CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 11001-22-10-000-2018-00363-01 ARIEL SALAZAR RAMÍREZ Magistrado Ponente STC11398-2018 Radicación n.° 11001-22-10-000-2018-00363-01 (Aprobado en sesión de veintinueve de agosto de dos mil dieciocho) Bogotá, D. C., seis (06) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte la impugnación formulada contra el fallo proferido el veintitrés de julio de dos mil dieciocho por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en la acción de tutela promovida por Mariano Eduardo Díaz Arenas quien actúa en nombre propio y en representación de sus menores hijos XXXX y YYYY contra el Juzgado Octavo de Familia de esta ciudad; tramite al que se ordenó vincular a todas las partes e intervinientes dentro del proceso de custodia conocido con radicado 2016-00723, así mismo a la Procuraduría y Defensoría de Familia.
I.
ANTECEDENTES A. La pretensión El accionante solicitó el amparo de los derechos fundamentales a la vida, integridad física y psíquica, seguridad social, protección al menor y a tener una familia y no ser separado de ella, libre desarrollo de la personalidad y dignidad humana que considera vulnerados por el juzgado accionado con ocasión a las decisiones proferidas el 28 de mayo, 13 de junio y 20 de junio de 2018, por cuanto ordenó conceder visitas a la progenitora de sus hijos pese a que se le quitó la custodia tras evidenciarse maltrato físico y psicológico, así mismo, dispuso que tanto los menores como sus padres debían tomar un tratamiento psicológico en una institución impuesta por el despacho denominada “Fundaterapia” sin permitir la escogencia de otra entidad.
Por tal motivo, pretende que se ordene «suspender el régimen de visitas establecidas en la sentencia del 28 de mayo de 2018 proferida por el Juzgado Octavo de Familia de Bogotá, en favor de la señora MARÍA PAULA AZCUÉNAGA AMADOR, hasta tanto: La progenitora haya recibido el tratamiento ordenado por el juzgado, y su terapeuta certifique, con plena conciencia del riesgo que pueden correr los niños, (sic) que ya está en condiciones de estar con sus hijos sin volver a cometer lo ya cometido ni ningún otro acto de maltrato.
Los niños hayan sido psicológicamente reparados, y así lo certifique su tratante, y ellos expresen libre y explícitamente su deseo de volver a estar con su progenitora. Declarar que el tratamiento para mejorar las relaciones interpersonales y para afianzar las pautas de crianza, puede ser realizado ante la EPS en la cual nos encontremos afiliados (…) o ante otro cualquier tratante de nuestra libre elección.» [Folio 58, c.1] B. Los hechos 1.
En la Comisaria Once de Familia de Suba de Bogotá mediante auto del 4 de diciembre de 2015 se ordenó la apertura del proceso administrativo de restablecimiento de derechos No. 004 a favor de los menores XXX y YYYY en contra de su progenitor Mariano Eduardo Díaz Arenas ahora accionante solicitado por María Paula Azcuénaga Amador. De igual modo, el 5 de diciembre de ese año, se dispuso la apertura del proceso administrativo de restablecimiento de derechos No. 005 a favor de los citados menores y en contra de su progenitora Azcuénaga Amador. 2.
El 16 de diciembre siguiente se llevó a cabo la audiencia de conciliación, la cual se declaró fracasada por lo que en aras de amparar los derechos que le asisten a los menores se reguló provisionalmente el régimen de custodia, cuidado personal y visitas a cargo de la progenitora. 3. El 15 de enero de 2016 se acumularon los procesos administrativos y se dispuso correr traslado de las solicitudes de restablecimiento de derechos a favor de los niños de conformidad con el inciso tercero del artículo 100 de la Ley 1098 de 2006. 4.
El 12 de febrero de ese año, se decretaron las pruebas y el 22 de marzo siguiente se adelantó audiencia donde se ordenó amonestar a los progenitores de los niños para que se abstengan de protagonizar cualquier acto que cause daño físico o emocional a sus hijos y se dispuso adelantar tratamiento terapéutico orientado al restablecimiento de las relaciones familiares.
Así mismo, se mantuvo el régimen provisional de tenencia y cuidado personal a cargo de la progenitora y se asignó las visitas al tutelante. Decisión que fue homologada por el Juzgado Segundo de Familia de Oralidad de Bogotá el 20 de junio de 2016. [Folios 451-457 y 473-487, c.1] 5. El 26 de agosto de ese año se presentó el accionante ante la citada Comisaria con el fin de poner en conocimiento la situación de maltrato verbal, físico y psicológico de que eran objeto los menores por parte de su progenitora. 6.
La Comisaría profirió auto de apertura de investigación; dispuso la práctica de pruebas y la notificación personal a la progenitora. 7. Una vez enterada la parte demandada interpuso recurso de reposición, el cual fue denegado en virtud que la determinación adoptada no es susceptible de recursos. 8. Agotadas las etapas pertinentes la Comisaría teniendo en cuenta los medios de prueba recaudados determinó adoptar como medida de restablecimiento la ubicación de los niños en medio familiar de origen en cabeza de la progenitora, decisión que fue homologada por el Juzgado Once de Familia de esta ciudad. 9.
Posteriormente el tutelante instauró demanda de custodia y cuidado personal de sus hijos y en contra de su ex pareja para que le fuera asignada de manera exclusiva y permanente y, se declare un régimen de visitas a favor de la progenitora tras evidenciarse que los menores en especial el niño XXXX han sido víctima de maltrato infantil debido al comportamiento egocéntrico y agresivo de su madre lo que fue corroborado con profesionales de psiquiatría. 10.
La demanda le correspondió al Juzgado Octavo de Familia de esta ciudad, autoridad que la admitió el 23 de noviembre de 2016 y dispuso notificar a la parte pasiva, el Defensor de Familia y demás entidades encargadas de la protección al menor. 11. La parte demandada fue notificada el 9 de diciembre de ese año, quien se opuso a las pretensiones y formuló excepciones que denominó «Abuso del derecho al tratar de causar daño y desdibujar una imagen de madre y sobre todo de privar a los niños de cuidados, atención y compartir en el entorno familiar; inhabilidad del padre para ejercer la custodia debido a la alienación parental del demandante hacia la progenitora y, temeridad y mala fe» 12.
Se decretaron diversas pruebas consistentes en documentales, entrevistas, informes psicológicos y testimonios. 13. Surtidas las etapas pertinentes el 28 de mayo de 2018 se emitió sentencia en la que se dispuso entre otras determinaciones negar las excepciones de fondo presentadas por la parte demandada; dejar la custodia de los menores en cabeza del progenitor; ordenar a la progenitora para que de manera obligatoria se someta a un tratamiento psicoterapéutico especializado de seis meses para mejorar sus rasgos de personalidad y la forma de interactuar con sus hijos, igualmente de forma imperiosa deberán someterse los padres y los menores a terapias con el ánimo de mejorar la relación interpersonal de los mismos la cual se realizará en la entidad Fundaterapia.
De igual modo, reglamentó las visitas a que tienen derecho los menores por parte de su progenitora y requirió al actor para que preste toda la colaboración con el ánimo que la relación entre madre y en especial el niño XXXX se restablezca. 14. El 13 de junio de 2018 se requirió al actor para que diera cumplimiento a lo dispuesto en la sentencia en el sentido de facilitar las visitas de la progenitora so pena de hacerse acreedor a las sanciones previstas en la Ley. [Folio 68, c.1] 15.
El 20 de junio siguiente nuevamente se requirió al actor para que de acatamiento a lo dispuesto en el fallo para cuyo efecto se ordenó poner en conocimiento de la Defensora de Familia tal situación para que inicie las acciones del caso a fin de proteger los derechos de los menores. [Folio 70, c.1] 16. En criterio del peticionario del amparo se han vulneraron sus derechos fundamentales invocados y los de sus menores hijos al interior del proceso reseñado por cuanto la sentencia es contradictoria toda vez que quedó en evidencia el maltrato y abuso constante por parte de su ex pareja a sus hijos sin embargo le reguló visitas «laxas y sin supervisión» sin esperar que la madre se someta previamente a un tratamiento para que modifique la forma de actuar con los niños. [Folios 1-61, c.1] C. El trámite de la instancia 1.
El 9 de julio de 2018 se admitió la acción de tutela y se dispuso la notificación de las autoridades accionadas y vinculados para que ejercieran su defensa. [Folio 261, c. 1] 2. El Juzgado Octavo de Familia de Bogotá manifestó que la decisión emitida el 28 de mayo de 2018 al interior del proceso de custodia y cuidado personal adelantado por el accionante en contra de su ex esposa María Paula Azcuénaga Amador se fundamentó en un amplio material probatorio y con la finalidad de garantizar los derechos fundamentales que les asiste a los menores.
De igual forma, señaló que se adoptó la decisión de reglamentar las visitas a favor de la progenitora previo el cumplimiento de algunas obligaciones como fue el tratamiento terapéutico de ella y sus menores hijos con el principal objetivo de la restauración de las relaciones materno-filial a que tienen derecho la madre como los niños y los requerimientos posteriores que se le hicieron al quejoso precisamente fueron para dar cumplimiento a la sentencia en ese sentido. [Folio 268, c.1] Por su parte, la apoderada del tutelante solicitó se protejan los derechos fundamentales de los niños y se impida que sigan siendo víctimas de maltrato infantil por parte de su progenitora «y de las instituciones que han perdido de vista la Defensa de sus intereses, re victimizándolos al obligar relacionamiento con su victimario y nombrar nuevos tratantes que menoscaben la continuidad de su tratamiento». [Folios 285-287, c.1] A su turno la vinculada María Paula Azcuénaga Amador solicitó no acoger las pretensiones del actor por cuanto lo que pretende con la tutela no es el amparo constitucional de unos derechos fundamentales, sino utilizar este mecanismo para obtener la modificación del fallo proferido en el proceso de custodia que le fue contrario a lo pretendido.
Igualmente, expresó que llama la atención que actualmente su hijo XXXX presenta matrícula condicional con ocasión a su comportamiento agresivo, el cual ha persistido durante el largo tiempo que ha permanecido bajo la custodia del accionante y a la menor YYYY le fue cancelada hace unos días la matrícula en el Colegio donde estudiaba con ocasión de las acciones realizadas por el quejoso para impedir el cumplimiento de las visitas ordenadas en la sentencia, conductas que además de afectar los derechos fundamentales de los niños también podrían tipificar el delito de ejercicio arbitrario de la custodia de sus hijos. [Folios 611-629.c.1] 3.
En sentencia de 23 de julio de 2018, el Tribunal Superior negó el amparo tras considerar que contrario a lo alegado por el accionante la sentencia proferida el 28 de mayo de este año se soportó en una argumentación coherente y consistente, sin que pueda predicarse de ella que sea caprichosa, absurda o infundada por cuanto es el resultado del análisis normativo aplicable al caso y la debida valoración de las pruebas recaudadas. [Folios 631-637,c.1] 4.
Inconforme con esta determinación, el promotor del amparo la impugnó con los mismos argumentos de su escrito inicial y expresó que el problema de la sentencia emitida por el accionado es que expone a sus hijos a un «riesgo tan inmediato como las visitas» por cuanto siempre fueron ocasión de maltrato por parte de la madre hasta el punto de «configurar una situación en la que los niños entraron en profundas y sostenidas crisis de ansiedad, en medio de las cuales generaron reiteradas ideaciones suicidas».
De igual modo manifestó que existe informe reciente de psiquiatría de fecha 30 de julio de este año en el que la tratante de los menores da cuenta de las actuales afirmaciones de los niños acerca de no querer ver a su progenitora por el maltrato padecido a manos suyas, por lo que se debe tener en cuenta la voluntad de sus hijos. [Folios 654-660 y 6-11,c.1] II.
CONSIDERACIONES 1. La jurisprudencia de manera invariable ha señalado que, por regla general la acción de tutela no procede contra providencias judiciales y, por tanto, sólo en forma excepcional resulta viable la prosperidad del amparo para atacar tales decisiones. Los criterios que se han establecido para identificar las causales de procedibilidad en estos eventos se basan en el reproche que merece toda actividad judicial infundada o rebelada contra las preceptivas legales que rigen el respectivo juicio, con detrimento de los derechos fundamentales de las personas que han sometido la ventilación de sus conflictos a la jurisdicción. 2.
Frente a los derechos de los menores de edad, se torna necesario recordar que aquellos reconocidos por el artículo 44 del texto constitucional están llamados a su protección por la familia, la sociedad y el Estado, «para garantizar su desarrollo armónico e intelectual», de ahí que cualquier persona pueda reclamar de la autoridad competente «su cumplimiento y la sanción de los infractores».
Ha previsto el artículo 9° del Código de la Infancia y la Adolescencia que «en todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos de estos». Además, en razón del interés superior del menor, todas las personas se encuentran obligadas a garantizar su «satisfacción integral y simultánea».
Dentro de ese conjunto de garantías, se halla el derecho de los hijos de tener contacto con sus progenitores cuando viven separados en atención a que por su naturaleza y finalidad la visita es un «derecho familiar» del cual son titulares conjuntos tanto los padres como los hijos y cuyo ejercicio ha de estar encaminado a cultivar el afecto, la unidad y solidez de las relaciones familiares, por cuanto de allí depende en muy alto grado la recuperación y fortalecimiento de la unidad familiar o su desaparición total, en menoscabo de los intereses de la prole, la institución misma y la sociedad civil, haciéndose por tanto imperioso para las autoridades administrativas y judiciales el propender porque los derechos de los menores no queden supeditados a los conflictos y problemas suscitados entre sus ascendientes, en atención a que gozan de prelación sobre todos los demás. 3.
Ahora bien, como resultado del análisis de la sentencia proferida el 28 de mayo de 2018 al interior del proceso de custodia y cuidado personal formulado por el actor en representación de sus dos hijos XXXX y YYYY en contra de su ex pareja María Paula Azcuénaga Amador que resolvió ratificar la custodia de los menores en cabeza del actor y reglamentar las visitas a que tienen derecho los niños con su progenitora, no se advierte procedente la concesión del amparo, por cuanto la determinación que se tomó no es resultado de un subjetivo criterio que conlleve ostensible desviación del ordenamiento jurídico y por ende, no tiene aptitud para lesionar las garantías superiores de quien promovió la queja constitucional.
En efecto, para fundamentar su decisión el accionado señaló que luego de una minuciosa valoración de todas las pruebas recaudadas en el asunto «la persona más apta para ejercer la custodia y cuidado personal de los menores sin lugar a equívocos es su progenitor, pues es la que ofrece mejores garantías para proteger el interés superior de los menores, por cuanto especialmente XXXX ve a su padre como una persona protectora de sus derechos, en donde el niño se siente seguro teniendo en cuenta todos los hechos que están documentados de sus primeros años de vida cuando empezó a recibir maltrato por parte de su madre y vio a su progenitor como un salvador ante la situación en la que vivía el niño, apego seguro como lo explicó la psicóloga del Instituto Nacional de Medicina Legal, esto es un patrón saludable en las conductas vinculantes en donde se producen sentimientos de satisfacción y de goce y, obviamente un desapego hacia la progenitora, en donde el menor siente resentimiento, rabia y tristeza.
(…) Así las cosas, la custodia del menor es más conveniente asignarla a su progenitor, toda vez que como ya reiteradamente lo ha dicho este despacho, también se demostró que el vínculo del menor XXXX con su progenitora se encuentra quebrantado, es inseguro, dominando emociones de temor, inseguridad, de rechazo por parte del niño hacia la madre, debiéndose ello de una parte a que la progenitora desatendió en los primeros años de vida de XXXX las necesidades afectivas del niño, en donde éste la buscaba pidiéndole un poco de atención, cariño y comprensión recibiendo por parte de su mamá rechazo porque tenía que dedicarse a sus asuntos laborales, de otro lado, María Paula Azcuénaga Amador presenta dificultad para brindarle a su hijo un apego seguro muy saludable por ahora, aunado a ello los castigos inadecuados que implementaba la demandada contra su hijo hacen que la relación madre – hijo hoy sea frágil.
(…) Contrario a lo que sucede con el menor XXXX, la menor YYYY quien con la valoración realizada por los profesionales y a través también de todo lo dicho en este asunto y con toda la prueba que aparece en el plenario, se evidencia que ella tiene un vínculo mayormente consolidado con su progenitora, no observándose un patrón de abuso psicológico, tampoco ha sido maltratada, no presenta la menor preferencia hacia ninguno de sus padres, sin embargo, pues separar a los hermanitos conllevaría a un perjuicio en los mismos, tanto en XXXX como en la niña por tanto también la custodia de la niña quedará en cabeza de su progenitor» [Audio 3:36:11 - 3:42:59 minutos] De igual modo señaló que hay que tener en cuenta la opinión de los menores y en este caso el niño quien tiene ocho años de edad ha manifestado que desea vivir con su padre y querer visitar a su progenitora pero no pernotar en su casa.
Así las cosas consideró el accionado que frente a las visitas que también es un derecho constitucional se hacía necesario fijarlas «atendiendo los diferentes conceptos obrantes dentro del proceso y especialmente lo dicho por el niño, así como también lo anotado por los psicólogos del Instituto Nacional de Medicina Legal; entonces también en estas mismas condiciones se señalaran las visitas a la niña por parte de su madre, posiblemente en las fechas en que se fijen para el menor XXXX, aunque la niña si puede pernotar en la casa de la madre, ya se estipulará algunas veces podrá pernoctar esta niña en la casa de la madre, a diferencia de su hermanito, quien hasta que la madre no se realice una terapia profunda, precisamente como lo dicen los expertos, con el ánimo de que esta señora mejore en las pautas de crianza y restablezca un vínculo sano con su hijo, no se permitirá que XXXX pernocte en la casa de su progenitora» [Audio 3:49:24 minutos] Lo anterior tras considerar que la regulación de visitas es un sistema que también pretende mantener un equilibrio entre los padres separados, para ejercer en relación con sus hijos los derechos derivado de la patria potestad, en tal sentido las visitas no son sólo un mecanismo para proteger al menor sino que le permite a cada uno de los ascendentes desarrollar y ejercer sus derechos, es decir que son un dispositivo que facilita el acercamiento y la convivencia entre progenitores e hijos.
Así mismo manifestó que con el fin de mantener los vínculos familiares «el padre aquí señor Mariano quien tendrá la custodia de los niños debe ceñirse estrictamente al régimen de visita que se establecerá frente a los dos menores antes referidos, Es más, es que la experiencia lo que dice es que el padre que cuida a los niños y que está a diario con ellos, influye muchísimo en que esos niños puedan ir o no ir a la casa del otro padre, eso es lo que hemos visto definitivamente en este tipo de procesos que se tramitan en la jurisdicción de familia, y puede influir positiva o negativamente.
Basta que ese padre le hable al menor en muy buenas condiciones de su mamá, en muy buenos términos de su madre y el niño seguramente que va cambiando la percepción que tiene en este caso de su progenitora. Si el padre fomenta esa relación entre madre e hijo, ese niño se va a ver beneficiado para que no repita estas conductas en un futuro próximo, el niño ya tiene ocho años de edad.
Tal vez como lo he dicho en forma verbal y sin que aparezcan grabaciones, porque siempre es el mismo discurso el que digo y el que estoy diciendo en esta sentencia, padre y madre tienen los mismos derechos sobre sus hijos y ninguno de los padres está autorizado para impedir que el otro padre pueda compartir con sus progenitores. En este caso, pues la reglamentación de visitas será atendiendo la recomendación que se hace y además atendiendo también lo dicho por el menor, pero insisto, nada impide que esos lazos filiales entre niño y madre se puedan reconstruir y que van en beneficio del menor que es lo que los padres deben tener en cuenta, el beneficio y el interés superior del menor, no sus intereses particulares sino el beneficio exclusivo de los menores aquí involucrados.» [Audio 3:51:23 -3:53:41 minutos] En ese orden de ideas, el accionado ordenó un tratamiento psicoterapéutico obligatorio a la progenitora de los menores del cual deberá reportar mensualmente al despacho los avances obtenidos y otro para toda la familia con el ánimo de mejorar las relaciones interpersonales y las pautas de crianza el cual será realizado en la entidad Fundaterapia y también de forma imperiosa. 4.
De lo anterior, surge palpable que la pretensión del gestor del amparo se circunscribió, de modo exclusivo, a un subjetivo disentimiento frente a las razones en que la autoridad accionada se basó para resolver el asunto puesto en su conocimiento, disconformidad que, naturalmente, excede el ámbito de la tutela, con independencia de que la Corte prohíje o no la tesis que se reprocha.
Lo antepuesto, porque está claro que, en ejercicio de sus atribuciones legales, el administrador de justicia tiene entera libertad para realizar una apreciación autónoma y reflexiva de los medios demostrativos a partir de los cuales debe formar su convencimiento, y aplicar al asunto sus razonamientos de orden jurídico, sin incurrir, desde luego, en desviación ostensible del ordenamiento legal al interpretar las normas que regulan la temática de la discusión procesal, supuesto que no se advierte configurado en el caso, por lo que le está vedado al juez del amparo interferir en la labor acometida bajo los principios de autonomía e independencia que demarcan la función judicial.
Por ello, el accionante no puede pretender anteponer su propia interpretación, a la de la autoridad accionada y atacar, por esta vía, la decisión que considera la desfavoreció, pues tal finalidad resulta ajena a la de la acción de tutela, mecanismo que dada su naturaleza excepcional no fue creado para erigirse como una instancia más dentro de los juicios ordinarios.
Al respecto, la Sala ha sostenido « que al sentenciador de tutela le está vedado reexaminar si el juzgador acusado realizó la más convincente o adecuada de las interpretaciones, pues tal tarea está por fuera de sus facultades, ya que “…independientemente de que se comparta o no la hermenéutica del juzgador ello no descalifica su decisión ni la convierte en caprichosa y con entidad suficiente de configurar vía de hecho».
(Sentencia CSJ SC, 20 de septiembre de 2012, Rad. 2012-00245-01.), 5. De otra parte, no se advierte el quebranto de derechos fundamentales con las decisiones adoptadas por la autoridad accionada el 13 y 20 de junio de 2018 que requirieron al quejoso para que diera cumplimiento a la sentencia en el sentido de facilitar las visitas que fueron ordenadas en aras de propiciar el restablecimiento de los lazos madre – hijos que como lo advirtió el demandado, con tal medida lo que se pretende es fortalecer la salud emocional de todos los integrantes de la familia en especial de los niños. 6.
Finalmente conforme lo advirtió el A Quo no se observa arbitrariedad alguna en que la jueza demandada haya asignado a la Fundación Fundaterapia para realizar las terapias que de forma obligatoria debe efectuar la familia por cuanto como directora del proceso debe establecer unas pautas para que la sentencia adoptada se cumpla y de haber señalado dos o más instituciones, cada uno querría asistir a la de su preferencia y la razón de ordenar el tratamiento psicoterapéutico obligatorio fue precisamente recuperar el vínculo familiar y conjurar el ambiente hostil en que se han visto inmersos los menores desde su corta edad por los continuos conflictos de sus padres. 7.
En ese orden, no había lugar a conceder el amparo, por tanto se confirmará el fallo que por vía de impugnación se ha revisado. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia impugnada. Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes; y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO Presidente de Sala MARGARITA CABELLO BLANCO ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO LUIS ALONSO RICO PUERTA ARIEL SALAZAR RAMÍREZ OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA PAGE 11