo órgano jurisdiccional de Venezuela en materia penal, no se podían incoar recursos frente a las decisiones allí proferidas. Por tanto, la colegiatura internacional exigió al país demandado, modificar sus códigos para permitirle a sus ciudadanos confrontar los fallos condenatorios e, incluso, en favor de quienes gocen de “ fuero especial ”. c. El 23 de noviembre de 2012, en el asunto Mohamed Vs. Argentina, Oscar Alberto Mohamed como conductor de autobús, resultó absuelto por el delito de “ homicidio culposo ”, en decisión emanada del Juzgado Nacional en lo Correccional N°3; sin embargo, el fallo fue revocado por la Sala Primera de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, quien lo condenó por primera vez en segunda instancia, por la conducta reseñada.

Si bien el procesado impetró el recurso extraordinario federal, el mismo fue desestimado por la precitada colegiatura al no satisfacer los presupuestos técnicos de ese medio defensa. Óscar Alberto Mohamed formuló queja ante la Corte Suprema de la Nación, quien denegó esa defensa por cuanto el remedio extraordinario sólo se ocupaba de casos con total ausencia de fundamento normativo, cuestión que no se presentaba en la controversia.

La corporación internacional encontró que el ritual adelantado contra el allá enjuiciado no ofrecía medios impugnaticios adecuados para controvertir la condena impuesta por primera vez y, por ello, ordenó al Estado accionado adoptar las medidas necesarias para permitir a Óscar Alberto Mohamed, presentar un recurso mediante el cual pudiera obtener una revisión amplia de su sanción. d. El 30 de enero de 2014, en el caso Liakat Ali Alibux Vs. Suriname, el allí petente, el 14 de agosto de 2004, en calidad de aforado como Ministro de Finanzas y Exministro de Recursos Naturales, fue condenado en única instancia por los delitos de “falsificación, fraude y violación de la norma sobre divisa extranjera”, por la Alta Corte de Justicia del Estado fustigado.

En esa oportunidad, si bien el país convocado adujo que, tras la sanción en comento, en 2007 había modificado su ordenamiento para permitir recurrir las sentencias penales contra aforados dentro de los tres (3) meses siguientes a la reforma, Liakat Ali Alibux no había hecho uso de esa prerrogativa. Con todo, dijo el país refutado, la Alta Corte de Justicia de Suriname, ya había dado trámite al medio defensa para que el condenado pudiera controvertir el fallo penal materia de controversia Pese a lo antelado, la Corte Interamericana de Derechos Humanos estimó que, al momento de la sentencia sancionatoria, el allá procesado no contaba con un mecanismo de defensa efectivo que le permitiera impugnarlo y, por ello, el agravio a Liakat Ali Alibux ya se había materializado; además, porque la nueva regulación no permitió subsanar la situación de indefensión de aquél. Sin embargo, como el recurso contra la condena del allá procesado se estaba rituando, el precitado tribunal no adoptó ninguna disposición al respecto.

Mirados los juicios siguientes: caso Vélez Loor vs. Panamá́ (23 de noviembre de 2010), caso Mendoza y otros vs. Argentina (14 de mayo de 2013), caso Amrhein y otros vs. Costa Rica (25 de abril de 2018) y caso Gorigoitía vs. Argentina (2 de septiembre de 2019), tampoco se obtiene una subregla temporal con efectos erga omnes, que compela a esta Sala a aceptarla con reciedumbre. 6.4.

Ahora, la Corte Constitucional colombiana, tras haber seleccionado la tutela de Andrés Felipe Arias Leiva, dictó la sentencia SU-146 de fecha 21 de mayo de 2020 -decisión tenida en cuenta por la Sala de Casación Penal para negar la impugnación especial requerida por el actor en el caso bajo estudio - que amparó su derecho a la doble conformidad, y, entre otras manifestaciones, señaló que compete al juez “(…) ante la interrelación de derechos y principios cuya vigencia sugiere conclusiones opuestas (…)” adoptar decisiones tomando la que más se ajuste a “(…) una interpretación conforme a la Constitución ”, obligación de la cual se desentendió la Sala de Casación Penal, por cuanto “(…) [N] i de la Sentencia C-792 de 2014 ni del Acto Legislativo 01 de 2018 se puede extraer una interpretación que impida considerar la viabilidad de aplicar la garantía del derecho a impugnar la sentencia penal condenatoria con el actual estándar, antes de su adopción o expedición. En el primer caso, es evidente que el pronunciamiento de la Corte Constitucional no tuvo por objeto decidir casos individuales acaecidos antes de efectuar el pronunciamiento y, en el segundo caso, quedó probado al hacer la síntesis del proceso legislativo que culminó con la expedición del acto reformatorio, que en el seno del Congreso de la República no hubo una oposición definitiva a considerar que casos fallados antes pudieran ser beneficiarios del derecho a la impugnación a través de un mecanismo amplio e integral (párrafos 122 y 123, supra).

Vale la pena destacar, además, que de las decisiones proferidas por la Sala Plena de la Corte Constitucional en sede de control concreto tampoco se extrae una regla que impida el reconocimiento ahora solicitado (…)” [footnoteRef:22]. [22: COLOMBIA, CConst. Sent. SU146 de 2020 del 21 de mayo de 2020, Mg. Diana Fajardo, caso Andrés Felipe Arias.] Y luego de hacer algunas precisiones asienta: “( ) [U] na perspectiva de la situación que solo tenga en cuenta el efecto de cosa juzgada y el principio de seguridad jurídica llevaría a considerar que todas las condenas penales proferidas antes de que el ordenamiento interno actualizara su lectura, son intocables.

Una posición en tal sentido, sin embargo, desconoce o anula la garantía procesal penal en estudio, su naturaleza y la extensión de sus efectos en el tiempo, sacrificio que es injustificado en el orden constitucional (…)”[footnoteRef:23]. [23: COLOMBIA, CConst. Sent. SU146 de 2020 del 21 de mayo de 2020, Mg. Diana Fajardo, caso Andrés Felipe Arias.] En ese contexto, pasa a fijar algunos criterios para tener en cuenta frente a asuntos que se definieron en única instancia con antelación a la C-792 de 2014 y al Acto Legislativo del 2018: “ (…) (i) [E]l momento en el que se profirió́ la sentencia condenatoria, con miras a determinar si para tal fecha ya existía un estándar internacional configurado en el sentido en el que ahora se reclama por el accionante;

(ii) [e] l tipo de garantía de que se trata, esto es, un derecho subjetivo de aplicación inmediata que encuentra en el escenario del juicio penal su espacio de protección; y, (iii) (…) la permanencia en el tiempo de las consecuencias que emanan de la aplicación de un estándar que no se ajusta -ahora- a la interpretación correcta del derecho al debido proceso (…)”[footnoteRef:24]. [24: COLOMBIA, CConst.

Sent. SU146 de 2020 del 21 de mayo de 2020, Mg. Diana Fajardo, caso Andrés Felipe Arias.] Para el caso concreto, el estándar del derecho a la impugnación de la primera condena, lo maximiza siguiendo el principio pro persona previsto en el bloque de constitucionalidad y lo encuentra relevante porque “ (…) atiende a la situación de que el accionante actualmente está́ cumpliendo una condena privativa de la libertad, lo que significa, para el examen que viene realizando la Sala, que actualmente sigue siendo relevante analizar el alcance del derecho a impugnar la sentencia penal condenatoria.

Sin desconocer, por supuesto, el efecto de cosa juzgada que recae sobre la condena que se profirió́ en contra del tutelante (…)”[footnoteRef:25]. [25: COLOMBIA, CConst. Sent. SU146 de 2020 del 21 de mayo de 2020, Mg. Diana Fajardo, caso Andrés Felipe Arias. ] No obstante, para preservar y no desvanecer los efectos de la cosa juzgada, otorga la impugnación especial, pero mantiene indemne la condena de la Sala de Casación Penal: “(…) porque en la actualidad la condena se está́ cumpliendo como consecuencia de la ejecutoria de una providencia que no ha sido objeto integral de revisión; lo cierto es que no se desvanecen los efectos de cosa juzgada que recaen sobre la sentencia condenatoria, pues esto no implicaría un proceso de armonización sino de sacrificio de uno de los intereses en juego, que no se justifica en este asunto (…)”[footnoteRef:26]. [26: COLOMBIA, CConst.

Sent. SU146 del 21 de mayo de 2020, Mg. Diana Fajardo, caso Andrés Felipe Arias.] Tras no encontrar conflicto con los derechos de las víctimas relacionadas con “(…) con las máximas violaciones de derechos humanos, sobre las cuales deberían operar cautelas especiales (…)”[footnoteRef:27] en materia de conflictos, coligió que el “(…) el reconocimiento de la impugnación se concreta en la interposición del recurso de impugnación por parte del condenado, cuyo resultado puede ser (i) la confirmación de la sentencia en su integridad, en cuyo caso no solo se fortalece institucionalmente la decisión judicial, sino que se aporta mayor tranquilidad a la verdad que esta contiene para las víctimas; o, (ii) la revocatoria -o modificación- de la condena, en su totalidad o respecto de algún elemento, con lo cual la institucionalidad y las víctimas, en sus posiciones, también resultan afianzadas (…)”. [27: COLOMBIA, CConst.

Sent. SU146 del 21 de mayo de 2020, Mg. Diana Fajardo, caso Andrés Felipe Arias.] Concluye entonces, con la providencia judicial de condena, recae el efecto de cosa juzgada, que compromete el principio de seguridad jurídica, “(…) la concesión de la impugnación amplia e integral no tiene efectos directos sobre la prescripción de términos o fenómenos similares derivados del paso del tiempo, ni sobre la situación de privación de libertad del actor, porque sobre la Sentencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia -que no es objeto de análisis alguno en esta providencia- existe un alto grado de presunción de acierto y, por supuesto, de firmeza (…)”[footnoteRef:28]. [28: COLOMBIA, CConst.

Sent. SU146 del 21 de mayo de 2020, Mg. Diana Fajardo, caso Andrés Felipe Arias.] Con relación a la data que toma para extender más allá de la prevista en la sentencia C-792 de 2014, fincándola en el caso Liakat Ali Alibux Vs. Suriname, expone que, si sólo se tienen en cuenta la cosa juzgada y el principio de seguridad jurídica, conductas anteriores a la actualización normativa de nuestro ordenamiento, todas las condenas anteriores serían intangibles o intocables.

Y, tras analizar los criterios arriba expuestos para extender hacia el pasado los efectos de la doble conformidad, expone: “(…) [L] a decisión que, en consideración de esta Sala, es definitiva para afirmar que en dicho sistema regional existe una verdadera posición de derecho que se adscribe al artículo 8.2.h. de la Convención, según la cual se exige un mecanismo amplio e integral como garantía del bien fundamental a impugnar la sentencia condenatoria en materia penal (…) es la dictada en el caso Liakat Ali Alibux vs. Suriname dado que, como se indicó en los párrafos 97 y ss, supra, se emitió respecto de un sujeto que, con supuestos similares al presente, fue juzgado por la máxima instancia penal de su país sin derecho a impugnar su fallo condenatorio (…)”[footnoteRef:29]. [29: COLOMBIA, CConst.

Sent. SU146 del 21 de mayo de 2020, Mg. Diana Fajardo, caso Andrés Felipe Arias. ] Luego, añade: “(…) Esta providencia, además, encuentra antecedente en decisiones previas del Comité́ de Derechos Humanos y de la misma Corte Interamericana, con lo cual, no hay duda que para tal momento existía certeza en el sistema convencional que, en garantía del derecho previsto en el artículo 8.2.h., los aforados constitucionales, juzgados por las máximas instancias judiciales de sus países, tenían derecho a que otro juez valorara amplia e integralmente su fallo (…)”[footnoteRef:30]. [30: COLOMBIA, CConst.

Sent. SU146 del 21 de mayo de 2020, Mg. Diana Fajardo, caso Andrés Felipe Arias.] Colige, entonces: “(…) Por lo tanto, para la Sala Plena la fecha de la expedición de la sentencia de la Corte Interamericana en el caso Liakat Ali Alibux, el 30 de enero de 2014, constituye un referente imprescindible, por cuanto (i) ha jugado un papel fundamental para establecer el alcance del derecho convencional previsto en el artículo 8.2.h. de la Convención, instrumento internacional de derechos humanos que hace parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto;

(ii) contiene un pronunciamiento expreso sobre el caso de un funcionario que, en un Estado también vinculado a la Convención Americana, fue juzgado en única instancia -como aforado- por el máximo órgano de justicia de su país, pronunciamiento que, además, sigue una línea clara del ámbito de protección del derecho que en la misma sede y en el Sistema Universal de Derechos Humanos venia construyéndose;

(iii) los pronunciamientos de la Corte Interamericana y, por lo tanto, esta Sentencia, han sido relevantes interpretativamente en la lectura del artículo 29 de la Constitución Política, comprensión que ya ha sido acogida por nuestro Ordenamiento Jurídico; y (iv) como estándar, permite cobijar casos juzgados bajo un marco regional de derechos que ya amparaba sus situaciones, de manera más amplia y compatible con nuestra Constitución Política (…)”[footnoteRef:31]. [31: COLOMBIA, CConst.

Sent. SU146 de 2020 del 21 de mayo de 2020, Mg. Diana Fajardo, caso Andrés Felipe Arias. ] 6.5. Esta Sala mirando la cuestión, ha venido persistentemente otorgando amparos sin discriminar aforados y no aforados, salvo algunas excepciones, con apoyo en la C-792 de 2014, decisión que compelió la expedición del Acto Legislativo 01 de enero 18 de 2018.

La Corte constitucional, en el asunto Arias Leiva, lo hace ahora, desde el caso del 30 de enero de 2014, de Liakat Ali Alibux vs. Suriname. En coherencia con el ordenamiento Nacional, se consideró prudente dar eficacia a la vigencia de la garantía desde la fecha cuando se dictó la sentencia C-792 de 2014, por cuanto, al analizar diferentes decisiones de la Corte Interamericana, hubo casos anteriores al de Liakat Ali Alibux, donde el mismo organismo protegió la garantía en cuestión, los cuales corresponden a fechas anteriores a la seleccionada por la Corte Constitucional local.

Justamente, cual atrás se recordó, hubo un precedente interamericano, con más de una década de antelación, consistente en el caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica, que se decidió el 2 de julio de 2004, posteriormente, hubo algunos otros. Luego, en esas condiciones, la data 30 de enero de 2014 del caso Liakat, aunque justificada en el pensamiento de la homóloga constitucional, deviene casual y deleznable en la búsqueda de un criterio estable para esta Sala, porque bien podría haber sido otro juicio diferente, el baremo para la aplicación de la doble conformidad jurídica.

Se destaca, sean aforados o no, en asuntos de este linaje, la homologa Constitucional consideró prudente aplicar la garantía desde la fecha de la emisión de la sentencia C-792 de 2014, el veintinueve (29) de octubre de dos mil catorce (2014), y no desde el treinta (30) de enero de dos mil catorce (2014), data del caso interamericano Liakat Alí Alibux.

Luego, la misma Corte Constitucional, en la C-792 de 2014, cita algunos de los juicios más relevantes y, el anterior, es apenas uno de ellos, en procura de materializar la garantía debatida. En efecto, enunció: “(…) [S] e encuentran las sentencias en los casos Herrera Ulloa vs Costa Rica, Barreto Leiva vs Venezuela, Vélez Loor vs Panamá y Liakat Alí Alibux vs Suriname (…) ”[footnoteRef:32], de donde luego infirió: “En todos estos eventos, la Corte IDH encontró que los Estados eran responsables por la vulneración del derecho previsto en el artículo 8.2.h. de la CADH ”[footnoteRef:33], pasando a dar por demostrado el déficit de garantía tocante con un “(…) elemento normativo omitido, relativo a la previsión de un recurso judicial que materialice el derecho a la impugnación del primer fallo condenatorio en el marco de un juicio penal, constituye un elemento estructural del proceso, y [que] por tanto, se proyecta en toda la normativa procesal penal, y además, implica el rediseño de una amplia gama de instituciones (…)”[footnoteRef:34], para finalmente resolver en el ordinal primero de la sentencia: “ Declarar la inconstitucionalidad con efectos diferidos,   y en los términos señaladas en el numeral segundo de la parte resolutiva de esta providencia, de las expresiones demandadas contenidas en los artículos 20, 32, 161, 176, 179, 179B, 194 y 481 de la Ley 906 de 2004, en cuanto omiten la posibilidad de impugnar todas las sentencias condenatorias (…)”[footnoteRef:35]. [32: CCONST.

Sent. C-792 de 2014, Expediente D-10045, sent. de inconstitucionalidad del 29 de octubre de 2014, Mg. Pon. Dr. Luis Guillermo Guerrero Pérez. ] [33: CCONST. Sent. C-792 de 2014, Expediente D-10045, sent. de inconstitucionalidad del 29 de octubre de 2014, Mg. Pon. Dr. Luis Guillermo Guerrero Pérez. ] [34: CCONST. Sent. C-792 de 2014, Expediente D-10045, sent. de inconstitucionalidad del 29 de octubre de 2014, Mg.

Pon. Dr. Luis Guillermo Guerrero Pérez. ] [35: CCONST. Sent. C-792 de 2014, Expediente D-10045, sent. de inconstitucionalidad del 29 de octubre de 2014, Mg. Pon. Dr. Luis Guillermo Guerrero Pérez. ] La Sala de Casación Civil, partió de la fecha, 29 de octubre de 2014, porque da mayor seguridad a las decisiones que viene tomando en sus fallos constitucionales, frente a esta garantía, implementada con la aprobación y entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2018, cuando se proveyó la Sala de juzgamiento de primera instancia en esta Corte.

La data de la sentencia C-792 de 2014 representa la recepción oficial por vía jurisprudencial con efectos erga omnes en el ordenamiento constitucional colombiano y en el procedimiento penal de la garantía gracias a la declaración de inconstitucionalidad por omisión legislativa de algunas reglas penales atrás reseñadas, al hallarse nuestro sistema de juzgamiento en contravía con múltiples instrumentos internacionales, y por su definida estructura inconvencional, al apartarse derechamente del art. 8.2 de la Convención Americana, pacto, al cual se adhirió el Estado colombiano. Por supuesto, esa subregla no puede ser una camisa de fuerza, por cuanto analizados diferentes estándares, como algunos de los señalados en la sentencia SU-146 del 21 de mayo de 2020, de Arias Leiva bien podrá darse vía a hipótesis diferentes, tales como de hechos acaecidos en el pasado, con respecto a juzgamientos no adelantados aún, o en curso, o con sentencias aún no emitidas, o sin ejecutoriar, o de todas las que se expidan con posterioridad a la data adoptada, por virtud del principio de favorabilidad que, en cada evento concreto, se analizarían.

Si bien se podría tomar alguno de los otros casos donde la Corte Interamericana dispuso el reconocimiento de la garantía como el atrás reseñado, el Ulloa Herrera del 2004, uno de los primeros en el tiempo para el reconocimiento de esa conquista, o el seleccionado por la Corte Constitucional del 30 de enero del 2014, pero cualquiera de ellos haría voluble el fundamento del apoyo decisional, ante la pluralidad de juicios con diferentes fechas que le podrían dar soporte, o ante la debilidad de las razones para honrarlo. 7.

Así las cosas, la doble conformidad como derecho sustancial fundamental escapa al desarrollo propio de los recursos ordinarios y extraordinarios como son la apelación y la casación, respectivamente, por tanto, esa garantía no puede descartarse acudiendo a argumentos procesalistas, imponiéndose un término de caducidad o expiración, el cual ni siquiera ha sido implementado por el legislador nacional.

Por el contrario, el artículo 29 de la Carta Política, consagra que toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable, y quien “ es sindicado tiene derecho a (…) impugnar la sentencia condenatoria ”, situación de la cual, sin duda, se desprende que la inocencia únicamente podrá derribarse con la emisión de dos determinaciones judiciales proferidas por diferente autoridad respecto de la responsabilidad penal del encausado, por ende, hasta tanto no exista una decisión que avale la condena impuesta, al procesado le asiste el derecho de exigir la aplicación del comentado principio en cualquier momento. 8.

Así las cosas, sea en cualquiera de los procedimientos de la Ley 906 de 2004 o de la Ley 600 de 2000, si en primera instancia se absuelve a la persona y al apelarse la providencia, en segundo grado se revoca la decisión para condenar, se puede solicitar la impugnación especial de esta última determinación. Empero, esta Sala ha considerado que para tener derecho a la garantía, se requiere que el órgano, colegiado o juzgador que profiera la decisión condenatoria primera, resultado de la apelación contra la absolutoria de primer grado, otorgue, advierta, anuncie o informe, en la resolutiva de la primera condena, el derecho a interponer la doble conformidad o impugnación especial como protección del derecho del condenado por primera vez, y cuando no lo haya hecho, podrá retrotraerse a esta oportunidad la posibilidad para la interposición de la doble conformidad o de la impugnación especial, según las circunstancias analizadas o demostradas.

Esta exigencia no es casual, sino relevante para los propósitos del caso, por cuanto ya el artículo 170 de la Ley 600 de 2000, disponía que toda sentencia contendrá entre los varios requisitos: “ Los recursos que proceden contra ella ”, aspecto que reiteró el artículo 162 de la Ley 906 de 2004 y con mayor énfasis al imponer el: “ Señalamiento del recurso que procede contra la decisión y la oportunidad para interponerlo ”.

De no ser así se quebranta el derecho de defensa[footnoteRef:36]. [36: CSJ. STC532-2020, de 30 de enero de 2020, exp. 11001-02-03-000-2019-04174-00. ] De modo que, al emitirse la condena, por primera vez en segunda instancia, la impugnación especial debe solicitarse al no ser oficiosa; y como consecuencia el auxilio constitucional devendrá inane.

Por el contrario, si se revoca la absolución para condenar y el afectado pide la impugnación especial, pero no se le tramita, el ruego tuitivo es el instrumento idóneo para proteger el derecho al debido proceso. Para el caso de los aforados juzgados ante la Sala de Casación Penal, si el decurso es de única instancia o de primera, ante la condena, incumbe al procesado solicitar la impugnación especial.

Sobre lo aquí aducido, en la sentencia STC531-2020 de 30 de enero de 2020, la Sala resolvió un caso en el cual un ciudadano fue condenado en primera instancia por “ homicidio simple ” pero se lo absolvió por los delitos de “feminicidio agravado y acceso carnal violento, en concurso homogéneo” y al ser apelada la providencia, el ad quem le extendió la pena impuesta en razón de estas últimas conductas.

Por tal motivo, el allá reclamante impetró casación que le fue otorgada; sin embargo, el recurso fue inadmitido y, con fundamento en lo acontecido, el quejoso formuló acción de tutela que se le concedió, pues ante la primera condena por los hechos punibles ya referidos, el estrado de segundo grado debió ponerle presente la posibilidad de incoar la “ impugnación especial ” porque era procedente, pero al no indicársele nada al respecto, se quebrantaron las garantías del accionante, allí procesado.

En cuanto a lo discurrido, la Corte enfatizó: “(…) De manera más reciente en un caso análogo al que es materia de estudio, esta Corporación dio vía libre a la solicitud de amparo de una persona que había sido inicialmente condenada por los delitos de constreñimiento ilegal y utilización ilegal de uniformes e insignias, pero en segunda instancia se revocó parcialmente esa decisión y se le sentenció como coautor de los punibles de secuestro simple y extorsión, circunstancia que conllevó a incrementar la pena inicialmente dosificada en 70 meses de prisión, para imponer una definitiva de 570 meses.

(CSJ, STC15017-2019) (…)” “(…) Y es que resulta evidente que siempre que el juez penal determine que procede la imposición del castigo punitivo, está en la obligación de analizar los diferentes elementos del tipo y de la responsabilidad, presupuestos que varían de una conducta a otra y que, por lo tanto, impiden predicar que, si una persona es responsable de una, lo es, per se, de otra u otras (…)”.

“(…) En otras palabras, para referirnos al caso concreto, el que el juzgado 3º Penal del Circuito de Conocimiento de Bello (Antioquia) haya concluido que el accionante era autor del delito de homicidio de una mujer, no equivale a afirmar que también lo era del feminicidio de otra y del acceso carnal sobre ambas, de ahí que ese juzgador lo absolviera de esas conductas (…)” “(…) Si otro funcionario, en este asunto, los integrantes de la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín consideraron que debía responder no solo por el homicidio simple de una de las víctimas, sino por uno calificado –el feminicidio-, que es un tipo penal distinto al primero (art. 104A del C.P.) y por otras tres conductas delictivas, esto es, otro feminicidio y dos accesos carnales violentos, en manera alguna podría afirmarse que ya le fue garantizado su derecho a la doble conformidad, pues ningún otro juez o tribunal ha ratificado que lo que ocurrió en la madrugada del 4 de septiembre de 2015, en el domicilio de las víctimas fue un doble feminicidio precedido por la agresión sexual endilgada, ni que el actor constitucional participó en esos hechos, esa fue una primera condena (…)”.

“(…) Cuando en una segunda sentencia se afirme la concurrencia de los elementos estructurales de los tipos penales de feminicidio y acceso carnal violento, la ocurrencia de tan lamentables sucesos y la participación del procesado en ellas, se habrá respetado su prerrogativa fundamental a la doble conformidad (…)”. “(…) Esa es, justamente, la finalidad de la garantía en comento: que dos jueces o tribunales distintos coincidan en la responsabilidad de la persona sometida a juicio criminal en las conductas objeto de la investigación, de modo que únicamente con la segunda condena podrá afirmarse el cumplimiento del Estado frente al derecho fundamental del encausado (…)” “(…)”.

“(…) Bajo el panorama que viene de analizarse, surge palmaria la necesidad de acceder al amparo invocado, para garantizar al tutelante el derecho a la doble conformidad de la primera sentencia condenatoria por los dos delitos que le fueron imputados –feminicidio y acceso carnal violento- (…)”. “(…) En consecuencia, se dispondrá a dejar sin valor ni efecto la providencia dictada el 29 de agosto de 2018 y la notificación de la sentencia de segunda instancia dictada el 17 de enero de 2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, para que se realice nuevamente aquel acto de enteramiento, indicando al acusado los recursos procedentes (…)” (subrayas originales). 9.

Por lo anterior, es evidente, la impugnación especial implica una nueva etapa procesal tras proferirse el primer fallo condenatorio precedido de absolución, o al haberse emitido el de única instancia, con carácter condenatorio. Como corolario, el recurso extraordinario de casación no puede tener cabida antes de la doble conformidad; pero contrario sensu, es procedente luego de evacuarse la impugnación especial.

Si no se procede en esa forma, se vulnera el debido proceso y la actuación sería susceptible de amparo constitucional, cual lo ha venido señalando esta Sala, en forma explícita, desde la sentencia de tutela STC16778-2019 del 12 de diciembre de 2019, radicado n.° 11001-02-03-000-2019-03906-00, de Ruffo Heliodoro Echeverry Moreno Vs. las Salas Penales del Tribunal Superior de Popayán y de Casación de la Corte, donde se expresaron las sustanciales diferencias entre uno y otro recurso.

Para esta Sala, ambos instrumentos de defensa tienen perfiles y fuentes jurídicas disímiles, pudiéndose y debiéndose rituar el primero y, luego, el segundo. Sobre lo aducido, la Sala enfatizó, en el antecedente citado: “(…) En el subjúdice, se observa el fallo de 28 de marzo de 2017, donde la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, en sede de apelación, revocó la providencia absolutoria del a quo y, en su lugar, condenó al aquí actor a ciento sesenta y ocho meses (168) meses de prisión (…)”.

“(…) Frente a esa determinación, el gestor interpuso recurso de casación, medio de impugnación inadmitido el 5 de diciembre de 2018, proveído en el cual se dispuso que una vez agotado el trámite previsto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, regresaran las diligencias al despacho a efectos de garantizar “el principio de doble conformidad (…) ”.

(…) El querellante, a través de su apoderado, presentó ante la Procuraduría General de la Nación el mecanismo de insistencia y respecto de éste, el Ministerio Público, el 31 de enero de 2019, consideró que la Sala de Casación Penal podía (…) estudiar la garantía del derecho procesal que le asiste al acusado de la doble instancia o impugnación (…) [y, en consecuencia] (…) admitir de manera oficiosa la demanda de casación (…) ”.

“(…) Una vez ingresó el expediente a la Sala querellada, se fijó el 17 de julio de 2019, para la lectura del fallo fechado el 10 de julio anterior, providencia dictada en consonancia con lo dispuesto en el auto inadmisorio. En esa decisión, se procedió a “examinar la legalidad de la sentencia proferida el 28 de marzo de 2017”, resolviéndose confirmarla y, para ello, se realizó, según la corporación cuestionada, un análisis pormenorizado del material demostrativo, concluyendo que estaba probado, más allá de toda duda, la materialidad del delito y la responsabilidad del gestor (…)”.

“(…) Aunque a través del proceder descrito anteriormente se pretendió asegurar al condenado un estudio de su caso ante el máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria, no se comparte esa postura, por cuanto, se debió realizar, primero, el análisis de la “impugnación especial” y, luego, lo atinente a la demanda de casación en aras de garantizar mayor seguridad jurídica al condenado (…)”.

“(…) Lo anterior implicaba desatar como primera medida el medio ordinario de impugnación y, luego de ello, proceder al estudio del recurso extraordinario (…)”. “(…) Se ha dicho que el mecanismo extraordinario no resulta ser idóneo para la protección del derecho a la “doble conformidad”, pues los fines, la naturaleza, las formalidades, la competencia funcional, la taxatividad de las causales de casación, el rigor técnico, la excepcionalidad de la tarea nomofiláctica, la unificación de la jurisprudencia, y otras muchas particularidades que identifican en el derecho nacional y comparado al recurso de casación, tornan inadmisible y deleznable la aludida asimilación entre el recurso extraordinario de casación y el de apelación (…)”.

“(…) El primero es en extremo formal y rigorista, apuntalado para dar unidad y coherencia lógica al ordenamiento; el segundo es universal, no restringido a unas prístinas causales, permitiendo denunciar todo tipo de errores, siendo una verdadera garantía para todos los condenados (…)”. Se insiste, los recursos extraordinarios de revisión y casación no están constituidos para asegurar el derecho a la doble conformidad, el primero, por proceder únicamente frente a sentencias con fuerza de cosa juzgada y, el segundo, porque, dado su carácter técnico, está limitado a sus causales.

La doble conformidad, por el contrario, supone un análisis integral de todo el juicio, sin consideración a motivos especiales, sin formalismos ni exigencias técnicas, porque sus únicas fronteras son la Constitución, la Ley, los principios, valores y derechos. La sola formulación da lugar al análisis de la primera sentencia condenatoria. 10.

Así las cosas, el amparo debió concederse, pues, en realidad nunca existió un pronunciamiento de la Sala de Casación Penal, respecto de la impugnación especial incoada por el actor, la tutelada resolvió la casación impetrada por el condenado y a manera de excusa para soslayar su deber, adujo realizar un “ control de legalidad ” de la condena, lo cual escapa a la eficacia generada por el principio de la doble conformidad, la cual, en manera alguna, diluye el remedio extraordinario de casación frente a la primera condena dictada en segunda instancia contra un ciudadano. Lo anterior, por cuanto, como se ha reseñado a lo largo de este salvamento, una y otra defensa son mecanismos independientes, con propósitos disímiles.

Del mismo modo, la “ impugnación especial ” constituye un nuevo escenario procesal cuando el ad quem revoca la decisión absolutoria y, en su lugar, condena al encausado. En ese momento, el interesado cuenta con la “ impugnación especial ” y, tras agotarse ese evento procedimental, tiene lugar la casación, situación de la cual fue privado el aquí actor.

Se insiste, la “ impugnación especial ” constituye un nuevo espacio procedimental mediante el cual, el acusado, a través de una exposición no sujeta a reglas técnicas, puede obtener un estudio más amplio y flexible de sus reparos. 11. Con fundamento en lo anterior dejo sustentado mi salvamento en relación con el fallo de la referencia. Fecha ut supra, LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA Magistrado 26