República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 52001-22-13-000-2014-00142-01 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL ARIEL SALAZAR RAMÍREZ Magistrado Ponente STC11089-2014 Radicación nº 52001-22-13-000-2014-00142-01 (Aprobado en sesión de veintiuno de agosto de dos mil catorce) Bogotá D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil catorce (2014) Decide la Corte la impugnación formulada frente al fallo proferido el veintitrés de julio de dos mil catorce por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, en la acción de tutela promovida por Marino Grijalba Martínez contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-, trámite al que se ordenó vincular a la Universidad de Pamplona.

I.

ANTECEDENTES A. La pretensión El ciudadano solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, trabajo, debido proceso administrativo, dignidad humana, acceso a cargos públicos, principio de la buena fe y confianza legítima, que considera vulnerados por las accionadas, al excluirlo de la convocatoria ya que no reúne los requisitos mínimos exigidos para el cargo que se presentó. En consecuencia, pretende se ordene a las entidades denunciadas, verificar y valorar nuevamente de manera positiva, los documentos adjuntados a la convocatoria, debido a que se asociaron dentro del aplicativo de inscripción toda la documentación exigida, incluyendo la tarjeta de conducta como reservista del INPEC, cumpliendo así con todas las exigencias mínimas requeridas. [Folio 4 a 5, c1] B. Los hechos 1.

La Comisión Nacional de Servicio Civil mediante acuerdo 502 de 19 de noviembre de 2013, dio apertura a la Convocatoria No. 315 de 2013, para proveer 350 vacantes distribuidas entre mujeres y hombres, cada uno respectivamente de 100 y 250 cupos disponibles, para acceder al cargo de Dragoneante grado 11 código 4114. [Folio 12, c. 1] 2. El accionante se presentó a dicha invitación, remitió la documentación exigida. [folio 1.

C. 1] 3. El 19 de noviembre de 2013, a través de comunicación divulgada en la página de internet del concurso, se publicó el listado de aspirantes admitidos y no admitidos, con las estipulaciones pertinentes para interponer las reclamaciones por parte de los participantes inconformes. 4. Cumplido dicho procedimiento, el tutelante fue incluido en la lista de aspirantes no admitidos para el cargo en concurso por no acreditar la tarjeta de conducta en los grados de excelente o muy buena. [folio 28.

C. 1] 5. Inconforme, el aspirante presentó el respectivo requerimiento en las condiciones exigidas por la Comisión Nacional del Servicio Civil, en la que solicitó corregir la determinación y ubicarlo en la lista de admitidos y de ser necesario brindarle la posibilidad de enviar las constancias respectivas a través de un medio electrónico que permitiera, debido a que el aplicativo de las reclamaciones no se puede adjuntar ningún documento adicional. [folio 11.

C. 1] 6. La Universidad de Pamplona, como ente operador logístico del concurso de méritos, correspondiente a la convocatoria 315 de 2013, y en cumplimiento de sus obligaciones contractuales en especial la de dar respuesta a este tipo de reclamaciones procedió a verificar la documentación aportada y desestimo la impugnación argumentando que « no aportó tarjeta de conducta en los grados de excelente o muy buena de servicio militar prestado en el INPEC, por lo tanto, no cumple el requisito exigido en el numeral 3 del Artículo 20 del Acuerdo No. 502 del CNSC para la convocatoria 315 de 2013 (…)» [folio 12.

C. 1] 7. En criterio del peticionario del amparo, dicha determinación vulnera las garantías invocadas, porque la Comisión no tuvo en cuenta toda la documentación aportada, específicamente la tarjeta de conducta como reservista del INPEC, por consiguiente, este error no debe ser imputable a él sino a los organizadores de la convocatoria. [Folio 4. c.1] C. El trámite de la primera instancia 1.

El 15 de julio de 2014, se admitió la acción de tutela y se ordenó el enteramiento de los involucrados para que ejercieran sus derechos de defensa y contradicción. [Folio 16, c. 1] 2. El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC- manifestó que carece de competencia jurisdiccional, para pronunciarse en la acción de tutela, debido a que el manejo de la convocatoria para dragoneantes corresponde a la Comisión Nacional del Servicio Civil. [Folio 19, c.1] Por su parte la Comisión Nacional del Servicio Civil, solicitó la improcedencia del amparo, por inexistencia de vulneración de derechos fundamentales, toda vez que el concursante no cumplió con los presupuestos contenidos en las normas encargadas de regular el proceso de selección, debido a que en el caso específico, los aspirantes a la vacante del concurso de dragoneante, debían acreditar que prestaron el servicio militar en el INPEC, por consiguiente le correspondía aportar la tarjeta de conducta en los grados de excelente o muy buena; en este sentido, se evidencia, que el accionante no aportó el citado documento, y erróneamente subió en el aplicativo dos veces el mismo, tal como se constata en la constancia expedida por la Asesora de la Oficina de Informática que certifica los documentos que fueron aportados.

La Universidad de Pamplona adujo, que no ha trasgredido el derecho al ingreso a la carrera administrativa del actor, toda vez que el mismo, se presentó en igualdad de condiciones al concurso abierto de méritos, el simple hecho de no ser admitido por no acreditar los requisitos mínimos exigidos para el cargo al que aspiraba no es razón para suponer que le está conculcando el derecho alegado, máxime, si en cuenta se tiene que de acuerdo a los soportes entregados por la CNSC se comprueba que el aspirante no aporto la tarjeta de conducta. [Folios 66, c. 1] 3.

En sentencia de 23 de julio de 2014, la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, negó el amparo, tras considerar que el reclamante cuenta con otros medios judiciales tendientes a la protección de los derechos que estima quebrantados, además que no se había configurado un perjuicio irremediable. [Folios 56 a 51, c. 1] 4.

Por estar en desacuerdo con la decisión, el reclamante la impugnó, reiterando los argumentos esbozados en el escrito inicial. [Folios80 a 81, c.1] II. CONSIDERACIONES 1. Ha sido invariable la posición de la jurisprudencia de esta Corte al señalar que uno de los principios esenciales que orienta la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política es el de subsidiariedad.

El enunciado postulado está referido a la ausencia de un instrumento jurídico eficaz para la salvaguarda oportuna de los derechos objeto de violación o amenaza, toda vez que al amparo no se le puede considerar como un mecanismo alternativo o adicional del presunto afectado con la vulneración, pues su finalidad no consiste en reemplazar los trámites establecidos por el legislador para la protección de los ciudadanos. 2.

En armonía con lo anterior, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que regula la acción de tutela, estableció como causal de improcedencia la de existir «otros recursos o medios de defensa judiciales», dejando a salvo igual principio al consagrado por el Constituyente respecto a que la primera se utilizara como « mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable», advirtiendo eso sí que la existencia de tales herramientas sería apreciada « en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante».

Se estructura así uno de los requisitos de procedibilidad del señalado mecanismo, esto es su carácter subsidiario o residual, ya que sólo procede ante la ausencia de un instrumento constitucional o legalmente creado para ser utilizado mediante las vías ordinarias. 3. Del análisis de los hechos expuestos en la solicitud de protección, deviene con claridad la conclusión de que la acción incoada es improcedente, toda vez que el reclamante dispone de otro medio a través del cual puede procurar la defensa adecuada de los derechos que estima transgredidos.

En efecto, el reclamo que se revisa en esta sede residual, tiene su origen en la determinación de las autoridades accionadas de inadmitir al accionante del proceso de selección del concurso de méritos adelantado para proveer las vacantes definitivas del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC -, por cuanto no acreditó los requisitos mínimos para acceder al cargo que se presentó, esto es, empleo de dragoneante, código 4114, grado 11.

Decisión, que por su naturaleza comporta acto administrativo, susceptible de contradicción en sede jurisdiccional, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en la que se puede solicitar la suspensión provisional, según lo establece el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, pues no corresponde al juez de tutela establecer, si las determinaciones tomadas por las entidades, resultan ajustadas a la legalidad.

Sobre el punto, esta Corporación ha sostenido: «(…)[e]s, entonces, en el escenario de la respectiva acción contencioso administrativa que la actora puede invocar las razones aquí planteadas, con miras a que el juez natural de la actividad de la administración pública tome la decisión que en derecho corresponde, amén de que en esta instancia también pueda solicitarse la suspensión provisional, medida cautelar prevista en el Código Contencioso Administrativo contra los actos administrativos de contenido general o particular, siempre que se cumplan ciertos requisitos (arts. 152 y ss.) y que de hallarse fundada es suficiente para frenar una eventual ilegalidad manifiesta de la administración, mientras se decide el asunto, lo cual descarta la posibilidad de conceder el amparo solicitado »(CSJ STC, 14 oct. 2011, Rad. 00201-01).

Recuérdese que la acción de tutela es un medio subsidiario llamado a aplicarse sólo cuando en el escenario del respectivo trámite judicial no logran protegerse los derechos fundamentales invocados, pero en ningún momento el amparo se puede entender instituido para desplazar a los funcionarios a quienes la Constitución o la ley les han asignado la competencia para resolver controversias como las originadas en las decisiones tomadas dentro de un concurso de méritos, supuesto que llevaría a invadir su órbita de acción y a quebrantar la Carta Política. 4.

Por otra parte, y aun cuando de manera excepcional la acción de tutela procede incluso ante la existencia de otros medios de defensa judicial, cuando tiene por fin evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, ante una violación patente de los derechos fundamentales invocados, en el presente asunto, no se colige la existencia de dicho presupuesto, puesto que la razón de la exclusión del concurso no está fundada en una actuación que se evidencie a simple vista, como caprichosa o arbitraria.

La entidad realizó una revisión de los requisitos específicos que debían cumplir los aspirantes al cargo, conforme a las reglas prefijadas. Determinación que de resultar errada o contraria a derecho, sólo podría ser censurada por el juez natural, esto es, por la jurisdicción contenciosa administrativa. Conceder la protección deprecada en estas circunstancias implicaría emplear la acción de tutela como un medio subsidiario, con el inaceptable resultado de alterar las reglas del concurso, en desmedro de los derechos fundamentales de los demás aspirantes que se atuvieron a las normas del proceso de selección. Entonces, con la finalidad de rebatir una decisión de las anotadas características, no es posible recurrir al amparo sin acreditar un perjuicio irremediable y en el caso, el accionante no demostró un daño «grave e inminente, no meramente eventual, que sólo pueda conjurarse con las medidas urgentes e impostergables propias de la tutela» (CSJ STC 7 mar. 2013, exp. 2012-00581-01), que autorice su utilización de manera transitoria, de ahí que no sea evidente un menoscabo tal que habilitara a al ciudadano para ejercer el mecanismo excepcional. 5.

Finalmente, respecto al derecho al trabajo que el tutelante considera quebrantado, es necesario precisar que no se vislumbra su vulneración, pues «participar en un concurso de méritos de ninguna manera genera un derecho sobre el cargo por el cual se opta, lo cual por si sólo desvirtúa la vulneración alegada del derecho al trabajo, pues ello constituye una mera expectativa que en todo caso está supeditada a las reglas de la respectiva convocatoria, las que son de obligatorio cumplimiento y a las que se somete, según la respectiva convocatoria el concursante».

(CSJ STC, 12 abr. 2011, Rad. 00279-01). 6. Las anteriores razones se estiman suficientes para confirmar el fallo proferido en la primera instancia, como quiera que no se acreditó la eventual causación de un perjuicio irremediable. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia impugnada.

Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes; y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ Presidente de sala MARGARITA CABELLO BLANCO ALVARO FERNANADO GARCÌA RESTREPO FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ PAGE 11