Radicación n° 11001-02-03-000-2021-02940-00 FRANCISCO TERNERA BARRIOS Magistrado ponente STC11944-2021 Radicación nº 11001-02-03-000-2021-02940-00 (Aprobado en sesión virtual de ocho de septiembre de dos mil veintiuno) Bogotá, D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). La Sala decide el resguardo constitucional promovido por Jaime José Pérez Pérez, en nombre de la Sociedad Motoreste Autos S.A., contra la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla.
Al trámite se dispuso vincular al Juzgado Cuarto Civil del Circuito de la misma ciudad y Arlene Domínguez Mercado. I.
ANTECEDENTES 1.- El promotor reclamó la protección de las garantías fundamentales al debido proceso y derecho de defensa de Motoreste Autos S.A., presuntamente vulneradas por la autoridad judicial accionada. 2.- En sustento de su queja señaló que, el 20 de noviembre de 2020, en el proceso con radicado No. 2018-00257, el Juzgado vinculado dictó fallo, frente al cual Motoreste Autos S.A. interpuso recurso de apelación y que « CLARAMENTE EL SUSCRITO MANIFESTO (sic) QUE LOS REPAROS SOBRE LOS CUALES SUSTENTARE (sic) SEL RECURSO ANTE EL HONORABLE TRIBUNAL DE LA CIUDAD DE BARRANQUILLA SON: - AUSENCIA DE VALORACIÓN OBJETIVA DEL MATERIAL PROBATORIO, VIOLACIÓN DE NORMAS SUSTANCIALES, DEFECTO FÁCTICO POR INDEBIDA VALORACIÓN PROBATORIA ».
El Juzgado concedió el recurso e indicó que, «(…) puesto que no hay que hacer ninguna impresión, no es menester que el recurrente suministre expensas para la concesión del recurso». El Tribunal convocado, «en decisión del 15 de febrero de 2021, considero (sic) que los reparos del recurrente no cumplen las exigencias ni la técnica de los reparos concretos por que (sic) no delimitan concretamente los motivos del desacuerdo con ésta (sic), no están basados exactamente en los aspectos válidamente tratados en la sentencia, es decir, la responsabilidad civil a cargo de las personas jurídicas, ni la indemnización de perjuicios, y las expresiones genéricas utilizadas por el censor, no permiten percibir cual (sic) es el tema puntual sobre el cual versará la sustentación ante el superior (premisa impugnaticia) ni permiten a la contraparte estructurar su defensa con relación al recurso interpuesto».
Adujo que «(…) los reparos que se hacen ante el Juez de conocimiento, NO PUEDE (sic) CONFUNDIRSE (…) con la sustentación del recurso, porque, conforme lo establece el canon 322 citado en precedencia, dicho laborío debe hacerse es ‘ante el superior’». Agregó que «(…) el recurso ya estaba concedido en el efecto devolutivo, por ende, cometió, error en su decisión al declarar desierto el recurso de apelación INCURRIENDO EN DEFECTO PROCEDIMIENTAL ABSOLUTO, LO QUE CONDUJO AL QUEBRANTO DE LOS DERECHOS AL DEBIDO PROCESO Y DE DEFENSA PUES SU DECISIÓN CONLLEVÓ A CERCENAR LA SEGUNDA INSTANCIA DEJANDO EN FIRME UNA SENTENCIA IMPUGNADA EN SU OPORTUNIDAD ». 3.- Pidió, conforme a lo relatado, que «se tutele y se ampare el Derecho fundamental respecto de las garantías constitucionales fundamentales POR DEFECTO PROCEDIMIENTAL ABSOLUTO, QUE SE ORIGINA CUANDO EL TRIBUNAL ACTÚA COMPLETAMENTE AL MARGEN DEL PROCEDIMIENTO ESTABLECIDO VIOLACION (sic) al DEBIDO PROCESO Y AL DERECHO DE DEFENSA, dentro del proceso VERBAL DE RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL, al declarar desierto el RECURSO DE APELACIÓN, por considerar que no se mencionaron los reparos sobre los cuales versaría la sustentación del recurso de APELACIÓN. PROCESO radicado bajo el No. No. (sic) 08 01 31 53 004 2018 P00257 01 NÚMERO INTERNO 43.089 CON PONENCIA DEL MAGISTRADO DR. JORGE MAYA CARDONA» y «se revoque la decisión proferida por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Barranquilla el día 15 de febrero de 2021, que declaró DESIERTO EL RECURSO DE APELACIÓN».
II. RESPUESTAS DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS 1.- La Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla señaló que, «según los archivos del despacho, se tiene que al realizar el examen previo de admisibilidad del recurso de apelación, el entonces magistrado sustanciador (…), declaró desierto el recurso mediante auto de fecha 15 de febrero del 2021, notificado mediante estado electrónico No. 26 del 16 de febrero siguiente».
Relató que «las explicaciones del recurrente realizadas seguidamente a la notificación de la sentencia de primera instancia, ‘no delimitaban concretamente motivos de inconformidad contra la decisión, no están basados exactamente en los aspectos válidamente tratados en la sentencia, es decir, la responsabilidad civil a cargo de las personas jurídicas, ni la indemnización de perjuicios, y las expresiones genéricas utilizados por el censor (ausencia de valoración objetiva, violación de normas sustanciales, y defecto factico), no permiten percibir cual es el tema puntual sobre el cual versará la sustentación ante el superior (premisa impugnaticia), ni permiten a la contraparte estructurar su defensa con relación al recurso interpuesto’».
Manifestó que «el recurrente hoy tutelante no presentó los recursos procedentes contra el auto del Magistrado sustanciador, con el fin de exponer los motivos de inconformidad que ahora plantea con el amparo constitucional, ni expresó dentro del proceso ni con el escrito de tutela, dificultad alguna en el enteramiento de aquella actuación, por lo que respetuosamente solicito al Honorable Magistrado tenerlo en cuenta al momento de decidir la presente acción».
Pidió denegar el amparo deprecado. 2.- El Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Oralidad de Barranquilla señaló que no vulneró los derechos invocados por el accionante y allegó copia digitalizada del expediente. III. CONSIDERACIONES 1.- En el sub examine, el gestor manifestó que actúa en calidad de apoderado de la Sociedad Motoreste Autos S.A., deprecando el amparo de los derechos al debido proceso y defensa de dicha empresa. 2.- Pronto advierte la Sala que la acción constitucional carece de vocación de prosperidad, por falta de legitimación en la causa por activa, dado que el promotor no es el titular de los derechos fundamentales cuya vulneración se atribuye al Tribunal convocado y no allegó poder especial que lo faculte para actuar. 2.1.- En cuanto a la legitimación en la causa en las acciones de tutela, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 dispone que «podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.
Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud». 2.2.- En ese aspecto, debe resaltarse que la jurisprudencia de la Sala ha sostenido que: « la legitimación de los abogados para instaurar la acción de tutela aduciendo representación judicial o contractual, exige de la presencia de un poder especial para el efecto … «De este modo, cuando la acción de tutela se ejerce a título de otro, es necesario contar con poder especial para legitimar su interposición. La carencia de la citada personería para iniciar la acción de amparo constitucional, no se suple con la presentación del apoderamiento otorgado para un asunto diferente. « La falta de poder especial para adelantar el proceso de tutela por parte de un apoderado judicial, aun cuando tenga poder específico o general en otros asuntos, no lo habilita para ejercer la acción de amparo constitucional a nombre de su mandante y, por lo tanto, en estos casos, la tutela debe ser declarada improcedente ante la falta de legitimación por activa» (CSJ STC1042-2019) (Se subraya).
Así mismo, debe señalarse que, en torno a la «legitimación por activa» de los apoderados, la Sala ha establecido que: «( ) la persona habilitada constitucionalmente para promover la acción de tutela es aquella a la que se le violan o amenazan sus derechos fundamentales. El profesional del derecho que la auspicia dentro del trámite de un determinado proceso es un simple apoderado judicial y, en ningún momento, resulta afectado en tales derechos cuando los funcionarios judiciales incurren presuntamente en vías de hecho al hacer pronunciamientos en el curso de la instrucción y fallo del mismo» (Se subraya) (STC 29 sep. 2003, rad 00245-01, reiterada en STC926-2018, STC4611- 2018, STC1042-2019).
Por su parte, la Corte Constitucional, en un caso de similares contornos al sub judice, sostuvo que: «En efecto, el tema de la espeficicidad en los poderes toma importancia, pues el cumplimiento de este principio hace posible que un apoderado judicial interponga una acción de tutela a nombre de su poderdante, ya que de la estructura del poder depende que el juez de tutela identifique con claridad si existe o no legitimación en la causa por activa.
Es entonces una exigencia que el poder por medio del cual se faculta al abogado para actuar cuente con una serie de elementos en los que se identifique en forma clara y expresa: (i) los nombres y datos de identificación tanto de poderdante como del apoderado; (ii) la persona natural o jurídica contra la cual se va a incoar la acción de tutela;
(iii) el acto o documento causa del litigio y, (iv) el derecho fundamental que se pretende proteger y garantizar. Los anteriores elementos permiten reconocer la situación fáctica que origina el proceso de tutela, los sujetos procesales de la misma y las actuaciones cuestionadas dentro del amparo. En consecuencia, la ausencia de alguno de los elementos esenciales de un poder desconfigura la legitimación en la causa por activa, haciendo improcedente la acción » (T-1025/06 Corte Constitucional). 2.3.- Cabe recordar que, cuando una persona distinta del titular de las garantías que se consideran vulneradas acude en su representación para solicitar la protección de sus derechos fundamentales, es necesario que esté debidamente habilitada por la ley o que le haya sido otorgado poder especial para el efecto.
En cuanto al poder especial, de conformidad con la postura de la Corte Constitucional, « es entendido, por las características de la acción, que todo poder en materia de tutela es especial, vale decir, se otorga una sola vez para el fin específico y determinado de representar los intereses del accionante en punto de los derechos fundamentales que alega, contra cierta autoridad o persona y en relación con unos hechos concretos que dan lugar a su pretensión » (CC T001/97) (Se subraya). 2.4.- En este caso, dado que el promotor no allegó el poder especial para reclamar por las garantías de quien aduce representar, no podía invocar la salvaguarda pretendida, de modo que resulta inviable estudiar de fondo el ruego impetrado, pues el poder aportado al sub examine no es suficiente para tal efecto, al no reunir los requisitos requeridos para acudir a la acción de tutela, según lo expuesto. 3.- Con base en estas consideraciones, la Sala denegará el amparo solicitado.
IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NIEGA el amparo reclamado, por improcedente. Comuníquese lo resuelto en esta providencia a los interesados, por el medio más expedito, de conformidad con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, y oportunamente envíese el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión, en caso de no ser impugnada.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FRANCISCO TERNERA BARRIOS Presidente de Sala ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO HILDA GONZÁLEZ NEIRA AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO LUIS ALONSO RICO PUERTA OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA (Con Salvamento de voto) LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA SALVAMENTO DE VOTO STC11944-2021 Radicación n.° 11001-02-03-000-2021-02940-00 Disiento de la decisión acogida en la providencia objeto de este pronunciamiento, porque en mi criterio el promotor sí estaba habilitado para impetrar el auxilio, según paso a explicar. 1.
Jaime José Pérez Pérez, como apoderado general de Motoreste Autos S.A., impulsó el resguardo de la referencia contra la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, por cuanto, según sostuvo, dentro del asunto N° 2018-00257, si bien se concedió la alzada frente a la sentencia de primer grado, impetrada por su agenciada, la corporación denunciada la inadmitió por estimar insuficientes los “ reparos concretos ” planteados ante el a quo, con lo cual se quebrantaron las prerrogativas de aquélla. 2.
La Sala Mayoritaria de esta Corte denegó la protección propuesta, dada su improcedencia, por cuanto: “(…) [L] a acción constitucional carece de vocación de prosperidad, por falta de legitimación en la causa por activa, dado que el promotor no es el titular de los derechos fundamentales cuya vulneración se atribuye al Tribunal convocado y no allegó poder especial que lo faculte para actuar (…)”.
“(…)”. “En este caso, dado que el promotor no allegó el poder especial para reclamar por las garantías de quien aduce representar, no podía invocar la salvaguarda pretendida de modo que resulta inviable estudiar de fondo el ruego impetrado, pues el poder a portado al subexámine no es suficiente para tal efecto, al no reunir los requisitos requeridos para acudir a la acción de tutela, según lo expuesto (…)”. 3.
De acuerdo con el concepto citado, si ruegos como el actual se impulsan por intermedio de mandatario, menester es que éste: (i) sea abogado y (ii) allegue poder especial para el efecto, otorgado por el titular de las prerrogativas presuntamente lesionadas. Con respaldo en semejante tesis, el fallo del cual me aparto concluyó que el petente no podía acudir a esta sede excepcional en defensa de las garantías de Motoreste Autos S.A., a pesar de aportar a las diligencias poder, en donde la prenombrada lo designó como su apoderado general, invistiéndolo de amplias facultades para procurar la indemnidad de sus intereses ante todo tipo de autoridades, incluidas las jurisdiccionales.
La antelada posición se apoya en la línea jurisprudencial que la Corte empezó a consolidar en el año 2006, pues previamente había reconocido legitimación para adelantar este tipo de trámites, a quien verificara la condición de vocero judicial, especial o no[footnoteRef:2], siempre y cuando fuese abogado titulado[footnoteRef:3]. [2: La Corporación no puso trabas a la legitimación de profesionales del derecho que cobijados por un mandato general, comparecieron a esta vía residual, en casos como el de los fallos de 8 de abril de 2002, exp. 2002-00059-01; 3 de mayo de 2002, exp. 2002-00152-01; 31 de octubre de 2002, exp. 2002-12018-01; 4 de abril de 2003, exp. 2002-02973-01; 10 de marzo de 2004, exp. 2004-00078-01; 22 de junio de 2004, exp. 2004-00295-01 [en esta causa, la accionante exhibió un poder general a su favor y alegó ser abogada; empero, la Corte no le reconoció legitimación, por ausencia de prueba de la precitada calidad]; 25 de junio de 2004, exp. 2004-00630-00; y 26 de noviembre de 2004, exp. 2004-00524-01.
Es más, en fallo dictado el 21 de marzo de 2001, bajo el radicado nº 2001-00052-01, la Sala desató, sin anteponer algún obstáculo al respecto, la impugnación interpuesta por el abogado, apoderado general, de quien actuó en primera instancia, de manera personal, como agente oficiosa de su progenitora. ] [3: Tal fue la reiterada doctrina de la Corte hasta el año 2005.
Consúltense al respecto las siguientes sentencias de tutela: 27 de enero 1998, exp. 4684; 1º de septiembre de 1998, exp. 5295; 28 de septiembre de 1999, exp. 7213; 31 de julio de 2000, exp. 0206; 20 de febrero de 2001, exp. 2000-0965-01; 27 de marzo de 2001, exp. 2001-00406-01; 29 de noviembre de 2001, exp. 2001-00813-00; 20 de junio de 2002, exp. 2002-00174-01; 26 de junio de 2002, exp. 2002-00276-01 [en este caso, la Colegiatura indicó que la allí actora, en su calidad de apoderada general, no estaba legitimada para impetrar la salvaguarda, por no ser abogada, subrayando la posibilidad del otorgamiento de un poder especial por aquélla, a un profesional del derecho]; 4 de julio de 2002, exp. 2002-00698-01; 5 de julio de 2002, exp. 2002-02239-01; 17 de julio de 2002, exp. 2002-00240-01; 16 de agosto de 2002, exp. 2002-00031-01; 28 de agosto de 2002, exp. 2002-00333-01; 14 de febrero de 2003, exp. 2002-00071-01; 30 de septiembre de 2003, exp. 2003-00042-01; 23 de febrero de 2004, exp. 2003-00621-01; 29 de abril de 2004, exp. 2004-00155-01; 29 de julio de 2004, exp. 2004-00654-00; 13 de octubre de 2004, exp. 2004-01096-00; 26 de octubre de 2004, exp. 2004-00728-01; 29 de octubre de 2004, exp. 2004-01156-00; 11 de noviembre de 2004, exp. 2004-00479-01; 10 de junio de 2005, exp. 2005-00155-01; 13 de julio de 2005, exp. 2005-00759-00; 1º de agosto de 2005, exp. 2005-00108-01; y 14 de diciembre de 2005, exp. 2005-00209-01.] Ciertamente, de conformidad con la vigente tesitura de la Sala frente a este aspecto, para la instauración del resguardo consagrado en el canon 86 superior, en armonía con el precepto 10 del Decreto 2591 de 1991[footnoteRef:4], fuera de los eventos de representación legal –de menores de edad, personas jurídicas y sujetos en situación de discapacidad mental absoluta o relativa-, y de aquellos en los cuales es viable la agencia oficiosa, se torna indispensable conferir “ poder específico ” a un profesional del derecho, pues, se aduce, quien plantea a nombre de otro mecanismos como el presente, actúa dentro del marco legal y las reglas propias del ejercicio del indicado empleo[footnoteRef:5], siendo, por ende, aplicable la regulación prevista para éste en el ordenamiento jurídico, vale decir, por el Decreto 196 de 1971[footnoteRef:6], hoy día, por la Ley 1123 de 2007[footnoteRef:7]. [4: “La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.
Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales”.] [5: Así se ha sostenido, cuando menos desde el año 2006, en diversos pronunciamientos, entre los cuales destacan: sentencias de 1º de noviembre de 2006, exp. 2006-01750-00, y de 3 de mayo de 2007, exp. 2007-00039-01; auto de 16 de enero de 2008, exp. 2008-00035-00; y fallos de 10 de junio de 2011, exp. 2011-00118-01; 3 de agosto de 2011, exp. 2011-00153-01; 4 de mayo de 2012, exp. 2012-00145-01 [en dicha causa, aunque el promotor del resguardo era abogado, se concluyó su falta de legitimación para impetrar el auxilio a nombre de otro, por cuanto exhibió un poder general y no el especial requerido];
CSJ. STC de 25 de junio de 2015, exp. 2015-00365-01; CSJ. STC de 3 de julio de 2015, exp. 2015-00111-01 [en este caso, la Sala reconoció derecho de postulación al abogado petente de la salvaguarda, quien obraba como apoderado especial constituido por el mandatario general del titular de los intereses iusfundamentales presuntamente agraviados];
CSJ. STC de 16 de junio de 2016, exp. 2016-00716-01 [en ese trámite, contrario sensu a lo manifestado en el precedente recién citado, la Corte sostuvo: “Aunado a lo anterior, le falta legitimación al profesional del derecho que promueve el resguardo, pues el poder especial fue otorgado por mandatario general quien no está facultado para ello, como quiera que el instrumento público a él conferido no transfiere derechos fundamentales de sus representados”];
CSJ. STC de 9 de mayo de 2018, exp. 2018-00067-01; CSJ. STC de 23 de mayo de 2018, exp. 2018-00436-01; CSJ. STC de 12 de julio de 2018, exp. 2018-00171-01; CSJ. STC de 18 de julio de 2018, exp. 2018-00155-01; y CSJ. STC de 10 de agosto de 2018, exp. 2018-00130-01.] [6: “Por el cual se dicta el estatuto del ejercicio de la abogacía”. ] [7: “Por la cual se establece el Código Disciplinario del Abogado”.] Esta intelección del asunto se ha fincado además, de forma expresa, en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, quien ha pregonado, con las anotadas salvedades, la necesidad de que la representación en esta materia sea confiada a un abogado, en virtud de poder especial[footnoteRef:8], entendiéndose por éste, el otorgado por “ una sola vez para el fin específico y determinado de representar los intereses del accionante en punto de los derechos fundamentales que alega, contra cierta autoridad o persona y en relación con unos hechos concretos que dan lugar a su pretensión ”[footnoteRef:9]. [8: Corte Constitucional: T-550 de 1993, T-001 de 1997, T-658 de 2002, T-451 de 2006, T-493 de 2007 [en esta sentencia, no obstante señalar que la acción de tutela se puede promover mediante apoderado judicial, “caso en el cual el apoderado debe tener la condición de abogado titulado, debiendo anexarse a la demanda el poder especial para el caso o en su defecto el poder general respectivo”, renglón seguido esa Colegiatura expuso que en ese tipo de decursos el mandato siempre ha de ser específico, incurriendo en la misma contradicción en los fallos T-194 de 2012 y T-430 de 2017];
T-417 de 2013; y T-054 de 2014. ] [9: Corte Constitucional: T-001 de 1997.] Desde tal perspectiva, esa Alta Corporación, al discurrir acerca de los “ requisitos del apoderamiento judicial para interponer la acción de tutela ”, expuso que “ el poder por medio del cual se faculta al abogado para actuar [ha de contar] con una serie de elementos en los que se identifique en forma clara y expresa: (i) los nombres y datos de identificación tanto de poderdante como del apoderado;
(ii) la persona natural o jurídica contra la cual se va a incoar la acción de tutela; (iii) el acto o documento causa del litigio y, (iv) el derecho fundamental que se pretende proteger y garantizar ”[footnoteRef:10]. [10: Corte Constitucional: T-1025 de 2006.] 4. En mi opinión, la doctrina atrás expuesta es equivocada, por cuanto, estimo, el poder general es suficiente para promover herramientas como la examinada. 4.1.
En su acepción lata, mandato viene del latín mandatum, de mando, as, are, mandar, encargar. Mandatum, a su turno, proviene de manus datio, pues según la opinión generalizada, el estrechamiento de manos era entre los hombres antiguos symbolum fidei datae, suponiendo la confianza recíproca entre quien lo confiere y a quien se le otorga[footnoteRef:11]. [11: Así: DE CASSO Y ROMERO, Ignacio/CERVERA Y JIMENEZ ALFARO, Francisco.
Diccionario de Derecho Privado. Tomo II. Editorial Labor S.A. Barcelona. 1950. Pág. 2582. También: ESCOBAR SANÍN, Gabriel. Negocios Civiles y Comerciales I. Negocios de sustitución. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 1987. Pág. 297.] 4.1.1. En punto a su origen histórico, en Caldea[footnoteRef:12] se conoció la figura con las mismas características que hoy reviste en el Derecho Moderno. El Código de Hammurabi no se refirió a la misma, si bien pueden apreciarse sus rasgos en las “ cartas de negocios ”. [12: Los caldeos fueron una tribu semítica de origen ignoto, asentada en la Mesopotamia meridional alrededor del primer milenio antes de Cristo. ] La fuente más fidedigna y abundante es, sin duda, la del Derecho Romano [footnoteRef:13], al cual se le debe su construcción técnica y su consagración como contrato autónomo y típico, como pasó luego, aunque con algunas –y sensibles- variaciones, a las codificaciones europeas del Siglo XIX y principios del XX, entre ellas al Código francés de 1804[footnoteRef:14] (arts. 1984-2010); al Burgerlijk Wetboek holandés (BW) de 1838[footnoteRef:15] (arts. 1829-1856); al Codice del Reino de Italia de 1865[footnoteRef:16] (arts. 1737-1763); al Código Civil de Portugal, sancionado en 1867[footnoteRef:17] (arts. 1318-1369); al Código español de 1889[footnoteRef:18] (arts. 1709-1739); al Burgeliches Gesetzbuch alemán (BGB) entrado en vigor en 1900[footnoteRef:19] (párs. 662 y ss.); y al Code suizo de las obligaciones de 1911[footnoteRef:20] (arts. 394-418). [13: Referente al tratamiento del contrato de mandato en el Derecho Romano, véase: GIRARD, Paul Frédéric.
Manuel Ëlémentaire de Droit Romain. Librairie Arthur Rousseau. Paris. 1918. Págs. 592 y ss.; ZIMMERMANN, Reinhard. The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition. Clarendon Paperbacks. Oxford. 1996. Págs. 413 y ss.; STITCHKIN BRANOVER, David. El Mandato Civil. Editorial Jurídica de Chile. Santiago. 1975. Págs. 20-22.] [14: En su redacción original, visible en: Code Civil des Francais. Ëdition Original et Seule Oficielle.
L’Imprimerie de la République. Paris. 1804. Págs. 478 y ss.] [15: Cfr. HAANEBRIK, P.H. Code Civil Néerlandais. Traduit en Francais et mis en Concordance avec le Code Civil Belge. Ed. Émile Bruylant/Librairie Générale de Droit. Bruxelles/Paris. 1921. Págs. 376 y ss.] [16: Cfr. FRANCHI, Luigi (anotador y comentarista). Codice Civile. Editore Librario della Real Casa.
Milán. 1913. Págs. 410 y ss.] [17: Cfr. Código Civil Portugués. Imprenta Nacional. Lisboa. 1924. Págs. 196 y ss.] [18: Cfr. Código Civil. Edición Oficial. Imprenta del Ministerio de Gracia y Justicia. Madrid. 1889. Págs. 496 y ss.. ] [19: HUI WANG, Chung (traductor y anotador). The German Civil Code. Stevens and sons Limited. Law Publishers.
Londres. 1907. Págs. 146 y ss.] [20: Cfr. ROSSEL, Virgile (compilador y anotador). Code Civil et Code des Obligations. Librairie Payot & Cie. Lausanne/Géneve. 1921. Págs. 101 y ss.] Lo propio pudo apreciarse en la América de la época, donde, de la mano de los juristas integrantes del movimiento codificador[footnoteRef:21], se introdujeron en los diversos cuerpos legales numerosas disposiciones tendientes a reglar dicho contrato, yendo desde su contenido y pasando por su forma, hasta sus efectos y las obligaciones que genera. [21: Sobre el hecho histórico de la Codificación en América, véase: CASTÁN VÁSQUEZ, José María/HERNÁNDEZ GIL, Antonio (contestador).
La Influencia de la Literatura Jurídica Española en las Codificaciones Americanas. Real Academia de Jurisprudencia y Legislación. Madrid. 1984.] Así ocurrió en Haití en 1825[footnoteRef:22] (arts. 1748- 1774 C.C.); el Perú en 1852 (arts. 1921-1950 C.C.); Argentina en 1869-1871 (arts. 1869-1940 C.C.); en el Estado de México en 1871[footnoteRef:23] (arts. 2474-2532 C.C.);
Cuba y Puerto Rico en 1889, cuando acogieron el Código español de ese mismo año[footnoteRef:24]. Y en los posteriores códigos de Honduras de 1906[footnoteRef:25] (arts. 1888-1918); de los Estados Unidos del Brasil de 1916[footnoteRef:26] (arts. 1288-1330) el de Panamá del mismo año (arts. 1400-1430); y el de Venezuela de 1922[footnoteRef:27] (arts. 1742-1769). [22: Vide: BORNO, Luis (anotador).
Code Civil D’Haiti Annoté. Avec une Conférence des articles entre eux et leur correspondance avec les articles du Code Civil francais. Ed. Chez L’Auteur/A. Giard & E. Briére. Port Au Prince/Paris. 1892. Págs. ] [23: Cfr. Código Civil de Méjico. Ed. Góngora Compañía. Madrid. 1879. Pág. 140. Págs. 120-123.] [24: Cosa que se hizo mediante mediante Real Decreto de 31 de julio de 1889.] [25: Cfr. Código Civil.
República de Honduras. Tipografía Nacional. Tegucigalpa. 1906. Págs. 261 y ss.] [26: Cfr, Codigo Civil. Republica dos Estados Unidos de Brasil. Imprenta Nacional. Rio de Janeiro. 1915. Págs. 226 y ss.] [27: Cfr. Código Civil de los Estados Unidos de Venezuela. Edición Oficial. Lit. y Tip. Del Comercio. Caracas. 1928. Págs. 288 y ss.] 4.1.2.
Fue la República de Chile una de las primeras en poner en marcha el proceso de su Codificación nacional. Así pudo, en ella, promulgarse con relativa prontitud –el 14 de diciembre de 1855- la ley que aprobó el Código Civil, cuya redacción se encomendó a un solo hombre: Don Andrés Bello (1781-1865). Como en tantas otras áreas del Derecho Civil, el genial codificador de las Américas no se contentó con reproducir en bloque las normas del Code francés; en sus sucesivos Proyectos, particularmente en el de 1853 y en el Inédito [footnoteRef:28], dejó bien claro que la reglamentación del contrato de mandato habría de fincarse en la doctrina de los expositores galos (especialmente en Pothier;
Delvincourt y Troplong), pero también, en la legislación española, particularmente en las Partidas de Alfonso X y en la Novísima Recopilación. [28: Los tengo a la vista y los he confrontado. Vide: BELLO, Andrés. Obras Completas. Tomo III. Proyecto de Código Civil. Tomos II-III. Editorial Nascimento/Universidad de Chile. Santiago. 1932.] El precepto 2289 del Proyecto Inédito, llamado así por haber estado sin editar algún tiempo, y que pasaría a la disposición 2116 del Código chileno sancionado en 1855, lo redactó de la siguiente manera: “ (…) El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera (…)”.
“(…) La persona que confiere el encargo, se llama comitente o mandante; i la que lo acepta, apoderado, procurador, i en general, mandatario (…) ”. 4.1.3. El Código Civil colombiano, adoptado en 1873 y luego a la manera de legislación nacional en 1887, acogió exactamente, como lo hicieron otros países del hemisferio (Guatemala; Ecuador y Uruguay), la regla 2116 del Código de Chile.
Así, preceptuó en su artículo 2142: “(…) El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera (…)”. Del concepto legal se deriva su característica más acusada, esto es, la de conferir al mandatario el poder de actuar a nombre del comitente y de representarlo jurídicamente [footnoteRef:29]; naturalmente cuando el contrato lleva envuelta la representación[footnoteRef:30], casos en los cuales ésta se torna esencial, por cuanto la gestión se realiza por cuenta y riesgo del mandante, y en proyección de la confianza ínsita en todos los pactos de la anotada clase[footnoteRef:31]. [29: En este sentido: GRIOLET, Gaston/VERGÉ, Charles.
Dalloz Dictionaire Pratique de Droit. Bureau de la Jurisprudence Générale Dalloz. Paris. 1908. Pág. 873; DE CASSO Y ROMERO, Ignacio/CERVERA Y JIMENEZ ALFARO, Francisco. Ob. cit. Págs. 2583-2585.] [30: Porque también hay un mandato “sin representación”, admitido reiteradamente por la jurisprudencia de esta Corte con apoyo en los preceptos 2146 y 2177 del C.C. Así, entre otras: CSJ SSC del 16 de febrero de 1938 (M.P. Hernán Salamanca); 28 de marzo de 1939 (M.P. Hernán Salamanca); 3 de oct. de 1939 (M.P. Fulgencio Lequerica); 4 de marzo de 1940 (M.P. Hernán Salamanca); 23 de nov. de 1941 (M.P. Liborio Escallón); 23 de sept. de 1942 (M.P. Fulgencio Lequerica); 4 de nov. de 1943 (M.P. Liborio Escallón); 30 de junio de 1947 (M.P. Manuel J. Vargas); 22 de sept. de 1952 (M.P. Pablo Emilio Manotas); 9 de nov. de 1956 (M.P. Pablo Manotas); 11 de abril de 1957 (M.P. Guillermo Garavito); 30 de agosto de 1964 (M.P. Arturo Posada); 3 de marzo de 1978 (M.P. Alberto Ospina); 9 de sept. de 1991 (M.P. Héctor Marín Naranjo); 11 de oct. de 1992 (M.P. Carlos E. Jaramillo); y 17 de abril de 2007 (M.P. Pedro O. Múnar).] [31: Sobre la confianza como elemento central dentro de la noción del mandato, vide: CSJ SC del 17 de feb. de 1958 (M.P. José Hernández Arbeláez); y 30 de sept. de 1960 (M.P. José J. Gómez).
Y otras varias. En doctrina: DÍEZ PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial IV. Las particulares relaciones obligatorias. Editorial Aranzadi S.A. 2010. Pág. 475; STITCHKIN BRANOVER, David. Ob. cit. Págs. 48-49.] En torno a esta cuestión la Corte, en fallo de 3 de octubre de 1939 (M.P. Fulgencio Lequerica), acotó: “(…) [E] l mandatario, en cualquier forma que actúe, obra por cuenta y riesgo de su comitente, lo representa de manera ostensible u oculta y para éste son los beneficios derivados de los contratos o negocios que realice; en una palabra, obra jurídicamente en lugar del mandante y contrata para él, como si éste directamente realizara los actos jurídicos o negocios celebrados a su nombre (…)”.
En la CSJ SC del 11 de abril de 1957 (M.P. Guillermo Garavito), la Sala dejó sentenciado: “ (…) El mandante, al celebrar el contrato de mandato, tiene en cuenta la competencia del mandatario en la realización de los negocios que le encomienda y es en atención a esa competencia que se celebra la convención (…)”. “(…) La doctrina ha aceptado que el mandato puede ser representativo o sin representación. Cuando comporta representación, ésta puede ser directa o indirecta.
Para la representación directa se requiere un contrato válido de mandato, que el mandatario acepte y que obre a nombre del mandante; de consiguiente, el mandatario al obrar debe entender que ejecuta el encargo o negocio que se le encomendó, en los términos convenidos (…)”[footnoteRef:32]. [32: Ver también, en sentido análogo: CSJ SSC del 5 de agosto de 1936; 3 de oct. de 1939 (M.P. Fulgencio Lequerica); 30 de nov. de 1940 (M.P. Daniel Anzola); 18 de oct. de 1949 (M.P. Ricardo Hinestrosa); 25 de febrero de 1952 (M.P. Rodríguez Peña); del 25 de julio de 1957 (M.P. Enrique Giraldo); 30 de agosto de 1962 (M.P. Arturo Posada); 17 de junio de 1964 (M.P. Arturo Posada); 30 de marzo de 1978 (M.P. Alberto Ospina).
Entre muchas más. ] También en fallo del 27 de marzo de 2012 (M.P. Jaime Arrubla), cuando se dijo: “(…) Desde el punto de vista jurídico, la noción de mandato viene asociada a la idea de favor o de encargo (…). Se trata, entonces, de un instrumento de integración y colaboración que facilita satisfacer intereses del comitente, en cuyo beneficio se realizan actos que por circunstancias de diversa índole, no puede o no desea llevar a cabo él directamente.
Tal herramienta permite, pues, que a través de una superposición personal, un sujeto de derecho realice una gestión por o para otro, ya como simple benevolencia, ora a cambio de una contraprestación (…)”. El mismo razonamiento se aprecia en la doctrina de los expositores nacionales. Afirma Fernando Vélez: “(…) El mandatario representa al mandante, es decir, habla y obra en su nombre, es propiamente obra del mandante, de modo que una vez ejecutado por el mandatario el acto que le ha encargado el mandante, éste se halla en el mismo caso en que hubiese ejecutado el acto por sí mismo.
Qui mandat ipse facisse videtur. El mandante queda acreedor y deudor por el sólo hecho del mandatario, quien personalmente no se obliga, ni obliga a terceros respecto de él, porque cumplido el mandato, desaparece y en su lugar está el mandante (…)”[footnoteRef:33]. [33: VÉLEZ, Fernando. Derecho Civil Colombiano. Tomo VIII. Número 178.] Según Wahl: “(…) el mandato es un contrato mediante el cual una persona confiere a otra le poder de representarla, a fin de que ésta, en nombre e interés de aquélla, realice uno o varios negocios jurídicos (…)”[footnoteRef:34] (Subrayas y negrillas fuera del original). [34: Citado en: DE CASSO Y ROMERO, Ignacio/CERVERA Y JIMENEZ ALFARO, Francisco.
Ob. cit. Pág. 2583.] Más modernamente, el italiano De Ruggiero sostiene: “(…) [El mandato] es el encargo conferido a una persona para que realice por cuenta nuestra y en nuestro nombre uno o varios negocios jurídicos, de modo que los efectos del negocio realizado se enlacen a nuestra persona como si nosotros mismos lo hubiésemos efectuado (…) ” [footnoteRef:35]. [35: Ibídem. ] Por supuesto, no debe perderse de vista que la idea de la representación viene cifrada en la circunstancia de que los efectos del acto celebrado o ejecutado por el representante se radican en cabeza del representado, como si él mismo los hubiere adelantado.
Magistralmente lo ha expuesto la Sala, al decir: “(…) Resulta incontrastable que las personas en el ejercicio ordinario de sus actividades laborales, económicas, financieras, y aún frente a asuntos de la vida como el matrimonio, etc., independientemente de las circunstancias que las conducen a determinaciones de ese temperamento, les corresponde, en línea de principio, optar por cumplir dichos actos de manera directa y personal; empero, así mismo, les es dable ejecutarlos a través de terceros, con mayor razón cuando la leyó alguna norma de carácter imperativo no restringe esa prerrogativa.
En esa perspectiva aparece la representación como el mecanismo jurídico más idóneo para cumplir tales objetivos (…)”. “(…) Deviene por lo mismo que el representante al aceptar y ejercitar el encargo dispensado por su representado, despliega ciertos comportamientos en los que explicita, frente a quienes está facultado, su verdadero rol, esto es, que vivifica la autorización recibida de un tercero para actuar en nombre suyo: vivifica, en consecuencia, la representación en los términos en los que se ha conferido, y en la mayoría de eventos la persona representada actúa por su intermedio y es tanto como si ella misma ejecutara el acto o negocio encomendado; aparece, subsecuentemente, que la representación no es nada diferente al a realización del pertinente acto o negocio por parte del mismo interesado, sólo que lo realiza por interpuesta persona, es decir, configura la abstracción que la ley realiza de la presencia real del titular en el acto o negocio que se ejecuta; sin embargo, y esto es obvio, las responsabilidades derivadas de eventos como el de esta especie, recae en el representado y no en el representante (…) ” [CSJ SC del 25 de febrero de 2009 (M.P. Pedro O. Munar)][footnoteRef:36]. [36: Ver también: CSJ SC del 24 de oct. de 1975 (M.P. Humberto Murcia Ballén); 25 de abril de 2000 (M.P. José F. Ramírez). ] 4.1.4.
Se impone, para efectos de la claridad en la exposición, distinguir –conceptualmente- las tres figuras atrás referidas, esto es, el contrato de mandato, la representación y el acto de apoderamiento o poder. Los tres, aun cuando complementarios, son diferentes. El primero es un contrato consensual y bilateral, una convención generadora de obligaciones; la segunda es una institución propia del Derecho del Negocio Jurídico, a través de la cual los efectos de los actos desarrollados por quien lleva la representación de otro se radican en cabeza del representado; el poder es, grosso modo, un acto jurídico unilateral que relaciona apoderado y terceros, sin crear – per se - obligaciones de ninguna clase por limitarse a habilitar a otro para actuar a nombre de quien lo confiere.
El mandato viene definido en el artículo 2142 del Código Civil, cuando dice que es: “ (…) un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellas por cuenta y riesgo de la primera (…) ”. Es, desde luego, un auténtico negocio jurídico de carácter consensual y bilateral, y se perfecciona, a voces del precepto 2150 ibídem, con la sola aceptación, expresa o tácita del mandatario.
Naturalmente, puede ser tanto representativo como no representativo, conforme lo dejé explicado en la nota al pie número 31 de este documento. La representación, cuando es de las personas físicas o naturales, tiene por objeto primario suplir la deficiencia que supone la limitación de nuestras facultades, para de este modo ampliar el campo de nuestra actividad jurídica o, en su caso, económica.
En el estudio del sujeto como elemento de la relación jurídica, es preciso diferenciar el titular del poder jurídico del portador efectivo de la voluntad, habilitado para poner en ejercicio el derecho, que bien puede no coincidir con el primero. De esta manera, la declaración de voluntad puede hacerse por el mismo interesado en el negocio, caso en el cual coinciden titular y portador de la voluntad, o a través de persona distinta.
En este último caso, es donde se habla propiamente de representación, pues se sustituye al titular en la manifestación de voluntad por el representante, quien pasa a actuar como instrumento de transmisión de la voluntad ajena. Los autores[footnoteRef:37] separan la representación indirecta de la directa. La primera se cifra en la idea de que el representante realiza el acto en nombre propio, aunque por cuenta e interés del otro, de tal modo que los derechos y obligaciones se producen en el representante; en la segunda, por el contrario, el representante realiza el acto a nombre del representado, radicándose los efectos del acto en cabeza de este último. [37: Cfr. DE CASSO Y ROMERO, Ignacio/CERVERA Y JIMENEZ ALFARO, Francisco.
Ob. cit. Pág. 3379.] Dentro de la representación directa de personas naturales[footnoteRef:38] se distinguen[footnoteRef:39], en atención a su fuente, dos clases principales: (i) necesaria o legal, es decir, la conferida por la ley a ciertas personas, que por virtud de un cargo u oficio o de una posición familiar, obran a nombre de otras que están impedidas para hacerlo por sí mismas; y (ii) voluntaria, esto es, aquella en cuya virtud una persona autoriza a otra para que concluya en su nombre uno o varios negocios jurídicos que han de producir sus efectos como si la primera, por sí misma, los hubiese celebrado. [38: Porque en el ámbito propio de las personas jurídicas o entes morales se habla también de “representación orgánica”.
Sobre este tipo de representación, vide: HINESTROSA FORERO, Fernando. Ob. cit. Págs. 179 y ss.] [39: Ver: MESSINEO, Francesco. Manuale di Diritto Civile e Commerciale. Vol. I. Ed. Giuffré. Milán. 1947. Págs. 309 y ss.; HINESTROSA FORERO, Fernando. La Representación. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2008. Págs. 155 y ss.] El poder, finalmente, es la facultad que da una persona a otra para que haga en su nombre cuanto ella haría por sí misma en el negocio que le encarga.
Más concretamente, es el instrumento mediante el cual alguno autoriza a otro para que en su lugar lo represente y ejecute alguna cosa o ejerza ciertas facultades[footnoteRef:40]. [40: Así: PUJOL, Pedro. Diccionario Tecnológico de Jurisprudencia, Economía y Legislación. Publicaciones Mundial. Barcelona. 1931. Pág. 405.] Tradicionalmente se ha identificado el poder con el contrato de mandato.
Nuestro Código Civil refleja en su articulado esa confusión. Empero, la doctrina moderna[footnoteRef:41] ha distinguido ambas instituciones. [41: Cfr. DE CASSO Y ROMERO, Ignacio/CERVERA Y JIMENEZ ALFARO, Francisco. Ob. cit. Pág. 3381; STITCHKIN BRANOVER, David. El Mandato Civil. Editorial Jurídica de Chile. Santiago. 1975. Págs. 38-39.] Mientras el mandato estriba en una relación interna y material de gestión constituida contractualmente entre mandate y mandatario, o entre mandante y apoderado, el poder de representación es un acto o negocio jurídico unilateral que relaciona apoderado y terceros, con carácter meramente formal que trasciende a la esfera exterior, pues tiene como efecto propio y singular el de vincular al representado con los terceros, mediante la estimación de que los actos jurídicos que el representante concluya a nombre del representante y estén dentro de la órbita del poder, habrán de considerarse, en punto a sus consecuencias y efectos, como si éste último los hubiese realizado.
La aludida diferenciación es la aceptada también en la jurisprudencia de esta Sala, cuando ha dicho: “ (…) En ese sentido, por lo tanto, se distinguen el mandato y el acto de apoderamiento, así éste sea una consecuencia de aquél, para significar que el primero por sí no confiere la representación del mandante y que el segundo es un acto autónomo e independiente de su causa.
De ahí que se hable de la coexistencia de dos actos jurídicos, uno bilateral, el contrato de mandato, y otro unilateral, el acto de procuración (…)”. “(…) Distinción que es de capital importancia para efectos probatorios, porque si el contrato de mandato es esencialmente consensual, cualquier medio probatorio sería idóneo para establecerlo.
En cambio, cuando se trata de acreditar el acto de apoderamiento ante terceros y los poderes se refieren a asuntos respecto de los cuales la ley exige cierta formalidad, la prueba tendría que restringirse a la solemnidad del escrito (…) ” [CSJ SC del 15 de diciembre de 2005 (M.P. Jaime A. Arrubla)]. El chileno Stitchkin Branover, luego de explicar la naturaleza de ambas figuras, ilustra su distinción de la siguiente manera: “(…) [P] artiendo de [sus] conceptos, podemos resumir las diferencias que separan el poder de representación del mandato en las siguientes conclusiones: a) el mandato se origina siempre en una relación contractual; es siempre un acto jurídico bilateral porque requiere acuerdo de voluntades; el poder de representación puede ser legal, cuando emana de la ley (…) o voluntario, si tiene su origen en un acto o declaración de voluntad del poderdante; b) el mandato es un acto jurídico bilateral; es un contrato.
El poder voluntario emana de un acto jurídico unilateral que no requiere la aceptación y ni siquiera el conocimiento del apoderado; c) el mandato engendra obligaciones recíprocas entre las partes que lo acuerdan. El poder de representación no crea por sí sólo obligaciones de ninguna especie ya que su objeto consiste simplemente en facultar, capacitar al apoderado para afectar un patrimonio ajeno a las resultas de los actos o contratos que ejecute o acuerde en tal carácter.
En caso alguno impone al apoderado la necesidad jurídica de hacer uso del poder; d) el mandato determina las relaciones jurídicas entre el poderdante y los terceros; e) el mandato es contrato principal, pues subsiste por sí mismo, sin necesidad de otra convención; el otorgamiento de poder también es un acto jurídico principal, que subsiste independientemente de todo otro acto jurídico, pero ordinariamente va unido a otro acto o contrato que puede ser cualquiera de los nominados o nominados que conocemos (…); f) por último, el mandatario debe actuar a nombre propio, si carece de la facultad de representar al mandante; el apoderado siempre debe actuar a nombre el poderdante.
Si omite esta circunstancia no opera la representación (…) ” [footnoteRef:42]. [42: STITCHKIN BRANOVER, David. Ob. cit. Págs. 38-39.] 4.1.5. Ahora bien, tratándose de los apoderados generales que ostentan la calidad de abogados titulados o habilitados para ejercer su profesión, los mismos principios atrás enunciados resultan aplicables, conforme enseguida procedo a explicar.
Ni quien contrata con un abogado a fin de que le represente en un litigio o en cualesquiera otra actividad inherente a su ciencia es amo, ni el profesional aceptante de la procuración es criado, porque la ley ni siquiera quiso clasificar este contrato, o sea el de “ prestar servicios ”, como resulta del tenor del canon 2144 del Código Civil cuando sentencia: “ Los servicios de las profesiones y carreras que suponen largos estudios, o a que está unida la facultad de representar y obligar a otra persona respecto de terceros, se sujetan a las reglas del mandato”.
La razón de ello es histórica. Como señaló la Sala, evocando a los franceses Planiol y Ripert, “(…) Una tradición que se remonta al derecho romano considera que las artes liberales no pueden ser objeto de un contrato de trabajo y lo sustituyen por la noción de mandato. Esa tradición es consecuencia del carácter de arrendamiento que tradicionalmente se asignaba al contrato de trabajo; parecía que ciertas profesiones repugnaban ser objeto de él. No se arriendan los servicios de un médico, de un profesor, de un abogado.
La jurisprudencia del siglo XIX ha seguido generalmente ese criterio, y considera que el contrato celebrado es un mandato y no un arrendamiento de servicios o de obra (…)”[footnoteRef:43] (Resaltados para hacer énfasis). [43: CSJ SC del 6 de abril de 1959 (M.P. Hernando Morales Molina); en sentido análogo: 19 de sept. de 1958 (M.P. Alfredo Cock).] Los servicios profesionales, en línea de principio, no constituyen propiamente un mandato, pues no conllevan por sí y ante sí la idea de representación ni de gestión por cuenta del mandante.
No obstante, si a ellos está ligada la facultad de representar y obligar a otra persona en frente de terceros, cual sucede muy particularmente en el caso de los abogados, la sujeción a las disposiciones del Título XXVIII del Libro IV del Código Civil se impone legalmente (art. 2144 ib. ), pero también por su propias notas jurídicas, porque en tales casos se reúnen las condiciones constitutivas de un genuino mandato, y quien lo ejecuta recibe el nombre genérico de “ apoderado judicial ”, siguiendo la terminología del Código General del Proceso (art. 75).
Desde este ángulo, la sola circunstancia de que una persona acredite legalmente como apoderado suyo a otra para sus negocios judiciales, le confiere la calidad de mandatario, con todas las facultades, pero también deberes y responsabilidades propios de ese convenio, obligándose a gestionar los actos adecuados a su objeto. Este razonamiento, es de acotar, se acompasa íntegramente con las normas sustantivas que definen y reglamentan el mandato (arts. 2142, 2144, 2146 y 2150 del C.C.).
Síguese de ello que la actuación del apoderado es actuación del poderdante; lo que hace aquél se reputa hecho por éste (art. 1505 C.C.). El reconocimiento de un sujeto como intermediario o vocero de otro en la verificación de un particular negocio, afirma el poder especial (o general, según los casos) del intermediario para adelantar la comisión por cuenta del comitente.
El mandato así otorgado puede ser general, si es para todos los negocios, o especial, si se confiere de cara a una determinada gestión de naturaleza más o menos transitoria o duradera. Pero en todo caso es un mandato. Estas ideas se acompasan con la teoría de la Sala de Casación Civil, invariable a lo largo del tiempo, y condensada en varias providencias que me limito a dejar referenciadas[footnoteRef:44].
La tesis constituye doctrina probable y de obligatoria observancia, conforme lo establece el canon 7º del Estatuto Adjetivo. [44: Et al: CSJ SC del 21 de marzo de 1938 (M.P. Arturo Tapias Pilonetta); 17 de marzo de 1945 (M.P. Hernán Salamanca); 18 de octubre de 1949 (M.P. Ricardo Hinestrosa Daza); 6 de julio de 1955 (M.P. Manuel Barrera Parra); 28 de julio de 1958 (M.P. Ignacio Escallón); y 19 de septiembre de 1958 (M.P. Alfredo Cock).] 5.
Partiendo de las premisas expuestas y aplicándolas al subjúdice, se deduce lo siguiente: La confianza depositada por el comitente en el procurador, cualesquiera sea la especie del mandato que se trate, es elemento inherente al convenio. Como lo expone Díez-Picazo, el reseñado acuerdo de voluntades encuentra su base y su fundamento en un vínculo de confianza y de fidelidad entre los participantes, deviniendo de allí, en línea de principio, el carácter intuitu personae del mismo, y la marcada relevancia de la personalidad de los intervinientes, al punto que “(…) [l] a modificación sobrevenida o la desaparición de las circunstancias o cualidades personales sobre las cuales se basó la confianza de las partes tiene que tener un cauce para repercutir en la suerte de la relación. La ley contempla alguno (sic) de estos cambios como causas especiales de terminación de la relación (la interdicción, la quiebra, la insolvencia), pero, en general, toda pérdida de la confianza debe generar una posible terminación de la relación (…)”[footnoteRef:45]. [45: DÍEZ PICAZO, Luis.
Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial IV. Las particulares relaciones obligatorias. Editorial Aranzadi S.A. 2010. Pág. 475.] Es tan medular la confianza, que el contrato puede extinguirse unilateralmente cuando ésta se diluye: el mandante, revocándolo, y el mandatario, renunciando, según emerge de lo consignado en los artículos 2189 a 2193 del Código Civil.
Por esa razón, impedir a un sujeto provisto por un mandato general de la facultad de resguardar las garantías de un tercero la ejecución de su gestión pretextando la falta de un poder especial y/o la carencia de una calidad superflua, desconoce la particular naturaleza del mentado negocio jurídico y los principios que lo inspiran. El mandatario, sea o no abogado, se encuentra facultado para incoar la acción de tutela en nombre del supuestamente agraviado; distinto es que para el efecto constituya “ poder especial ”, pero a un profesional del derecho. 6.
La tesis prohijada por la Sala deja inoperante lo estatuido en los preceptos 1505, 2142, 2144 y 2156, todos del Código Civil, porque vuelve inútil la potestad concedida por el legislador a los particulares a fin de que designen a un tercero para que los represente en cualquier negocio de la vida, y en los términos que a bien tengan. Resulta contradictoria con la propia jurisprudencia de esta Corporación, que de manera uniforme y reiterada, y en sede de casación, haya reconocido la licitud y eficacia de pactos extendidos en tales términos, así como sus rasgos característicos y los efectos dimanantes de ellos, pero en materia de tutela camine a contrapelo, cuando precisamente se trata de la protección de los derechos fundamentales en el Estado Social de Derecho.
En materia de tutela, la tesis de la Sala es desacertada y se halla en contra de lo previsto en el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, el cual consagra el principio de informalidad, sin distinguir si la representación proviene de un mandato general o especial o de un acto de apoderamiento. Permite, precisamente, formular la acción a la persona afectada en sus prerrogativas superiores “ por sí misma o a través de representante ”.
No existiendo norma que prohíba la estipulación de convenciones de la clase indicada y echada de menos por la Corte, debió dársele aplicación al principio de la autonomía privada, expresión de libertad, derechos fundamentales, libre desarrollo de la personalidad e iniciativa económica y de empresa garantizadas por el Estado Social de Derecho, soporte y apoyo del sistema democrático, conforme se desprende del Preámbulo y de los artículos 2º, 13, 14, 16, 28, 58, 59 a 66, 78, 82, 94, 150 332, 333, 334, 335 y 373 de la Constitución. Mediante él, se confiere al sujeto iuris el poder para engendrar el negocio jurídico.
No debe perderse de vista, “(…) la autonomía privada en cuanto libertad contractual, comporta el razonable reconocimiento legal a toda persona de un cúmulo de poderes o facultades proyectadas en la posibilidad de disponer o abstenerse de la disposición (libertad de contratar o no contratar), seleccionar el sujeto con quien dispone (libertad de elegir parte o contratante), escoger o crear el tipo contractual (libertad de optar en el catálogo legis o en los usos o prácticas sociales por la especie singular de contrato o crearlo), celebrarlo de inmediato o previo agotamiento de una fase formativa (libertad de celebrar el contrato en forma inmediata o progresiva), hacerlo directamente o por mandatario, representante o apoderado, expresar el acto dispositivo (libertad de expresión o de forma), determinar el contenido (libertad de estipular el contenido), asegurar el cumplimiento, prevenirla terminación o disponerla, y garantizar, atenuar o ampliar la responsabilidad (…)”[footnoteRef:46]. [46: CSJ SC del 30 de agosto de 2011 (M.P. William Namén Vargas).
En sentido similar: CSJ SC del 16 de dic. 2014 (M.P. Jesús Vall de Rutén); CSJ SC del 10 de marzo de 1995 (M.P. Pedro Lafont Pianetta). ] Ahora, dicho postulado no es libérrimo, absoluto ni ilimitado. Su ejercicio encuentra cortapisa en el orden público, las normas imperativas o del ius cogens, la moralidad o las buenas costumbres[footnoteRef:47]. [47: Así: CSJ SC del 30 de agosto de 2011 (M.P. William Namén Vargas);
CSJ SC del 8 de oct. de 1997 (M.P. Pedro Lafont Pianetta).] Dicho en términos más simples: si el legislador o el ordenamiento no impone una restricción, prohibición o limitación, las partes gozan de la facultad de pactar cuanto estimen conveniente, quedando atadas (o vinculadas) a sus estipulaciones, según lo disponen los cánones 1602 del Código Civil y 871 del Estatuto Mercantil.
Es una arbitrariedad pretender, a través de una hermenéutica forzada y equívoca de las normas regulatorias del mandato, limitar el ejercicio de esos poderes, cuya fuente última se encuentra en la propia Carta. Jamás se puede coartar de ese modo la libertad contractual que le asiste a los contrayentes, pues se estaría violando la ley so pretexto de interpretarla. 7.
Los derechos fundamentales, en el contexto de la Democracia Constitucional y Social de Derecho, donde el acceso a la justicia y la tutela judicial efectiva[footnoteRef:48], son base angular, no pueden resistir una conceptualización de ese talante. [48: Sobre los derechos a las garantías y a la protección judicial efectiva, pueden verse los arts. 8º y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, también conocida como Pacto de San José de Costa Rica, firmada en San José, Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969, aprobada en Colombia por la Ley 16 de 1972.] En ese orden: ¿por qué se admite la instauración del auxilio por conducto de agente oficioso, aun cuando éste no dispone ni ha de exhibir autorización alguna ni acreditar ser abogado, habilitándosele incluso para conferir poder especial[footnoteRef:49], pero al apoderado general se le prohíbe, a pesar de contar, él sí, con la aquiescencia del directo interesado en la protección de las prerrogativas presuntamente quebrantadas? [49: En la sentencia T-430 de 2017, la Corte Constitucional reiteró que “(…) ha reconocido la posibilidad de agenciar el derecho de postulación judicial.
En efecto, un tercero podría otorgar poder a un abogado para que interponga la acción de tutela. Empero, en estos casos debe probarse la necesidad de acudir a la figura de la agencia oficiosa, es decir que debe acreditarse la imposibilidad que tiene el titular de un derecho de otorgar poder por sí mismo a un profesional del derecho. Esta hipótesis podría ocurrir, por ejemplo, en el caso de un incapaz absoluto (…)”.] Si se afirmara como parte de la respuesta a este cuestionamiento, el deber de asegurar la defensa técnica de las garantías del inmediatamente afectado y la eventual responsabilidad profesional del representante, tal tesis fallaría al intentar contestar la primera hipótesis, pues a quien obra al abrigo de la agencia oficiosa no le son aplicables los comentados requerimientos.
El mandatario, por tanto, sea o no abogado, se encuentra facultado para incoar la acción de tutela en nombre del agravado; y muy distinto es que para el efecto constituya apoderado especial a un profesional del derecho. 8. Es más, al margen de lo plasmado, de cualquier modo, la postura de la Sala mayoritaria y de la Corte Constitucional carece de asidero jurídico, porque ni el artículo 86 de la Carta Nacional, consagratorio de la acción de tutela, ni el Decreto 2591 de 1991, reglamentario de ésta, prescriben las memoradas exigencias.
Por el contrario, el referido canon superior consigna -sin restricción- que reclamos iusfundamentales como el actual pueden ser invocados por toda persona, “ por sí misma o por quien actúa a su nombre ”, mientras el precepto 10 del Decreto 2591 reitera esa noción, añadiendo la presunción de autenticidad de los poderes otorgados con miras a la formulación de esta clase de trámites.
De contera, la decisión de la cual discrepo está imponiendo a los usuarios de la administración de justicia el cumplimiento de requisitos no previstos en la ley; deniega así su libre acceso[footnoteRef:50], y soslaya la informalidad[footnoteRef:51] de actuaciones de este linaje, en el marco de la acción constitucional. [50: Art. 229 de la Constitución Nacional: “Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado”.] [51: Art. 14 del Decreto 2591 de 1991: “En la solicitud de tutela se expresará, con la mayor claridad posible, la acción o la omisión que la motiva, el derecho que se considera violado o amenazado, el nombre de la autoridad pública, si fuere posible, o del órgano autor de la amenaza o del agravio, y la descripción de las demás circunstancias relevantes para decidir la solicitud.
También contendrá el nombre y el lugar de residencia del solicitante. No será indispensable citar la norma constitucional infringida, siempre que se determine claramente el derecho violado o amenazado. La acción podrá ser ejercida, sin ninguna formalidad o autenticación, por memorial, telegrama u otro medio de comunicación que se manifieste por escrito para lo cual se gozará de franquicia. No será necesario actuar por medio de apoderado.
En caso de urgencia o cuando el solicitante no sepa escribir o sea menor de edad, la acción podrá ser ejercida verbalmente. El juez deberá atender inmediatamente al solicitante, pero, sin poner en peligro el goce efectivo del derecho, podrá exigir su posterior presentación personal para recoger una declaración que facilite proceder con el trámite de la solicitud, u ordenar al secretario levantar el acta correspondiente sin formalismo alguno”.] 9.
Téngase además que el mandato consensual como es, no requiere solemnidad alguna, y por ese motivo, la ausencia de poder especial para impetrar una acción de tutela, no lo desvirtúa. Sobre el particular, el Consejo de Estado señaló: “(…) Si bien es cierto que, conforme ya se explicó, al demandante no se le confirió poder para presentar la solicitud de revocatoria directa, también lo es que este hecho no es suficiente para concluir, como lo hizo la Corte Suprema de Justicia, que aquel carecía de mandato para adelantar tal gestión. No debe perderse de vista que el poder es apenas uno de los requisitos que deben cumplirse para que se produzca la representación, pero no es un elemento necesario para la formación del mandato, pues éste es de carácter consensual y se reputa perfecto por la simple aceptación del mandatario (Código Civil, arts. 2149 y 2150).
Al respecto, la doctrina ha puntualizado que: (…)” “(…) El poder es simplemente la facultad conferida a un intermediario de actuar en nombre de la persona interesada en la celebración de algún negocio y, de manera general, en la emisión o recepción de alguna manifestación de voluntad; o dicho en otros términos, el poder es la facultad de representación. El poder, por sí solo, no obliga al apoderado a actuar, apenas autoriza a representar al interesado (…)”.
“(…) Dicha facultad puede emanar de la ley o de la voluntad del propio interesado… Para la representación voluntaria, en cambio, el propio interesado confiere el poder al representante, en virtud de un negocio jurídico unilateral que se denomina apoderamiento o acto de apoderamiento o procuración ( … ). Es aquí en la representación voluntaria donde residen la mayoría de las confusiones doctrinales e imprecisiones legales atañaderas (sic) a la representación (…)”.
“(…) En la representación voluntaria, la procuración, que es un negocio unilateral, y el poder, que es una facultad, por regla general no se dan solos, sino asociados a otro negocio jurídico, previo o simultáneo, por el cual el representante y el representado regulan las relaciones que existen entre ellos con motivo de la existencia y ejercicio del poder y el representante se obliga a ejercerlo.
Se llama negocio fundamental o relación fundamental. Puede ser y es en la mayoría de los casos un mandato, es decir, un contrato por el cual el mandatario se obliga a gestionar uno o más negocios por cuenta y riesgo del mandante (…). Entonces, coexisten la procuración, el poder y el contrato fundamental que se otorgan simultáneamente y se hacen constar en el mismo documento: por eso los propios autores suelen pensar que sólo han celebrado un negocio.
Pero son dos y no deben confundirse (…)”. “(…) Para distinguir los tres fenómenos con toda nitidez basta pensar en la esencia de cada cual. Por ejemplo, la procuración o acto de apoderamiento es un negocio jurídico unilateral del poderdante que sólo crea facultades; mientras que el poder es una mera facultad; y el mandato es un negocio bilateral, un contrato, que no crea simples facultades sino obligaciones, en especial, las del mandatario de obrar por cuenta y riesgo (pero no necesariamente en nombre del mandate).
Puede existir el mandato sin poder (“mandato no representativo”, lo ha llamado la Corte), que sirve de base a la mediación reservada o el mandato con poder (“representativo”, según el léxico de la Corte), que sirve de base a la representación pero no por ser un mandato sino por envolver dos negocios, el mandato y la procuración (…). La distinción es tan radical que pueden coexistir la procuración y el poder desprovistos de toda relación fundamental: así ocurre cuando el representado se limita a conferir la facultad de celebrar en nombre suyo algún negocio al representante sin que éste se obligue a hacerlo ni entre los dos medie contrato alguno que defina sus relaciones.
En suma, la procuración y el poder son fenómenos diferentes del negocio fundamental y en buen grado autónomo frente a él (…)”. “(…)”. “(…) Se reitera, el hecho de que el abogado López Morales careciera de poder para presentar a nombre de la quiebra de Industrias Ancon Ltda. la solicitud de revocatoria directa, no desvirtúa la existencia del mandato.
Esto solo prueba que la quiebra incumplió con una de sus principales obligaciones –cual es la de proveer al mandatario de todo lo necesario para la ejecución del encargo (Código Civil, artículo 2184)–; y que, en contraste, el demandante fue diligente en el cumplimiento de gestión pues, ante la actitud asumida por el síndico de la quiebra, que se negó a otorgarle los poderes respectivos, actuó en la forma prevista por el artículo 2160 del Código Civil, pues se valió de medios equivalentes –esto es, acudió ante otra de las personas legitimadas para solicitar la revocatoria directa de la resolución n.º 876 de 1981, el señor Víctor Manuel López Páramo, acreedor de la quiebra–, con el fin conseguir que se lo facultara para gestionar ante la Superintendencia de Control de Cambios la revocatoria de la sanción impuesta a su mandante (…)”[footnoteRef:52]. [52: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 26 de julio de 2012, exp. 25000-23-26-000-1999-02010-01.] 10.
En los anteriores términos, dejo consignado mi anunciado salvamento de voto. Fecha ut supra. LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA Magistrado 30