Radicación n°. 11001-02-03-000-2024-03626-00 FRANCISCO TERNERA BARRIOS Magistrado Ponente STC11719-2024 Radicación n°. 11001-02-03-000-2024-03626-00 (Aprobado en sesión del once de septiembre de dos mil veinticuatro). Bogotá, D. C., once (11) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024). Esta Sala decide la acción de tutela instaurada por Carmen Cecilia Sierra Jusayu -quien dice actuar como Autoridad Tradicional de la Comunicad Indígena Wayuu de San Vicente-, Lorenza Mercedes Pérez Pushaina -Autoridad Tradicional de la Comunidad Indígena Wayuu La Horqueta 2-, Jaime Roberto Pushaina Pushaina -Autoridad Tradicional de la Comunidad Indígena Wayuu La Horqueta 1-, Elidis Liliana Pérez Arregoces -Representante del Consejo Comunitario de Negros Ancestrales Hoscos del Bruno y La Esperanza-, todos del Municipio de Albania (La Guajira);

Inez Estela Pérez Arregoces -Representante de la Junta Pro Reubicación Social de Tabaco -, Calixto de Jesús Fonseca Gouriyu -Autoridad Tradicional de la Comunidad Indígena Wayuu La Lomita, Resguardo Indígena Wayuu de Lomamato-, Ever Heriberto Ojeda Curvelo -Autoridad Tradicional de la Comunidad Indígena Wayuu de la Crítica Resguardo Indígena Wayuu de Lomamato-, Audomelio Fragozo Espiayu -Autoridad Tradicional de la Comunidad Indígena Wayuu del Espinal-, Alejandro Miguel Arrieta Solano -en calidad de Cabildo Gobernador del resguardo indígena wayuu de Caña Brava-, todos de municipio de Hatonuevo (La Guajira);

Eneida Barbosa Díaz -Representante del Consejo Comunitario de Negros Ancestrales de Chancleta y Patilla-, Roberto Ramírez Díaz -Representante de la Asociación Asorocheros-, Diosela María Sarmiento Medina -Representante del Consejo Comunitario Afrodescendientes Cimarrones de Patilla- y Dulbis Elena Álvarez Sierra -Representante de la Fundación Proyectando Futuros-, todos de Barrancas (La Guajira), contra la Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha.

Al trámite se dispuso vincular a las partes e intervinientes en la queja constitucional de radicado 44001110200020150021400 y en el incidente de desacato 44001221400020210012300. I.

ANTECEDENTES 1. Los gestores reclaman la protección de las garantías superiores a la consulta previa, igualdad, debido proceso, medio ambiente sano, cumplimiento del « precedente constitucional, seguridad alimentaria, Agua potable, Salud, Autonomía, Autorreconocimiento, Autogobierno, Identidad cultural, Tejido social e Integridad espiritual » de las comunidades que dicen representar. 2.

Del escrito inicial y las pruebas allegadas se resaltan los siguientes hechos relevantes: 2.1. La Autoridad Tradicional de la Comunidad Media Luna Dos interpuso una acción de tutela en contra de la Nación, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, el Ministerio del Interior, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) y la empresa Carbones del Cerrejón, con ocasión de la expedición de la licencia ambiental 0428 del 7 de mayo de 2014, para la modificación del Plan de Manejo Ambiental Integral establecido mediante Resolución 2097 del 16 de diciembre de 2005, en cuanto autorizó la ejecución y puesta en marcha del proyecto « Expansión de Puerto Bolívar »[footnoteRef:1]. [1: Al cual le correspondió el radicado 44001110200020150021400.] 2.2.

La Sala Jurisdiccional del Consejo Seccional de Riohacha dictó fallo el 6 de noviembre del 2015, por el cual tuteló el derecho fundamental de la comunidad accionante y ordenó la realización de la consulta previa con esa población. 2.3. Al resolver la impugnación interpuesta por Carbones del Cerrejón, el 14 de enero del 2016, la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura declaró improcedente el amparo constitucional impetrado, por no satisfacer los presupuestos de inmediatez y subsidiariedad. 2.4.

La Corte Constitucional, en sede de revisión, profirió la sentencia CC, T-704 del 2016, que revocó los anteriores proveídos, tuteló el derecho fundamental a la consulta previa de la Comunidad Media Luna Dos y, en consecuencia, dejó sin efectos la Resolución 0428 del 7 de mayo del 2014, en cuanto autorizó la ejecución y puesta en marcha del proyecto « Expansión de Puerto Bolívar », hasta que se realizara el trámite consultivo.

Adicionalmente, ordenó lo siguiente:

TERCERO: (…) En cumplimiento de esta orden, en el marco de sus competencias, la empresa El Cerrejón, el Ministerio del Interior y la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, deberán proponer a las [comunidades] una reunión para la concertación de las condiciones del proceso consultivo (preconsulta) en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación del presente fallo.

Luego de ello, deberá efectuar la consulta previa a las comunidades afectadas, de acuerdo con las reglas identificadas en esta sentencia.

CUARTO: ORDENAR  a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales  REVISAR,   de acuerdo con el procedimiento previsto en el artículo 3 del Decreto Ley 3573 de 2011 y el artículo 62 de la Ley 99 de 1993, la Resolución 2097 de 2005 por medio del cual se establece y aprueba el Plan de Manejo Ambiental Integral de todo el proyecto minero “El Cerrejón” y sus consecuentes resoluciones, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. En esa revisión deberá analizar si el Plan de Manejo Ambiental Vigente es suficiente para hacer frente a la contaminación que se produce por la explotación de carbón y, de haber lugar, modificar, suspender o cancelar la licencia ambiental otorgada al proyecto.

En este trámite deberá  GARANTIZAR  los derechos de participación de toda la población que pueda verse comprometida por dicha revisión, y, en todo caso, cuando se afecten directamente derechos de comunidades indígenas, el mecanismo de participación que deberá implementar será la consulta previa.

QUINTO: ORDENAR a la empresa El Cerrejón implementar un plan inmediato de mitigación de daños ambientales, sociales, culturales, en la zona, para lo cual, deberá compensar los daños causados por la explotación de carbón al ambiente y a los derechos de las comunidades afectadas. En caso de proceder la consulta para estas compensaciones, deberá realizarse con las comunidades afectadas.

La empresa El Cerrejón deberá enviar informes periódicos, en plazos no mayores a tres meses cada uno, con destino al Consejo Seccional de la Judicatura de Riohacha. Esto con el fin que se efectúe el monitoreo sobre el cumplimiento del presente fallo, conforme lo previsto por el artículo 27 del Decreto Ley 2591 de 1991. 2.5. Los representantes de la Fundación Proyectando Futuro, de los Consejos Comunitarios Negros Ancestrales, Ancestral de Oreganal, Afrodescendiente Cimarrones de Patilla, de la Asociación Asorocheros y otros presentaron un incidente de desacato ante la Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha contra la Autoridad Nacional Ambiental, el Ministerio del Interior y la empresa Carbones del Cerrejón Limited, con el fin de que fueran convocadas al proceso de consulta previa, conforme a lo ordenado en la sentencia CC, T-704 de 2016 de la Corte Constitucional. 2.6.

Surtido el trámite pertinente, el Colegiado aludido resolvió la solicitud el 19 de febrero del 2024[footnoteRef:2], absteniéndose de sancionar, al encontrar que las incidentadas han ejecutado actos positivos tendientes al cumplimiento de la referida sentencia. Además, exhortó a la sociedad convocada a documentar « lo correspondiente a los avances puntuales adelantados respecto de las comunidades étnicas aquí accionantes, respecto de las cuales se están surtiendo etapas previas, al determinar que procede la consulta previa ». [2: Archivo «68.

AUTO NO SANCION Y ARCHIVA».] 2.7. Igualmente, en nombre de las comunidades de San Vicente, La Horqueta 1, Horqueta 2, Bruno y la Esperanza, Tabaco, La Lomita, La Crítica, el Espinal y el Resguardo Indígena Wayuu de Caña Brava se promovió otro incidente de desacato, para que fueran convocadas al proceso de consulta previa. 2.8. Surtido el trámite pertinente, el 1º de marzo del 2024, la Magistratura accionada profirió auto, mediante el cual resolvió no sancionar a las entidades accionadas y exhortó a la empresa, para que en el próximo informe trimestral remitiera los avances puntuales sobre las accionantes. 3.

Para los tutelantes, esas decisiones vulneran sus garantías fundamentales, pues desconocen lo ordenado en la sentencia CC, T-704 de 2016. Al respecto, sostienen que no han sido objeto de verificaciones, estudios antropológicos, ambientales o históricos por parte del Ministerio del Interior, la « Autoridad Nacional de consulta previa » o la empresa Carbones del Cerrejón. Así las cosas, consideran que la autoridad judicial accionada incurrió en defecto procedimental absoluto, puesto que las decisiones referenciadas fueron proferidas al margen del procedimiento prescrito en los artículos 18, 29 y 93 de la Constitución Política, el Convenio 169 de 1989 y la Ley 21 de 1991; además, desconocen el precedente constitucional sobre la consulta previa.

Igualmente, aseveran que se incurrió en los defectos fáctico y material, en tanto que el Tribunal carece de medios probatorios para sustentar lo resuelto y se funda en normas inexistentes. Los accionantes aducen que las comunidades que representan se encuentran asentadas desde épocas ancestrales « donde la empresa carbones del cerrejón limited viene explotando carbón en sus territorios colectivos y áreas de influencia ».

Sostienen que las actividades desarrolladas por la aludida sociedad les generan afectaciones directas, puesto que destruyen su medio ambiente, fuentes hídricas, flora, fauna, seguridad alimentaria, y que, « por las explotaciones de carbón que a diarios (sic) se realizan donde el polvillo de carbón, están generando enfermedades respiratorias, cancerígenas, en todas las comunidades étnicas ». 4.

Deprecan que se dejen sin efectos los autos dictados el 19 de febrero y el 1° de marzo del 2024 y, en consecuencia, se ordene al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha que conmine al Ministerio del Interior, para que verifique « antropológicamente y ambientalmente a cada una de nuestras comunidades étnicas accionantes en nuestro territorio colectivos (sic) para posteriormente ser consultados ».

II. RESPUESTAS RECIBIDAS 1. La Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha aseguró que con lo resuelto no desconoció los derechos de las comunidades étnicas y afrodescendientes y tampoco busca dilatar el cumplimiento de la orden emitida por la Corte Constitucional, « pues lo que se pretende es lograr el efectivo cumplimiento de la sentencia T-704 de 2016 y debido al cumulo de comunidades étnicas y la complejidad de todo el proceso consultivo, las acciones son continuas y no puede efectuarse en una sola oportunidad ». 2.

Carbones del Cerrejón Limited alegó la improcedencia de la acción de tutela, en tanto los actores no acreditaron clara y expresamente los defectos en que presuntamente incurrió el Tribunal en las providencias cuestionadas; decisiones que, en su criterio, están debidamente motivadas, « por cuanto (…) son el resultado de un análisis integral efectuado por la sala, detallando caso a caso, comunidad por comunidad y teniendo en cuenta las intervenciones emitidas en el desarrollo de los trámites incidentales ». 3.

La Comisión Seccional de Disciplina Judicial de La Guajira relató que, el 7 de octubre del 2021, profirió auto, en el cual se declaró incompetente para continuar con la verificación del cumplimiento de la sentencia CC, T-704 de 2016, razón por la cual el trámite fue reasignado a la Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, de manera que no tiene competencia en el asunto. 4.

La Autoridad Nacional de Licencias Ambientales alegó su falta de legitimación en la causa por pasiva, puesto que aseveró no tener injerencia y no ser la responsable de las actuaciones y/u omisiones de la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha. 5. La Comisión Nacional de Disciplina Judicial señaló que « en ninguna parte del escrito refiere alguna vulneración de derecho fundamental alguno por parte de esta Corporación; por lo tanto, se advierte una falta de legitimación en la causa por pasiva por parte de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial ». 6.

La Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior adujo su falta de legitimación en la causa por pasiva « por cuanto la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior, no ha realizado conducta alguna, ya sea por acción u omisión que genere la amenaza o vulneración de un derecho fundamental de la parte accionante ».

III. CONSIDERACIONES 1. La Sala negará la tutela, por las razones que pasan a exponerse. 2. En primer lugar, en lo que tiene que ver con el proveído dictado el 19 de febrero del 2024 [footnoteRef:3], se observa el incumplimiento del presupuesto de inmediatez, comoquiera que la presente tutela se radicó el 2 de septiembre 2024 [footnoteRef:4], esto es, transcurridos más de los 6 meses definidos como razonables por la jurisprudencia para acudir a esta acción constitucional, sin que se evidencie la concurrencia de alguna de las causas que se han señalado como eximentes de este requisito (CSJ, STC2414-2021, STCSTC2283-2022, STC1837-2023). [3: En el archivo «69.

OFICIO TSR SG 00482 RAD. 2021-00123-00 TUTELA 704 DE 2016 DULVIS ELENA» obra el oficio TSR/SG 00482 del 19 de febrero del 2024, mediante el cual la Secretaría General del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha se «permit[e] notificar providencia del 19 de febrero de 2024, proferido por el Honorable Magistrado Doctor LUIS ROBERTO ORTIZ ARCINIEGAS, Sala Civil Familia Laboral de este Tribunal Superior, dentro de la referida acción constitucional».

Este fue enviado a los accionantes el 19 de febrero del 2024, según consta en «70. TRAZABILIDAD OFICIO TSR SG 00482».] [4: Archivo «0004Soporte_de_envío.pdf». Expediente digital. ] 3. Por otra parte, revisada la providencia dictada el 1° de marzo del 2024, esta Corte advierte que la acción constitucional no tiene vocación de prosperidad. En el proveído confutado, el Tribunal estudió si las autoridades incidentadas cumplieron las órdenes contenidas en los numerales cuarto y quinto de la sentencia CC, T-704 de 2016 o si estaban efectuando actos positivos para llevar a cabo su materialización. 3.1.

En ese orden, frente a la Comunidad Indígena Wayuu de San Vicente, dictaminó, por un lado, que no se acreditó la representación legal de la señora Carmen Cecilia Sierra Jusayu y, de otro, no demostró que se trata de una comunidad étnica, luego no era posible establecer si hacía parte del área de afectación o de las comunidades que la integran.

Frente al primer aspecto, precisó que la señora Carmen Cecilia Sierra Jusayu (…) se encontró en el censo registrado ante la Secretaría de Asuntos indígenas del Municipio de Albania, figurando como miembro de la comunidad de La Horqueta 2, la que ya fue objeto del proceso de consulta previa ordenado en la sentencia T-704 de 2016 (…) así como también del proceso ordenado mediante fallo del 13 de octubre de 2016 proferido por el Consejo de Estado dentro del expediente 2016-00079 (…).

Además, destacó que las documentales presentadas[footnoteRef:5] por el apoderado de la incidentante no permiten acreditar la calidad en la que dice actuar. Por ende, para el momento en que se decidió el incidente, la legitimación en la causa por activa de la actora no estaba acreditada. [5: En aquella oportunidad, presentó «copia del escrito radicado 15 de agosto de 2023, mediante el cual le solicitó al señor alcalde del municipio de Albania, posesión como autoridad tradicional de la comunidad San Vicente (…).

Igualmente adjuntó copia del acta de asamblea general de los miembros del Clan Juyasu». Documentos que, valga destacar, fueron los aportados en esta oportunidad por la señora Carmen Cecilia Sierra Jusayu para legitimarse como autoridad tradicional de la Comunidad Indígena de San Vicente -así consta en las páginas 42 a 43 del archivo «0002Demanda.pdf».] Seguidamente, hizo alusión a la providencia dictada el 12 de diciembre de 2019 por el Tribunal Superior de Riohacha, en la acción de tutela de radicado 2019-00126-00, en la cual se negaron las pretensiones de la accionante tendientes a la inclusión en los procesos de consulta previa adelantados por Cerrejón, toda vez que la señora Sierra no logró demostrar la existencia de la mencionada comunidad y menos aún de su calidad de autoridad tradicional, por el contrario, evidenció que la accionante figura como miembro del grupo familiar número 21 de la comunidad de La Horqueta 2. 3.2.

En cuanto a las comunidades indígenas La Horqueta 1 y La Horqueta 2, el Consejo Comunitario Negros del Bruno, La Esperanza y Tabaco, las comunidades de La Lomita y La Crítica, pertenecientes al resguardo de Lomamato, las Comunidades Indígenas El Espinal y Caña Brava y el Resguardo Indígena Caña Brava, aludió al pronunciamiento efectuado por la empresa Carbones del Cerrejón, en referencia a las gestiones realizadas frente a cada una y la aplicación o no del mecanismo de consulta previa.

De tal respuesta, pudo evidenciar que la empresa ha ejecutado una serie de actos tendientes a lograr la materialización de las órdenes de tutela; sin embargo, no ha sido posible avanzar en todos los procesos en la misma medida, dado que se han tramitado respecto de 418 comunidades étnicas, dentro de las cuales han existido distintas controversias como de representación, territorialidad y reconocimiento, que son necesarias resolver previo a continuar con el avance de los procesos de consulta, mitigación y compensación, con la finalidad de garantizar la protección de los derechos fundamentales de las comunidades.

Constató que la incidentada ha protocolizado y ha efectuado seguimiento a la implementación de proyectos correspondientes a las compensaciones con 344 comunidades, de un total de 410 comunidades étnicas, y de las que restan, se están surtiendo etapas desde aprestamiento y para ello debe resaltarse que conforme se dejó sentado en la sentencia de la cual se persigue el cumplimiento, la Corte Constitucional en cuanto a la identificación de las comunidades étnicas que se encuentran en el área de afectación directa, indicó que ello no puede definirse únicamente por el certificado de presencia o no de comunidades étnicas que sea expedido por el Ministerio del Interior, pues el mismo no tiene carácter dirimente y exclusivo.

A continuación, referenció el vigésimo noveno informe rendido y allegado el 15 de enero del 2024, del cual pudo concluir que, hasta el momento, « la empresa accionada ha ejecutado actos positivos tendientes a materializar el cumplimiento íntegro de la sentencia, sin embargo, hay comunidades con las que no ha sido posible protocolizar acuerdos, en la medida que se encentran en verificación, es decir la definición de representación y territorio, para cada una de ellas ».

Memoró que el territorio ancestral no es sinónimo del espacio físico en donde se ubican los resguardos indígenas. Para el efecto, trajo de presente lo dicho por la propia Corte Constitucional en la sentencia CC, T-704 de 2016. Lo referido, lo condujo a recordar que el concepto que emite el Ministerio del Interior « no debe ser considerado de ninguna manera como un certificado vinculante o determinante para la satisfacción de este derecho pues en él solo se puede verificar, eventualmente, un traslape con el territorio de las comunidades ».

Destacó que el efecto inter comunis de la orden constitucional ha implicado actuaciones masivas en pro de garantizar los derechos de todas las comunidades étnicas afectadas. No obstante, ello no implica « que el cumplimiento deba darse respecto de todas en el mismo tiempo y con los mismos acuerdos, pues tal y como se señaló en párrafos anteriores, necesario se hace respecto de cada comunidad étnica, respetar sus tradiciones sociales, económicas, culturales, espirituales, entre otras ».

Sin embargo, exhortó a Carbones de Cerrejón, con el fin de que en el próximo informe trimestral « documente lo correspondiente a los avances puntuales adelantados respecto de las comunidades étnicas aquí accionantes, respecto de las cuales se están surtiendo etapas previas, al determinar que procede la consulta previa; ello, sin perjuicio de los avances que ya se están surtiendo respecto de las demás comunidades étnicas ». 3.3.

En último lugar, referente a la ANLA y al Ministerio del Interior, el Tribunal no observó incumplimiento de la referenciada providencia constitucional, en la medida en que dichas autoridades « han gestionado y cumplido con las labores respecto de las cuales su obligación recae; así como la labor de supervisión ha sido ejercida y en lo que respecta a la realización del trámite de consultas previas, la Autoridad Nacional viene dando cumplimiento participando activamente en el proceso consultivo con las diferentes comunidades ». 3.4.

La tesis adoptada no luce irrazonable. En efecto, la Corporación de conocimiento efectuó una disertación de la correspondencia entre la orden impartida en la sentencia y la documentación allegada como prueba de su cumplimiento por los entes accionados en sede de tutela. Desde esa perspectiva, la providencia examinada no se observa incoherente, arbitraria o manifiestamente alejada del ordenamiento jurídico, al punto de permitir la injerencia de esta jurisdicción, pues «independientemente de que se comparta o no la hermenéutica de los juzgadores atacados, ello no descalifica su decisión ni la convierte en caprichosa con la entidad suficiente de configurar vía de hecho» (CSJ, STC4766-2019).

De manera que en el sub judice lo que se identifica es una disparidad de criterios entre lo considerado por la autoridad cuestionada -en el desarrollo de sus facultades y amparada en los principios de autonomía e independencia judicial- y lo planteado por las accionantes. Al respecto, debe señalarse que «la adversidad de la decisión no es por sí misma fundamento que le allane el camino al vencido para perseverar en sus discrepancias frente a lo resuelto por el juez natural » (CSJ, STC 28 mar. 2012, Rad. 00022-01, CSJ STC3446- 2020, reiterada en CSJ, STC 2462-2021). 4.

Así las cosas, el amparo deprecado será negado. VI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, Agraria y Rural, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NIEGA la acción de tutela impetrada. Notifíquese esta providencia a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

En caso de no ser impugnada, remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FERNANDO AUGUSTO JIMÉNEZ VALDERRAMA Presidente de Sala (En Comisión de Servicios) HILDA GONZÁLEZ NEIRA MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE FRANCISCO TERNERA BARRIOS 15