Rad. n.° 11001-22-10-000-2019-00335-01 ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO Magistrado ponente STC10804-2019 Radicación n.° 11001-22-10-000-2019-00335-01 (Aprobado en sesión de catorce de agosto de dos mil diecinueve) Bogotá, D.C., catorce (14) de agosto de dos mil diecinueve (2019).- Decide la Corte la impugnación formulada frente al fallo de 11 de julio de 2019, proferido por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro de la acción de tutela promovida por María del Carmen Romero Cubides contra el Juzgado Veintidós de Familia de la misma urbe y el Centro Zonal Revivir del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, trámite al que fueron vinculadas las partes y los intervinientes del proceso especial a que alude el escrito de tutela.
ANTECEDENTES 1. La accionante reclama la protección constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso y a la « familia », y el de su hija « a tener un desarrollo normal », presuntamente vulnerados por las autoridades convocadas, con el trámite de restitución de derechos iniciado frente a su descendiente (ETCR), que culminó declarando a la niña en situación de adoptabilidad.
Solicita entonces, que « se le otorgue la custodia de [su] hija », y en consecuencia, se le permita verla e interactuar con ella, pues se encuentra en capacidad de « tener [la], proteger [la] y garantizar [le] una buena calidad de vida» (fl. 2, cdno. 1). 2. En apoyo de tales pretensiones aduce en lo esencial, que su pequeña hija tiene en la actualidad 7 años de edad, y se encuentra recluida en el Centro Zonal Revivir del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, desde el 18 de diciembre de 2018, data en la que tal autoridad se la « quitó », luego de asistir a una cita médica en la Clínica Colsubsidio, en la que el galeno tratante evidenció que la menor se encontraba en estado de desnutrición. Señala que aunque en un primer momento « le permitieron las visitas, desde el mes de mayo del año en curso no le han autorizado verla, pese a que desde aquella época en que la niña quedó a cargo del ICBF, ha « tratado de recuperar la custodia », más aún cuando, dice, debe primar « lo establecido en la constitución política de Colombia, (…) [acerca de que] el cuidado de los menores está a cargo de la familia y quien más que [ella] que [es] la madre »; que sumado a lo anterior, asegura, una vez fue citada junto con el padre de la pequeña por el Juzgado Veintidós de Familia de esta capital para ser entrevistados « individualmente », ninguno fue informado del trámite que allí se estaba adelantando, en claro desconocimiento de los derechos de ella y de su hija a tener una familia y a no ser separada de ella, motivo por el cual acude a la presente vía excepcional, pues no cuenta con otro medio de defensa judicial efectivo para la protección de los bienes jurídicos invocados (fls. 1 a 3, ejusdem ) RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS El Defensor de Familia del Centro Zonal Revivir del ICBF, se limitó a realizar un breve resumen de las actuaciones adelantadas en el marco del proceso administrativo de restablecimiento de derechos objeto de análisis (fls. 26 y 27, Cit. ).
Los demás involucrados, guardaron silencio. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Juez Constitucional de instancia negó la protección invocada, tras señalar que «analizada la actuación administrativa y judicial adelantada por el ICBF y el Juez Veintidós de Familia de la ciudad, que culminó con la declaratoria de situación de adoptabilidad de la niña E.T.C.R., ordenó continuar con la medida de protección de ubicación de la misma en la casa de la madre y el niño, y suspendió las visitas autorizadas tanto a la progenitora de la niña como a su tía materna, MARIA DEL CARMEN y DIANA MARCELA ROMERO CUBIDES, respectivamente, no advierte esta Sala por parte de dichas autoridades administrativa y judicial, vulneración alguna de los derechos fundamentales al debido proceso y mucho menos de los derechos de los niños, invocados por la actora; por el contrario, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ha sido diligente y proactivo en el esclarecimiento de los hechos que dieron lugar a esta investigación, y ha adoptado las medidas necesarias con el fin de proteger los derechos fundamentales de la niña E.T.C.R., quien pasó sus dos primeros días de edad en esa institución, y luego fue entregada a una tía materna, quien sin contar con la autorización del ICBF, la dejó nuevamente a cargo de la madre, por lo que posteriormente, fue institucionalizada por el I.C.B.F., [autoridad que la dejó en manos de su progenitor], quien la regresó nuevamente al cuidado de la madre por conducto de su compañera permanente; que la niña estando al cuidado de [su progenitora], sufrió una lesión en un pie que le ocasionó 50 días de incapacidad, [la cual, según la versión] de la tía materna, fue causada por la hermana mayor de 20 años de edad quien acostumbraba a maltratarla; que la menor nuevamente ingresó al I.C.B.F., por la denuncia que presentó el Defensor de Protección cuando la niña al ser llevada a consulta médica por la progenitora se encontró baja de peso, descuidada físicamente (…), lo que pone de manifiesto la situación de peligro en que se encuentra la menor de edad, (…) conllev [ando] a que el ICBF reabriera la investigación, (…) [en] cumplimiento de sus deberes y de la ley, y el interés por la protección de los derechos fundamentales de la niña involucrada; observándose que frente a los diferentes pronunciamientos que se hicieron en la actuación administrativa los progenitores de la niña, no interpusieron los recursos que tenían a su alcance para controvertir las decisiones ».
También puso de presente, que « durante la actuación judicial, el Juez demandado actuó diligentemente, al punto que previamente a decidir, no se conformó con la actuación administrativa, sino que quiso cerciorarse sobre la actual situación de la menor involucrada, para lo cual previamente solicitó informe completo a la CASA DE LA MADRE Y EL NIÑO, sobre la situación general de la niña y el concepto del cuerpo interdisciplinario, y escuchó tanto a los progenitores, como a la tía materna (…).
Esta última manifestó que a su juicio, ninguno de los miembros de la familia, ni la mamá ni el papá son aptos para el cuidado de su sobrina E.T.C.R. »; a más que, en todo el trámite se dio el « acompañamiento y participación activa tanto de la Defensoría de Familia, como del Procurador Judicial, quienes notificados de la decisión final, no hicieron manifestación alguna » (fls. 21 a 36, ejusdem ).
LA IMPUGNACIÓN La accionante replicó el anterior fallo, exponiendo similares motivos a los anotados en el libelo inicial, además de señalar que el proceso administrativo y judicial censurado padece de « inconsistencias múltiples » (fl. 55, ìdem ). CONSIDERACIONES 1. Como es sabido, la acción de tutela es un mecanismo particular establecido por la Constitución Política de 1991 para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, de carácter residual y subsidiario, porque sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de salvaguarda, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En tratándose de providencias o actuaciones judiciales, el mencionado instrumento se torna aún más excepcional, pues sólo resulta viable cuando se advierta un proceder del funcionario judicial que se pueda tildar de irrazonable, arbitrario o caprichoso, caso en el cual se faculta la intervención del juez constitucional para evitar o remediar la respectiva vulneración de los derechos fundamentales. 2.
Descendiendo al caso sub examine, se observa que la censura está encaminada, concretamente, frente a la providencia dictada el 4 de abril de 2019 por el Juzgado Veintidós de Familia de Bogotá, a través de la cual se i) declaró « en situación de ADOPTABILIDAD a la menor [ETCR], nacida el 1º de diciembre de 2011, según Registro Civil de Nacimiento NUIP No. 1016727060, hija de los señores MARÍA DEL CARMEN ROMERO CUBIDES y JOSÉ ANTONIO CUERVO CARDOZO, por la existencia de una situación que vulnera sus derechos fundamentales », y, en consecuencia, se ordenó ii) « continuar con la medida de protección de ubicación de la niña (…) en la Casa de la Madre y el Niño »; iii) « comunicar es [a] decisión a la Notaría Diecisiete del Círculo de Bogotá donde fue inscrito el nacimiento de la menor »; iv) « suspender de manera inmediata las visitas autorizadas a las señoras MARÍA DEL CARMEN ROMERO CUBIDES y DIANA ROMERO CUBIDES progenitora y tía materna de la menor de edad »; v) notificar lo dispuesto al Procurador Judicial y al Defensor de Familia adscritos a ese Despacho, y, vi) devolver el expediente a la oficina de origen, ello dentro del proceso de restablecimiento de derechos de la nombrada infante, pues en sentir de la madre, con lo resuelto se desconocieron no solo sus garantías superiores, sino las de su descendiente. 3.
Sin embargo, revisado el contenido de la decisión criticada, advierte la Corte que, contrario a lo expresado por la quejosa, la autoridad judicial acusada, en virtud de la pérdida de competencia que fue declarada por el Defensor de Familia que conoció del proceso administrativo de restablecimientos de derechos de la menor ETCR, acerca de las medidas de protección que debían adoptarse para garantizar su efectivo y normal desarrollo, tuvo como fundamento argumentos jurídicos que de manera alguna pueden considerarse caprichosos o absurdos, lo que descarta la posibilidad de censurar esa decisión en el campo de la acción de tutela, con independencia de si la Corte los comparte o no íntegramente, dado que no se trata, entonces, de un comportamiento ilegítimo que claramente se oponga al ordenamiento jurídico, razón por la cual habrá de mantenerse la decisión impugnada, tal y como pasa a verse: 3.1.
En efecto, el Juez Veintidós de Familia de esta capital, luego de explicar de manera puntual, que « si bien es cierto la autoridad encargada de conocer en primera instancia de los asuntos de restablecimiento de derechos de los menores de edad son los defensores de familia del I.C.B.F. », en el sub examine aquél ente perdió competencia, razón por la cual procedió a remitir el expediente a los jueces de familia para que se zanjara dicha actuación (única excepción a la regla contenida en el precepto 98 ejusdem que indica: «[l] a declaratoria de adoptabilidad del niño, niña o adolescente corresponde exclusivamente al Defensor de Familia »), procediendo a i) estudiar los supuestos fácticos en que fue iniciado el mentado trámite administrativo, ii) decretar tanto los testimonios de José Antonio Cuervo (padre), María del Carmen Romero (madre) y Marcela Romero Cuervo (tía materna a quien le fue entregada la niña al adoptarse la primera medida de protección, consistente en ubicación familiar), como el concepto interdisciplinario por parte del Centro Zonal Revivir (lugar en el que se encuentra la niña en la actualidad), y, a iii) analizar en conjunto todos los medios de convicción recaudados tanto en la fase administrativa inicial como en la judicial.
Luego de esa labor, concluyó, en suma, que « la niña [ETCR] se encuentra en un estado de vulnerabilidad ante el grave e injustificado incumplimiento de las obligaciones que como padres la ley les impone a MARIA DEL CARMEN ROMERO CUBIDES y JOSE ANTONIO CUERVO CARDOZO, así como también la señora DIANA MARCELA ROMERO CUBIDES, en calidad de tía materna, quienes pese a la función que ejercen en la vida de la menor (…) y de que la autoridad administrativa [cognoscente del caso], en diferentes momentos (….) les asignó a cada uno de ellos y de manera individual la responsabilidad de ejercer los cuidados sobre [ésta, pues] con la evidencia recaudada se logró establecer que ninguno asumió la misma de forma responsable, por cuanto de acuerdo a sus propios intereses, decidieron ceder dicha responsabilidad al otro, sin si quiera (sic) dar aviso al [I.C.B.F.]», motivo por el cual, ante la « complejidad y gravedad del asunto », y el evidente « abandono permanente, peligro físico y psicológico demostrado hacia la humanidad de la niña », decidió modificar la medida de protección otrora fijada (ubicación en un hogar de paso), para en su lugar, declararla en estado de adoptabilidad. 3.2.
Así las cosas, no es posible sostener que en esa actividad se hubiera incurrido en las causales de procedencia del amparo invocadas, único supuesto que, como repetidamente se ha señalado, le permite obrar al mecanismo excepcional interpuesto, respecto de proveídos o actuaciones judiciales, pues las pruebas recaudadas daban clara muestra de la precaria situación en la que se encontraba la infante para la época en la que estuvo a cargo de sus progenitores y de su tía materna, situación ésta que fue precisamente fue lo que motivó la iniciación del trámite administrativo que culminó con la determinación aludida, teniendo en cuenta que: 3.2.1.
El 13 de junio del año 2014, cuando ETCR contaba con apenas 2 años, su padre, el señor José Antonio Cuervo Cardozo, instó su custodia en vista de la lesiones que su hija padeció, luego del maltrato físico que le fue propinado por su hermana mayor (quien para esa data tenía 20 años), y que le ocasionaron la fractura de uno de sus miembros inferiores e incapacidad por 50 días; analizado el caso, y en vista del estado de salud de la niña, dicho pedimento fue estimado.
No obstante, y sin dar aviso alguno al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, aquél devolvió a la menor a la progenitora, señora María del Carmen Romero, aquí tutelante. 3.2.2. Una vez el ICBF tuvo conocimiento de dichas circunstancias, inició una investigación con el fin de establecer si la pequeña se encontraba o no en situación de vulnerabilidad, y en auto del 6 de febrero de 2017, citó a la madre para que procediera a rendir el respectivo testimonio, del cual se pudo establecer que, en efecto, se estaban quebrantando los derechos de aquélla, por lo que se mediante la Resolución No. 0343 del 5 de junio de ese mismo año, dispuso la reubicación de la niña al hogar de su tía materna Diana Marcela Cubides, quien luego de un tiempo devolvió la pequeña a la madre, por no tener los recursos económicos necesarios para su manutención, y por considerar, que los padres se habían desentendido totalmente de sus responsabilidades. 3.2.3.
Seguido el trámite de rigor, y en aras de dar solución definitiva al proceso de restablecimiento de derechos, el Defensor de Familia asignado ordenó la práctica de distintos medios de prueba, y del informe rendido por la trabajadora social de la Clínica Infantil de Colsubsidio, acompañado de la respectiva historia médica se pudo establecer, que « la niña tuvo una hospitalización por cinco (5) días a partir del 12 de diciembre de 2018, con diagnóstico de desnutrición proteico-calórica moderada con sospecha de negligencia de alto riesgo, caries dental, pediculosis capitis (piojos) y retraso cognitivo debido a du condición de no escolarización », razón por la cual, a través del acto administrativo No 2394 de 18 de diciembre de 2018, la pequeña fue ubicada en la institución de protección denominada la Casa de la Madre y el Niño. 3.2.4.
Remitido el asunto por competencia a los jueces de familia de esta urbe, y avocado el conocimiento por parte del Juzgado Veintidós de Familia, se citó tanto a los padres como a la tía materna que de manera temporal estuvo a cargo de la infante, lográndose establecer, por parte de lo dicho por la madre, que la niña no estuvo escolarizada durante los años 2017 y 2018; que si bien estudió algunos meses, decidió retirarla del colegio, en vista de que las profesoras « le daban muchas quejas », sumado al hecho de que cambió de sector; que fue en el momento en que decidió llevarla al médico para los respectivos controles de crecimiento, y que el ICBF decidió quitársela, asistiendo cumplidamente a las visitas que le han sido concedidas; que en la actualidad convive con el señor Querubin Bernal en un inmueble de propiedad de éste, laborando « por días en servicios generales en casas de familia, y que mientras ella se encontraba trabajando, la hija del señor Querubin, cuidaba a [E]».
También puso de presente, que la niña « no hace caso, es desobediente y que ella como madre no le gusta maltratarla ni reprenderla ». De otro lado, el padre comentó que trabaja en construcción y percibe $40.000 diarios; que vive con su hermana y su progenitora en un apartamento que tomó en arriendo en el sector de « San Blas »; que si bien tuvo la custodia de la menor, decidió entregársela nuevamente a la madre, en vista de que terminó la relación que tenía con su pareja sentimental de esa época, por lo que ya no tenía quién la cuidara.
Y la señora Diana Marcela Romero Cubides, tía de la infante, dijo, en lo fundamental, que « en su criterio, no hay nadie en la familia que pueda sumir el cuidado de su sobrina ». 3.2.5. Finalmente, del concepto interdisciplinario rendido por la profesional de la Casa de la Madre y el Niño, hogar en el que se encuentra recluida ETCR, se pudo establecer, que ésta ha presentado una mejoría en talla y peso, así como en su comportamiento y desempeño escolar, pese a que aún presenta déficit cognitivo, « evidenciándose que la niña debe tener continuidad en el proceso que se viene tratando ». 4.
De conformidad con lo expuesto se debe precisar, que la aplicación de medidas últimas y extremas, como lo es dar en adopción a una menor, amerita un cardinal cuidado por parte de quienes son responsables de tal declaratoria; de ahí que, dicha decisión ha de estar debida y satisfactoriamente sustentada en el prolijo y cuidadoso análisis de la concreta situación evidenciada, y solamente debe surgir ante la imposibilidad de ser materializadas otras preeminentes gestiones tendientes a restablecer el orden familiar y las condiciones necesarias para el desarrollo del niño, niña y/o adolescente con los suyos, situación que, de acuerdo a la evidencia recaudada, ocurrió en el sub judice, pues se realizó un análisis concienzudo por parte del juez que en vista de la remisión que por pérdida de competencia hizo del asunto el Defensor de Familia, decidió declarar en estado de Adoptabilidad a ETCR.
La jurisprudencia de esta Corte ha precisado sobre el tema que: «[E] n los eventos en que media una situación de vulneración a los derechos y libertades de los menores, requiérese la inaplazable imposición de medidas de restablecimiento, para lo cual debe tenerse en cuenta que el Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 8 de noviembre de 2006) establece un procedimiento que se desarrolla en dos fases bien diferenciadas, a saber: la de naturaleza administrativa que se surte ante el defensor o el comisario de familia o, en su caso, el inspector de policía, y la judicial que se adelanta para la homologación de la decisión administrativa tendiente a la declaratoria de adoptabilidad, ante el juez de familia » (CSJ STC3548-2018). 5.
De este modo, lo anterior se considera suficiente para mantener el fallo cuestionado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CONFIRMA la sentencia objeto de impugnación. Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes, al a-quo y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE Presidente de Sala ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO LUIS ALONSO RICO PUERTA ARIEL SALAZAR RAMÍREZ LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA � Artículo 100 del Código de la Infancia y la Adolescencia, modificado por el artículo 4º de la Ley 1878 de 2018. 1 PAGE 8