Radicación n° 13001-22-13-000-2021-00424-01 FRANCISCO TERNERA BARRIOS Magistrado Ponente STC11759-2021 Radicación nº 13001-22-13-000-2021-00424-01 (Aprobado en sesión virtual de ocho de septiembre de dos mil veintiuno) Bogotá, D.C., nueve (09) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). La Corte decide la impugnación interpuesta frente a la sentencia proferida por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena el 3 de agosto de 2021, que negó por improcedente la acción de tutela promovida por la sociedad Nueva Enoteca S.A.S. contra el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Cartagena y la Alcaldía Local No. 1 de la misma ciudad.

I.

ANTECEDENTES 1. La sociedad promotora, a través de apoderado, reclamó la protección de su derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por las autoridades cuestionadas en el proceso de radicado 2017-00221-00 2. De conformidad con el escrito introductorio y las probanzas que obran en el plenario, se observa la siguiente situación fáctica: 2.1.

La Serenísima Gran Logia Nacional de Colombia promovió proceso de restitución de bien inmueble arrendado en contra de la aquí quejosa. El asunto correspondió al Juzgado censurado, el cual, el 2 de diciembre de 2020[footnoteRef:1], declaró terminado el contrato de arrendamiento y ordenó la restitución del bien ubicado en la calle 31 No. 3-29 en la ciudad de Cartagena. [1: Folio 42, Anexo 13001221300020210042400 EXPEDIENTE COMPLETO,pdf, Exp Dig.] 2.2.

Sin embargo, el 15 de julio de 2021[footnoteRef:2], el alcalde de la Localidad No. 1 de la ciudad citada, quien fue comisionado para efectuar la entrega, practicó la diligencia en la calle 31 No. 3-39, es decir, en un predio diferente al ordenado por el comitente. [2: Folio 15-21, Anexo 13001221300020210042400 EXPEDIENTE COMPLETO,pdf, Exp Dig.] 2.3.

Teniendo en cuenta la indebida identificación del bien inmueble, presentó nulidad por vulneración del debido proceso, la cual, no prosperó, toda vez que el comisionado continuó con la diligencia que culminó con la entrega del bien a la parte demandante. 2.4. Seguidamente, interpuso nulidad y recurso de apelación, los cuales, fueron rechazados de plano por el comisionado.

En su sentir, el funcionario carecía de facultades jurisdiccionales para ello. 2.5. Así las cosas, la promotora refirió que en la mencionada diligencia el accionado incurrió en un defecto procedimental. 3. Conforme a lo relatado, solicitó que « … se declare la nulidad de la diligencia de entrega practicada el día 15 de julio de 2021». Así mismo que se ordene «al Juzgado Quinto Civil de Circuito Oral de Cartagena, restituir a mi poderdante el inmueble indebidamente aplicado en la diligencia atacada, como consecuencia de la violación constitucional objeto de marras y en tal sentido se sirva disponer la suspensión material de la ejecución de la sentencia toda vez que los muebles y enceres del demandado aún están dentro del inmueble objeto de diligencia».

II. LA RESPUESTA DEL ACCIONADO Y VINCULADOS 1. El Juzgado Quinto Civil del Circuito de Cartagena sostuvo con relación a los hechos planteados en la tutela referentes al error cometido en la dirección del inmueble que, «en la demanda se identifica el inmueble objeto del proceso y sobre el que se suscribió contrato de arrendamiento, como el ubicado en la calle San Juan de Dios o calle 31 #3-29, dirección esta que también se encuentra consignada en el contrato de arrendamiento de fecha 03 de octubre de 2008, aportado a la demanda y suscrito por las partes y sobre la cual nunca existió solicitud alguna de corrección y/o reproche por parte del demandado.».

Finalmente precisó que «tanto en el acta de audiencia dentro de la que se da por terminado el contrato de arrendamiento y la orden de restituir el inmueble, este se identificó, además, con sus medidas y linderos, los cuales también fueron anotados en el despacho comisorio emitido por la alcaldía Menor de la Localidad N° 1, siendo esta también una forma de identificar un inmueble»[footnoteRef:3]. [3: Folio 81, Anexo 13001221300020210042400 EXPEDIENTE COMPLETO,pdf, Exp Dig.] 2.

La Procuraduría Delegada en Asuntos Civiles de Cartagena[footnoteRef:4], luego de hacer un análisis de las actuaciones del proceso, concluyó que el « amparo es improcedente» al no cumplirse con el requisito de subsidiariedad. [4: Folio 84-89, Anexo 13001221300020210042400 EXPEDIENTE COMPLETO,pdf, Exp Dig.] 3. Hernando Osorio Rico -apoderado de la Serenísima Gran Logia de Colombia-,[footnoteRef:5] resaltó que en el presente caso no existe ninguna vía de hecho, pues considera que «no existe ninguna decisión completamente contraria al procedimiento establecido.

Por el contrario, cuando advirtió una oposición acudió a la norma que lo regula, artículo 309 del Código General del Proceso y aplicó su numeral 1 que le ordenaba rechazar de plano la oposición presentada por la persona contra quien surtía efectos la sentencia». Además, frente a la ausencia de facultades del comisionado trajo a colisión el artículo 40 del C.G.P. [5: Folio 100-111, Anexo 13001221300020210042400 EXPEDIENTE COMPLETO,pdf, Exp Dig] 4.

La Superintendencia de Sociedades[footnoteRef:6] informó que por auto del 25 de junio de 2021, admitió a la promotora en proceso de reorganización empresarial. También, indicó que el artículo 22 de la ley 1116 de 2006, señala que a partir de la apertura de un proceso de esta naturaleza «no podrán iniciarse o continuarse procesos de restitución de tenencia sobre bienes muebles o inmuebles con los que el deudor desarrolle su objeto social, siempre que la causal invocada fuere la mora en el pago de cánones, precios, rentas o cualquier otra contraprestación correspondiente a contratos de arrendamiento o de leasing».

Por último, expresó que «si el proceso de restitución del bien dado en arrendamiento se encontraba terminado, con sentencia debidamente ejecutoriada, […] no podría verse cobijado bajo el fuero del art. 22 de la Ley 1116 de 2006». [6: Folio 127-143, Anexo 13001221300020210042400 EXPEDIENTE COMPLETO,pdf, Exp Dig ] 5. La Alcaldía Local No. 1 de Cartagena guardó silencio.

III. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, después de relatar las actuaciones surtidas en el trámite debatido, negó por improcedente el amparo, «al no cumplirse el presupuesto de subsidiariedad, por la existencia de otro medio judicial de defensa, es claro que en este caso la solicitud de resguardo constitucional resulta improcedente, más aún cuando tampoco se acreditó ninguna situación grave e inminente que hiciera necesaria la concesión urgente del amparo como mecanismo transitorio para conjurar un perjuicio irremediable».

IV. LA IMPUGNACIÓN La formuló la sociedad promotora, insistiendo en los argumentos esbozados en el escrito inaugural. Además, cuestiona el fallo de primera instancia, pues la «solicitud de nulidad fue presentada dentro del término de ley ante el despacho judicial, sin embargo el amparo que se le solicita al juez de tutela se ha realizado entendiendo la subsidiariedad de la acción y a título de medida transitoria, precisamente para evitar realmente un daño irremediable» V. CONSIDERACIONES 1.

Corresponde a la Sala establecer si las autoridades cuestionadas vulneraron los derechos fundamentales de la gestora, con ocasión de la diligencia celebrada el 15 de julio de 2021, que culminó con la entrega del bien inmueble a la parte demandante. 2. Pronto esta Sala advierte la improcedencia de la acción constitucional y, por tanto, la providencia impugnada habrá de ser confirmada, en razón a que el ruego implorado deviene prematuro. 3.

Pues bien, en el caso sub examine, y de conformidad con las probanzas obrantes en el expediente, se observa que el Juzgado cuestionado mediante proveído del 2 de diciembre de 2020, declaró terminado el contrato de arrendamiento y ordenó la restitución del bien inmueble ubicado en la calle 31 No. 3-29 en la ciudad de Cartagena. Seguidamente, el 15 de julio de 2021, el alcalde comisionado, realizó la diligencia de entrega del predio en la calle 31 No. 3-39, es decir en una nomenclatura diferente a la plasmada en la sentencia. Dicha actuación, culminó con la entrega del bien a la sociedad demandante pese a que dentro de la misma se formuló un recurso y una nulidad que fueron rechazados por el comisionado, lo que llevó a la quejosa a impetrar la nulidad ante el Juzgado Comitente. 4.

En ese orden, la Sala observa la improcedencia del ruego incoado, por cuanto resulta prematuro. Toda vez que se está surtiendo el trámite respectivo y aún la Célula Judicial atacada no se ha pronunciado sobre la nulidad planteada. Así las cosas, no le es dable al Juez constitucional sustituir la competencia de la autoridad natural y emitir una decisión anticipada, dado el carácter subsidiario y residual que gobierna la acción tutelar.

Al respecto, esta Corporación ha sostenido que: «(…) es palmario que la tutela no es un mecanismo que se pueda activar, según la discrecionalidad del interesado, para tratar de rescatar las oportunidades perdidas, como tampoco para reclamar prematuramente un pronunciamiento del juez constitucional, que le está vedado, por cuanto no puede arrogarse anticipadamente facultades que no le corresponden, con miras a decidir lo que debe resolver el funcionario competente (…) para que de una manera rápida y eficaz se le proteja el derecho fundamental al debido proceso’, pues, reitérase, no es este un instrumento del que pueda hacer uso antojadizamente el interesado, ni mucho menos para eludir el que de manera específica señale la ley (…)» (ver recientemente en STC11209-2020, 9 dic. 2020, rad. 2020-00472-01, entre otras). 5.

Sumado lo anterior, no se advierte la ocurrencia de un perjuicio irremediable que amerite la procedencia del amparo como mecanismo transitorio, pues no se encuentran probados con los argumentos esbozados, los presupuestos de impostergabilidad, inminencia, gravedad y urgencia, más aún si la promotora contó con oportunidades a su alcance para ejercer su defensa.

En el punto, la Sala ha expresado que: « (…) [E] sta Corporación ha aplicado varios criterios para determinar su existencia; veamos: “ la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados (…)» (negrillas originales) (CSJ STC13730-2019, reiterada en STC4150-2021.

De acuerdo con lo expuesto, sin perjuicio de lo decidido en fallo pretérito el pasado 3 de agosto, esta Sala estima que la petición debe recibirse como prematura, al estar pendiente la determinación que adoptará el Juzgado accionado frente a la nulidad propuesta. 6. Por lo explicado en precedencia, se debe ratificar el fallo impugnado. VI.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por mandato de la ley, CONFIRMA la sentencia impugnada por las razones expuestas. Comuníquese esta providencia a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Oportunamente, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FRANCISCO TERNERA BARRIOS Presidente de Sala ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO HILDA GONZÁLEZ NEIRA AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO LUIS ALONSO RICO PUERTA OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA 8