Rad. No. 11001-02-03-000-2017-01884-00 ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO Magistrado ponente STC11422-2017 Radicación n.° 11001-02-03-000-2017-01884-00 (Aprobado en sesión de dos de agosto de dos mil diecisiete) Bogotá, D.C., tres (3) de agosto de dos mil diecisiete (2017).- Decide la Corte la acción de tutela interpuesta por Paula Viviana Mora Beltrán en nombre propio y en representación de su menor hija XXX, contra la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, trámite al que fueron vinculados el Juzgado Segundo de Familia de Oralidad de la misma ciudad, el Defensor de Familia y la Procuraduría Delegada para Asuntos de Familia, así como la parte activa del proceso de restitución internacional de menor de edad a que alude el escrito de tutela.
ANTECEDENTES 1. La accionante en la forma antes anotada, reclama la protección constitucional de los derechos fundamentales del niño, al debido proceso, a la familia y « la mujer », supuestamente conculcados por la autoridad jurisdiccional accionada, con ocasión de la sentencia de segunda instancia que emitió el 13 de julio pasado, dentro del juicio de restitución internacional de la menor XXX que en su contra promovió Daniel Rodríguez.
Pretende, entonces, que se conceda la protección constitucional invocada, ordenando a la Sala de Familia del Tribunal de Bogotá, de manera principal, que « subsane las irregularidades presentadas expidiendo el correspondiente interlocutorio atendiendo los criterios fácticos, probatorios, jurídicos y jurisprudenciales » y, en consecuencia de ello, que « suspenda el cumplimiento de la decisión [cuestionada]» o, de manera subsidiaria, al Juzgado Segundo de Familia de Oralidad de la misma ciudad, que « suspenda el cumplimiento del “numeral a” del resuelve de [esta]» (fls. 73 y 74). 2.
Para respaldar sus reparos, aduce en síntesis, que el proceso referido en líneas anteriores se instauró con el propósito de que se declarara que retuvo « ilegalmente » a la prenombrada infante en Colombia y, en consecuencia, se ordenara de manera inmediata la restitución de ésta al lugar de su residencia, esto es, a la ciudad de Wellington, Florida, en los Estados Unidos de América.
Asegura que una vez fue enterada del asunto, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, aduciendo que « existió autorización y consentimiento del padre de la menor » para que la niña se trasladara hacia territorio colombiano, razón por la cual su estadía en éste país no era « ilícit [a]», por lo que propuso las excepciones que denominó « falta de cumplimiento de los requisitos o presupuestos exigidos por el artículo 3 de la convención de la Haya sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores; no obligación de restitución de la menor conforme a los lineamientos establecidos en el artículo 13 del convenio internacional de la Haya de 1980; consentimiento expreso y consentido del padre de la menor para que la misma saliera y permaneciera en territorio colombiano; consentimiento tácito del padre de la menor sobre la permanencia en territorio colombiano; incapacidad física, psicológica y mental del demandante para asumir el cuidado y protección de la menor; y capacidad física, idoneidad moral, psicológica, mental y económica de la demandada para garantizar los derechos humanos fundamentales para el desarrollo y formación integral de su hija ».
Asevera que agotado el trámite correspondiente, en sentencia de 9 de mayo hogaño, el Juzgado Segundo de Familia de Bogotá desestimó las pretensiones de la demanda y declaró probado el medio exceptivo denominado « consentimiento tácito del padre de la menor sobre la permanencia en territorio colombiano », decisión que fue revocada, en sede de apelación, por la Sala de Familia del Tribunal Superior de la misma ciudad, mediante fallo de 13 de julio pasado, tras considerar que se encontraba acreditada la « retención ilegal » de la susodicha infante.
De este modo, sostiene que la citada Corporación incurrió en causal de procedencia del amparo con lo resuelto, toda vez que, en su opinión, i) desatendió las pruebas obrantes en el expediente del litigio atacado, según las cuales, el demandante consintió la permanencia de la niña en ésta nación, con el propósito de que, afirma, « se integrara social y afectivamente con su familia materna »; ii) otorgó « plena credibilidad » a los elementos de convicción aportados por la parte activa sin que fueran sometidos « al tamiz de la inmediación, contradicción y legalidad »; iii) desconoció que la restitución de la niña hacia los Estados Unidos de América no era procedente, si en cuenta se tiene que ésta se encontraba « integrada a su nuevo medio familiar y social en Colombia desde hace año y medio »; iv) se abstuvo de apreciar la « entrevista » realizada a la menor de edad, en la cual manifestó, dice, « su deseo de quedarse en territorio colombiano »; y, v) omitió valorar que el traslado de su descendiente a aquél territorio en mención le causará a ésta « graves perjuicios en su psiquis ya que la privarán de su madre injustamente » (fls. 1 a 13). 3.
Mediante auto del pasado 21 de julio, esta Corporación admitió la acción de tutela y ordenó el traslado a los involucrados para que ejercieran su derecho a la defensa (fl. 91). RESPUESTA DEL ACCIONADO Y LOS VINCULADOS a.) La Procuraduría Judicial II de Familia de Bogotá, pidió conceder la protección suplicada, con sustento en que « no se entiende cómo la opinión, inclinación, deseo {animo expresado por la niña, en el sentido de querer permanecer con su mamá y con sus abuelos maternos, fuera desatendida por la Sala de Familia en su fallo del pasado 13 de julio, al revocar el fallo del juzgado de primera instancia y ordenar la restitución y traslado a los Estados Unidos de Norteamérica.
Tampoco se tuvo en cuenta la inequívoca demostración que la vivencia de la niña con su madre y con sus abuelos maternos en Colombia ha permitido abonar un proceso de plena integración con el nuevo núcleo familiar, incluyendo las condiciones de habitación, salud, educación, manutención y recreación, debidamente comprobadas por el juzgado de conocimiento » (fls. 105 a 111). b.) Por su parte, Daniel Rodríguez, demandante dentro del juicio motivo de revisión constitucional, luego de pronunciarse con brevedad frente a cada uno de los hechos narrados en el escrito inaugural, se opuso a la prosperidad del amparo, aduciendo que la sentencia cuestionada se encuentra ajustada al ordenamiento jurídico (fls. 126 a 133). c.) Al momento de registrar el proyecto de fallo, no se habían efectuado más pronunciamientos por parte de los involucrados.
CONSIDERACIONES 1. Se recuerda que la acción de tutela es un mecanismo particular establecido por la Constitución Política de 1991 para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que, en cuanto a ellos, pueda derivarse de la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, sin que se constituya o perfile en una vía sustitutiva o paralela de los medios ordinarios de defensa que la misma norma superior y la ley consagran para la salvaguarda de tal clase de derechos.
De igual manera es necesario destacar que, en línea de principio, el mencionado mecanismo procesal no procede respecto de providencias y actuaciones judiciales, salvo que se esté en frente del evento excepcional en el que el juzgador adopta una determinación o adelanta un trámite en forma alejada de lo razonable, fruto del capricho o de manera desconectada del ordenamiento aplicable, con vulneración o amenaza de los derechos fundamentales del respectivo ciudadano, caso en el cual es pertinente que el juez constitucional actúe con el propósito de conjurar o prevenir el agravio que con la actuación censurada se pueda causar a las partes o intervinientes en el proceso. 2.
En el presente asunto, la accionante cuestiona la sentencia de segunda instancia emitida el 13 de julio pasado, mediante la cual la Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogotá resolvió, entre otras, revocar el fallo de instancia de 9 de mayo de la presente anualidad, proferido por el Juzgado Segundo de Familia de Oralidad de la misma ciudad, para en su lugar, acceder a las pretensiones del juicio de restitución internacional de la menor XXX que Daniel Rodríguez promovió en su contra, pues, en su opinión, dicha autoridad judicial realizó una indebida valoración de las pruebas obrantes en dicho pleito; no obstante, revisadas las documentales allegadas, advierte la Sala que aquella determinación estuvo soportada en argumentos que no lucen caprichosos ni arbitrarios, lo que impide su revisión a través de este especial mecanismo. 3.
En efecto, en la decisión motivo de censura, el Tribunal accionado revocó el fallo de primer grado y accedió a las pretensiones del proceso cuestionado, tras considerar lo siguiente: « Se tiene en este caso que los padres de la niña, se encontraban para el momento de su traslado, domiciliados en los Estados Unidos de Norte América, Estado de la Florida, condado de Palm Beach, Wellington, en donde también residía la niña XXX, notándose que aquellos contrajeron matrimonio en dicho país, en donde también nació la niña XXX, celebrando en alguna oportunidad contrato de arrendamiento con respecto de un inmueble, en donde vivieron de manera habitual y otras veces, vivieron y compartieron con familiares tanto de Daniel Rodríguez como de Paula Mora, la niña estudiaba en el Colegio Cambridge School de Wellington; es decir, su rol familiar era desarrollado en los Estados Unidos, desde su nacimiento, más exactamente en Wellington, Estado de la Florida, condado de Palm Beach, por lo que ese era su domicilio familiar, para el momento en que la niña viajó a la República de Colombia, el 19 de diciembre de 2.015 ».
A continuación, apreció la situación de la custodia legal de la menor aludida y, a ese respecto, estimó que: «Ahora bien: el derecho de guarda de la niña o su cuidado y protección para el momento que es trasladada desde los Estados Unidos de América, a la República de Colombia por su progenitora, era ejercido por su madre y padre, según la Legislación del Estado de la Florida, de Estados Unidos, la patria potestad de la niña está en cabeza de ambos progenitores, habida cuenta que para ese momento, se encontraba casados, sin que se haya acreditado que la custodia se haya asignado exclusivamente en cabeza de uno de sus padres o alguna imposibilidad de ellos para ejercerla, pues sobre el asunto, el mismo señor Daniel Rodríguez, afirmó que en su país, se adelanta proceso sobre custodia y divorcio ».
Luego, dicha Corporación evaluó las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo el traslado de la menor de su país de origen hacia Colombia, a saber: «se tiene que el traslado de la niña XXX fue acordado entre sus progenitores tal como los dos lo afirmaron en interrogatorio de parte; sin embargo, nada indica que su no retorno también haya sido consentido por su progenitor, como lo afirmó el juzgado de conocimiento; es decir, que el señor Daniel Rodríguez hubiese aceptado, expresa o tácitamente como mal se interpretó, que su hija se radicara en este país junto a su progenitora y que su lugar de residencia fuera Colombia a partir de su traslado.
Es menester resaltar, que no existen elementos materiales de prueba, con suficiente fuerza probatoria para acreditar que el consentimiento dado se prorrogó indefinidamente, y en contrario, existen pruebas, que demuestran que el padre de la niña, aceptó el traslado de su hija a territorio Colombiano pero de manera condicionada, es decir; sin que ese permiso se tornara ilimitado en el tiempo, pues así lo afirmó la misma señora Paula Viviana Mora Beltrán en interrogatorio de parte, quien dijo que su esposo le concedió un plazo inicialmente hasta el 6 de enero de 2.016 y que luego concedió un plazo adicional, debido a un proceso de ansiedad que le estaban tratando, y sin embargo, una de sus excepciones de fondo, es que había superado totalmente sus problemas, lo que significa, que efectivamente, como lo reclama el demandante, que no existió esa autorización expresa o tácita de permanencia de la niña de manera indefinida en el Estado Colombiano, sino por un tiempo limitado, al tratamiento terapéutico.
Cabe señalar, si bien el señor Daniel Rodríguez sabía que su hija se encontraba estudiando en Colombia, pese a que el mismo canceló algunos dineros que se debían en el colegio, ello no significa que el mismo hubiera autorizado el ingreso de su hija menor de edad XXX a una institución escolar Colombiana, pues como él mismo lo afirmó, el permiso que otorgó no tenía vocación de permanencia, pues de ser así, jamás se hubiera iniciado el trámite de la restitución de su hija y sí acudió al colegio a cancelar una deuda tampoco ello significa que estuviera aceptando la estadía de su hija en territorio colombiano».
Así tenemos que en principio, la separación de la pareja, obedeció a unas vacaciones que quería pasar Paula Viviana en Colombia y a una intervención profesional que esta requería, pero circunstancias posteriores llevaron a la terminación de la relación de pareja, lo cual aconteció con posterioridad al traslado de Viviana y su hija a Colombia, pero el hecho que se hubiese aceptado que la niña estudiara en un plantel educativo, pudo obedecer a que la niña realizara algunas actividades, mientras la progenitora realizaba su tratamiento ».
Y respecto de lo anterior, concluyó que: « Se puede precisar que los derechos de la niña XXX a tener una familiar fueron quebrantados por la señora Paula Viviana Mora Beltrán, precisamente por retenerla de manera definitiva en Colombia, sin el consentimiento del padre, alejándola del medio familiar, social, cultural y académico del que hacía parte, pues la separó de manera unilateralmente del lado del padre, sin que mediara determinación voluntaria o judicial, sobre la custodia de su hija, constituyéndose esa conducta reprochable y constitutiva de la vulneración de los derechos de la niña a tener una familia, así como al derecho cuidado y amor de la niña respecto de su padre, circunstancia que no podría ser apoyada por este Tribunal, como tampoco, aceptar, que el hecho que el señor cancelara algunas de sus obligaciones en el Colegio en donde la niña estudia, fuera prerrogativa de la señora Viviana para argumentar que el señor Daniel, estaba dando su consentimiento tácito, para que la niña permaneciera en el país, pues como se sabe son las obligaciones y deberes constitucionales, el suministrar los alimentos y la educación entre otros; luego aceptar tal posición, sería avalar incumplimiento de las obligaciones parentales, en desmedro de derecho de los niños, niñas a crecer en condiciones dignas».
Entonces, conforme a las pruebas recaudadas y a las que anteriormente se hiciera mención, para la Sala se presentó una retención ilegal de la menor de edad XXX, vulnerando con ello el derecho de permanecer en su residencia original que ostenta también el padre, señor Daniel Rodríguez, quien autorizó a la progenitora, señora Paula Viviana Mora Beltrán para que el día 19 de diciembre de 2015 viajara con su hija a la República de Colombia, con un permiso que no fue concedido de manera definitiva, sino condicionado por unas vacaciones y prorrogado mientras se trataba la demandada un trastorno de ansiedad, como ella misma lo afirmó en interrogatorio de parte, porque el permiso que este le concediere inicialmente, fue hasta el 6 de enero de 2016 según su manifestación, y prorrogado posteriormente hasta el mes de febrero de ese mismo año, situación que encuentra la Sala superada, pues la misma demandada en una de las excepciones manifestó que ya habían sido vencidas todas sus dificultades y por esa razón se podía hacer cargo de la niña ».
De otro lado, con relación a la excepción de mérito denominada « consentimiento tácito del padre de la menor sobre la permanencia en territorio colombiano », propuesta por la demandada, aquí tutelante, la citada Colegiatura consideró que: « si bien Daniel Rodríguez sabía que la niña estaba estudiando al punto que fue al colegio con la señora Viviana y dio dinero para sufragar las mensualidades del colegio que se debían, ello no trae inmerso el consentimiento y voluntad que la niña permaneciera en el país por más tiempo que el inicialmente se concedió, pues ello significaría, como se está interpretando por la parte actora, que por el hecho que estuviere cumpliendo con sus deberes legales y obligaciones para con su hija, se le sancione con la negativa de sus pretensiones de restituir a su hija a los Estados Unidos de América ».
A lo que agregó que, « la señora Paula Viviana, no acreditó durante el curso del proceso la existencia de algún motivo para denegar la restitución de la menor, como por ejemplo, la existencia de un grave riesgo de que la restitución exponga a la menor de edad a un peligro físico, psíquico o le coloque en una situación intolerable, pues contrario, del seguimiento previo que se le hizo a la niña efectuado por la autoridad administrativa (ICBF), como la entrevista, esta mostró el afectó que tiene hacia sus dos padres; tampoco resulta suficiente para denegar la restitución, el hecho de que la menor de edad haya manifestado no querer regresar con su progenitor a los Estados Unidos, conforme obra en seguimiento efectuado en diligencia previas decretadas por la autoridad central (ICBF), por cuanto es evidente que la niña no cuenta con un grado de madurez apropiado para tener en cuenta su opinión, pues apenas tiene 7 años de edad ».
Por último acotó, que «[n] o es un argumento, para declarar la prosperidad de las pretensiones, el hecho de que en su interrogatorio el demandante hubiese expresado que la señora Paula Viviana tuviera problemas con el alcohol, o el uso de sustancias alucinógenas, pues tal asunto no quedó demostrado, y contrario se demostró que la progenitora se encuentra en normales condiciones sin estar afectada la niña, pues se dijo en el informe de valoración psicológica efectuada a la niña XXX, por parte de la psicóloga, del Centro Zonal Suba del ICBF, que la mayoría de los derechos de la niña se encontraban garantizados y cubiertos, como son la educación, salud, necesidades básicas, recreación y protección por parte de su progenitora, lo que significa que no representa un peligro, que la señora Paula Viviana tenga bajo su cuidado a su menor hija, sin embargo, la progenitora como se ha venido diciendo, retiene de manera ilícita a su hija, conducta que consideró la Corte Constitucional en sentencia T. 891-03, que se da “cuando el menor es llevado a través de una frontera internacional sin permiso de quienes tienen los derechos de custodia, y la retención ilícita tiene lugar cuando el menor es mantenido en otro país más allá de un período acordado, como por ejemplo un período de vacaciones o de visita.” Y al no haberse probado, que la custodia de su hija fue otorgada de manera exclusiva a ella por parte de la autoridad competente en los Estados Unidos, para tomar decisiones relativas a la educación, las cuestiones médicas y las opciones religiosas, así como las decisiones cotidianas, se torna necesario, no acoger las excepciones propuestas, pues está demostrada la retención ilícita de la niña XXX, y contrario a lo que concluyó el juez con el análisis probatorio, no existió para la Sala, el beneplácito del padre para que su hija permaneciera en territorio Colombiano de manera indefinida, circunstancia que precisamente arroja el análisis de pruebas en su totalidad, lo que indica que se ha desatendido la valoración de las pruebas o precedentes verticales del Tribunal supremo de lo constitucional, y lo que se estableció en el convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980, y que habla sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores.
Así las cosas, habiéndose acreditado la retención ilegal que de la menor XXX hiciera su progenitora Paula Viviana Mora Beltrán, vulnerando con ello la custodia que sobre la niña igualmente tiene su progenitor, el señor Daniel Rodríguez, no le queda otra alternativa a la Sala que ordenar la restitución inmediata de dicha menor a su lugar de origen; esto es, Wellington, Estado de la Florida, condado de Palm Beach de los Estados Unidos de Norte América, al lado de su progenitor, señor Daniel Rodríguez » (CD., fl. 66). 4.
Como se observa, el Tribunal accionado con fundamento en las declaraciones de parte rendidas por los contendientes del juicio censurado, los testimonios practicados y el informe psicológico proveniente del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, determinó que el domicilio, el entorno y las relaciones de la vida de la menor XXX, se encuentran en los Estados Unidos de América; que el padre de ésta, Daniel Rodríguez, consintió que por un determinado tiempo se trasladara junto con su madre Paula Viviana Mora Beltrán hacia Colombia para el disfrute de unas vacaciones; que la permanencia de la niña se prolongó indebidamente por la enfermedad mental de su progenitora; que si bien el demandante durante el tiempo en que su descendiente estuvo radicada en este país cumplió con el suministro de los alimentos a favor de ésta, ello no quería decir que estaba de acuerdo con su estadía en éste país; y, que no se encontraba acreditado que la menor pudiera padecer un perjuicio psicológico o un detrimento de sus garantías por el hecho de disponer su traslado a su patria natal. 5.
Así las cosas, si bien excepcionalmente se permite que por esta senda se corrijan yerros protuberantes y manifiestos cometidos por el sentenciador de instancia, dicha hipótesis no es predicable en el caso bajo estudio, pues, como quedó visto, el entendimiento que expuso la Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogotá, para acoger las pretensiones del juicio de restitución internacional de menor edad cuestionado, en manera alguna resulta arbitrario o caprichoso, lo cual excluye la posible ocurrencia de causal de procedencia del amparo y deja sin piso las acusaciones de la accionante, así la conclusión eventualmente pudiera ser diferente si se analizara desde otra línea interpretativa admisible, o con elementos de persuasión distintos a los que les sirvió a las autoridades judiciales mencionadas de apoyo para la formación de su convencimiento sobre los puntos objeto de cuestionamiento. 6.
En la materia, reiteradamente se ha pregonado que, « al juez de tutela le está vedado inmiscuirse en la actividad que le es propia a cada jurisdicción cuya independencia y autonomía tiene su origen en nítidos e insoslayables postulados de raigambre constitucional y legal (Artículos 113, 228 y 230 de la Carta Política), máxime cuando la determinación sobre la cual gravita la censura está soportada en un admisible examen de los hechos, así como de la prudente interpretación de las disposiciones normativas contentivas de los supuestos al efecto planteados, conforme así emerge de las razones expuestas en los proveídos acusados » (ver entre otras, recientemente, en STC277-2017).
Asimismo, esta Corporación ha sostenido que « el juez de tutela no es el llamado a intervenir a manera de árbitro para determinar cuáles de los planteamientos valorativos y hermenéuticos del juzgador, o de las partes, resultan ser los más acertados, y menos acometer, bajo ese pretexto, como lo pretende la actora, la revisión oficiosa del asunto, como si fuese uno de instancia » y, que « la adversidad de la decisión no es por sí misma fundamento que le allane el camino al vencido para perseverar en sus discrepancias frente a lo resuelto por el juez natural » ( ibídem ). 7.
Ahora, si bien en fallo de tutela de 5 de julio pasado la Sala concedió el amparo de los derechos de un menor de edad dentro de un juicio de igual naturaleza al analizado, ello fue en consideración a que la Corporación allí accionada incurrió en una inadecuada valoración de los medios de prueba, pues omitió analizar que el entorno inmediato del infante podría ocasionarle un « peligro grave físico o psíquico o una situación intolerable », circunstancia que en el presente caso quedó desvirtuada con el informe psicológico del Instituto Colombiano de Bienestar Familia allegado al litigio censurado (fls. 44 a 54, expediente original), según el cual, « la mayoría de los derechos de la niña XXX se encontraban garantizados y cubiertos, como son los derechos a la educación, salud, necesidades básicas, recreación y protección por parte de su progenitora »; que « la niña con relación a sus padres, los percibe y los quiere por igual, puesto que han sido referentes de identidad e idoneidad positiva y que afectivamente posee un vínculo muy estrecho hacia los dos »; y, que « referente al subsistema parental, se encontraba un grado de vulnerabilidad, debido a que la relación entre los padres se encontraba deteriorada, pero que aún no ha afectado la estabilidad emocional de la niña ». 8.
En consecuencia, las razones consignadas se estiman suficientes para concluir que el resguardo implorado, debe desestimarse. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley DENIEGA el amparo incoado a través de la acción de tutela referenciada.
Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes, al a-quo y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Envíese a la oficina judicial de origen el expediente remitido en calidad de préstamo. LUIS ALONSO RICO PUERTA Presidente de Sala MARGARITA CABELLO BLANCO ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO ARIEL SALAZAR RAMÍREZ LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA � STC9528-2017.
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