CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 68001-22-13-000-2019-00243-01 LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA Magistrado ponente STC10651-2019 Radicación n.° 68001-22-13-000-2019-00243-01 (Aprobado en sesión de seis de agosto de dos mil diecinueve) Bogotá, D. C., nueve (9) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Decide la Corte la impugnación interpuesta respecto a la sentencia de 10 de julio de 2019, dictada por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en la tutela instaurada por Carlos Leonhart Guerrero frente al Juzgado Quinto de Familia de la misma ciudad y el Defensor de Familia, Humberto Manrique Godoy, adscrito al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – Regional Santander -, con ocasión del proceso de restablecimiento de derechos de los hijos menores del aquí actor, XX y YYYY, con radicado N° 2019 - 0223. 1.

ANTECEDENTES 1. A través de apoderada judicial, el accionante exige la protección de las prerrogativas fundamentales de sus descendientes a tener una familia y no ser separado de ella. 2. Como sustento de su queja, afirma que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – Regional Santander adelantó proceso administrativo de restablecimiento de derechos de sus hijos, XX y YY, en donde determinó que éstos fueron abandonados desde el mes de octubre de 2018, pues quien los cuidaba optó por entregarlos al ICBF Regional Casanare - Centro Zonal Yopal 1, “ ante la ausencia absoluta de su progenitora Josefina Chinhilla Ramírez ”.

Manifiesta que debido a las barreras creadas por la madre de sus hijos, durante casi cuatro años desconoció el paradero de éstos. Solo hasta el mes de octubre de 2018, cuando se enteró de que estaban bajo el cuidado de personas distintas a las integrantes del núcleo familiar, acudió a ponerse al tanto de la situación. En resolución No. 035 de 22 de abril de 2019, la mencionada entidad declaró en estado de vulnerabilidad a los adolescentes, negando el reintegro de estos al seno paterno, con fundamento en los actos de violencia intrafamiliar por los cuales el aquí petente, fue denunciado penalmente en el año 2014, sin existir, en la actualidad, condena en su contra; determinación homologada por el Juzgado Quinto de Familia de Bucaramanga, el 10 de junio de 2019.

Alega que las autoridades accionadas quebrantaron el principio de unidad familiar, reclamada, incluso, por sus propios hijos, quienes en entrevista practicada por el ICBF, manifestaron su deseo de convivir a su lado. Asimismo, dichas determinaciones desconocieron que, conforme a la valoración psiquiátrica por él aportada, goza de salud mental plena, de manera que está capacitado para asumir la custodia de sus descendientes. 3.

Pide, en concreto, revocar las decisiones censuradas y, en su lugar, disponer la adopción de las medidas necesarias para que le sean entregados sus hijos “(…) de la manera menos traumática posible (…)” (fols. 1 a 7). 1.1. Respuesta de los accionados 1. La titular del Juzgado Quinto de Familia de Bucaramanga, defendió su proceder, señalando que de las probanzas acopiadas en el plenario concluyó la falta de garantías suficientes para el reintegro de los adolescentes al entorno paterno, pues “(…) si bien se conoció del interés de los niños en retornar al seno familiar, y el despliegue de acciones del progenitor para tener consigo a los hijos, no podía (…) desconocer [se] la prohibición legal que tiene el varón de reclamar la custodia por el incumplimiento de la obligación alimentaria de la cual se dejó evidencia en el PARD y que conoce también [el despacho] por el trámite del proceso ejecutivo de alimentos que se tramita contra el señor Guerrero (fols. 265 y 266)”.

Además, pidió declarar improcedente el amparo, pues el actor puede acceder a lo peticionado a través del trámite de restablecimiento de derechos de los menores. 2. El Defensor de Familia adscrito al ICBF, aquí accionado, pidió desestimar el auxilio por incumplir el requisito de subsidiariedad, pues el proceso administrativo aún se encuentra en curso (fols. 248 y 249).

En el mismo sentido, se pronunció la Defensora de Familiar - Regional Santander, indicando: “(…) Dentro de los 6 meses siguientes al seguimiento de las medidas tomadas con ocasión del decreto de vulneración de los derechos, se continuará practicando las pruebas que sean pertinentes y conducentes tendientes al fortalecimiento de los vínculos parentales tanto con la familia extensa materna como con el padre quien ha estado vinculado a este proceso de acompañamiento sociofamiliar y psicoterapéutico, adelantado por la institución en la cual están ubicados los menores (…)” (fols. 246 y 247). 1.2.

La sentencia impugnada Negó la salvaguarda tras encontrar que las decisiones censuradas se fundan en la obligación del Estado de atender al interés superior del menor, pues “(…) si bien es cierto durante el curso del proceso de restablecimiento de derechos el señor CARLOS LEONHART GUERRERO se acercó a sus hijos y estos lo perciben con agrado, ello no da cuenta de que se encuentre en condiciones de garantizar sus derechos en caso de que se ordene su reintegro familiar, pues como se evidenció al interior del plenario, se ciernen dudas sobre el estado psicológico del padre y su capacidad económica, teniendo en cuenta la denuncia por violencia intrafamiliar que data del año 2014 y el proceso ejecutivo de alimentos adelantado en su contra, que si bien no cuentan con sentencia ejecutoriada, si constituyen antecedentes que ciernen dudas sobre sus calidades y condiciones para cuidar de sus menores hijos, máxime si en cuenta se tiene que no convive con ellos desde hace 4 años (…)” (fols. 277 a 284). 1.3.

La impugnación La promovió el actor insistiendo en que al dar aplicación al artículo 129 del Código de Infancia y Adolescencia, se da más importancia a “ lo económico ” cuando, lo realmente prevalente, debe ser “(…) restaurar los derechos de los jóvenes, quiénes junto con su progenitor están ávidos de estar juntos en familia (…) lejos de las circunstancias a los que su progenitora los hizo ingresar (…)” (fol. 54). 2.

CONSIDERACIONES 1. La queja constitucional se dirige frente a la Resolución Nº 0035 de 22 de abril de 2019, emitida por la Defensoría de Familia Nº 6 del Centro Zonal de Protección Especial – Regional Santander, mediante la cual se declaró el estado de vulneración de los derechos de los adolescentes XX y YYYY, confirmando la medida de protección de ubicación de éstos en la Fundación Laical Miani; y, respecto a la sentencia de 10 de junio de 2019, proferida por el Juzgado Quinto de Familia de Bucaramanga que homologó la decisión administrativa ut supra. 2.

Revisadas las pruebas aquí allegadas, se advierte la improcedencia del amparo por incumplir el requisito de subsidiariedad. Lo antelado, por cuanto, si bien, la decisión emitida por el juzgado accionado no admite recursos, al tratarse de un proceso de única instancia; lo realmente pretendido por el actor es el otorgamiento de la custodia provisional de sus hijos, petición que debe incoar, directamente, al interior del proceso de restablecimiento de derechos de los menores, trámite que se halla en etapa de seguimiento, pues es clara la resolución administrativa aquí cuestionada en señalar que, por las razones allí expuestas, el ICBF “(…) continuará verificando las condiciones de idoneidad tanto del progenitor como de la familia extensa (…)” (fol. 186, vuelto).

Es en este escenario, en donde el accionante deberá allegar las pruebas que acrediten su idoneidad psicológica y económica para brindar las condiciones necesarias que demandan Carlos y Nataly, en aras de garantizar su adecuado desarrollo integral. En particular, demostrar que, en la actualidad, es un hombre de comportamiento equilibrado, capaz de controlar sus emociones y de ofrecer un trato digno, amoroso y respetuoso a sus hijos.

Será en el curso de este procedimiento administrativo, donde el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, apreciará las valoraciones requeridas al aquí actor, entre ellas el dictamen psiquiátrico que, conforme a lo afirmado por el Defensor de Familia adscrito al ICBF – Seccional Santander, no había sido puesto en conocimiento de dicha entidad para la fecha de interposición de este amparo.

En estas condiciones, la salvaguarda desemboca en la hipótesis de improcedencia contenida en el inciso 3º del artículo 86 de la Carta Política en armonía con el canon 6º del Decreto 2591 de 1991, por cuanto el interesado anhela un pronunciamiento de esta especial jurisdicción, frente a particularidades que deben ser conocidas y solucionadas por el funcionario competente; las cuales no hallan asidero en esta vía residual.

Al respecto, esta Sala ha manifestado: “ (…) [E]n tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial de protección es, por excelencia, el proceso y, por lo tanto, a nadie le es dable quejarse por la hipotética vulneración de sus derechos fundamentales, si gozó y aún cuenta con la oportunidad de controvertir las decisiones de las que hoy discrepa (…).

Por lo demás, es palmario que la tutela no es un mecanismo que se pueda activar, según la discrecionalidad del interesado, para tratar de rescatar las oportunidades perdidas, como tampoco para reclamar prematuramente un pronunciamiento del juez constitucional, que le está vedado, por cuanto no puede arrogarse anticipadamente facultades que no le corresponden, con miras a decidir lo que debe resolver el funcionario competente (…) para que de una manera rápida y eficaz se le proteja el derecho fundamental al debido proceso’, pues, reitérase, no es este un instrumento del que pueda hacer uso antojadizamente el interesado, ni mucho menos para eludir el que de manera específica señale la ley (…) ”. 3.

Si se dejará de lado lo anterior, el amparo de todas maneras fracasaría, por cuanto las decisiones censuradas se observan razonables. En efecto, el estrado accionado homologó la aludida determinación administrativa, al estimar que si bien es cierto, los adolescentes manifestaron su deseo de convivir al lado de su progenitor, y éste acreditó “ factores de generatividad ” que develaban, en algún grado, su capacidad de brindar protección a sus descendientes, resultaba “(…) necesario tal como lo aseveró el Defensor de Familia, tener mayores elementos para acreditar también la idoneidad mental y emocional, que ameritaría una valoración o tratamiento más profundo del que hasta ahora ha realizado a través de ISNOR; así mismo, sería importante verificar la disponibilidad económica teniendo en cuenta los antecedentes de incumplimiento de la obligación alimentaria.

“ Así sería del caso no homologar la resolución para darle a padre e hijos el derecho a reunirse como familia, de no ser porque el padre es deudor de alimentos y a voces del inciso 9 del Artículo 129 de la Ley 1098 de 2006: “mientras el deudor no cumpla o se allane a cumplir la obligación alimentaria que tenga respecto del niño, niña o adolescente, no será escuchado en la reclamación de su custodia o cuidado personal ni en ejercicio de otros derechos sobre él o ella", precepto que esta agencia judicial no puede desconocer, máxime cuando cuenta con el tiempo suficiente para superar esa situación, antes de llegar a una eventual declaratoria de adoptabilidad de los hijos (…)”.

Las conclusiones adoptadas son lógicas, de su lectura prima facie no se advierte vía de hecho. El estrado accionado efectuó una valoración amplia de las pruebas allegadas al decurso y coligió que atendiendo a los graves señalamientos de violencia intrafamiliar, supuestamente, cometidos por el aquí gestor en contra de sus descendientes, -también relatados por estos últimos en las entrevistas a ellos practicadas-; era forzoso evitar un “ riesgo prohibido” en aras de salvaguardar la integridad de XX y YY Téngase en cuenta que la protección del menor frente a “ riesgos prohibidos”, constituye uno de los criterios jurídicos generales que deben guiar a los funcionarios administrativos y a los jueces para materializar el carácter prevalente de los derechos de nuestros niños, niñas y adolescentes, amparándolos de todo tipo de situaciones que, eventualmente, puedan constituir amenazas para su bienestar.

En consecuencia, en observancia de dicho presupuesto, la sentencia homologatoria reafirmó la recomendación efectuada por el defensor de familia querellado, en el sentido de “(…) dar continuidad al proceso de atención terapéutica con psicología y psiquiatría por parte del progenitor en su entidad prestadora de salud (…)”. Tampoco se halla desafuero en la aplicación del artículo 129 del Código de Infancia y Adolescencia, pues, conforme a la información obrante en el proceso, el actor declaró que recibe una pensión mensual de $3.300 dólares mensuales, como veterano del ejército de los Estados Unidos y, además, cuenta con apoyo económico de su red familiar extensa y una ocupación que le permite generar más ingresos; recursos suficientes para allanarse al cumplimiento de la obligación que adeuda, máxime cuando estuvo ausente de la vida de sus hijos durante más de cuatro años, y pretende demostrar que, en adelante, ejercerá una paternidad responsable.

Desde esa perspectiva, la providencia examinada no se observa descabellada al punto de permitir la injerencia de esta justicia. Según lo ha expresado esta Corte, “(…) independientemente de que se comparta o no la hermenéutica de los juzgadores atacados, ello no descalifica su decisión ni la convierte en caprichosa y con entidad suficiente de configurar vía de hecho (…)”.

La sola divergencia conceptual no puede ser venero para rogar el amparo porque la tutela no es instrumento para definir cuál planteamiento hermenéutico en las hipótesis de subsunción legal es el válido, ni cuál de las inferencias valorativas de los elementos fácticos es la más acertada o la correcta para dar lugar a la intervención del juez constitucional.

El resguardo previsto en la regla 86 es residual y subsidiario. 4. Una vez más esta Corporación rechaza tajantemente cualquier forma de violencia hacia los niños, niñas y adolescentes, como sujetos de especial protección, puntualizando: “(…) si bien los padres gozan de un poder correctivo hacia sus hijos, el propósito fundamental de esa potestad es y debe ser la educación del niño, niña o adolescente; es decir, contribuir positivamente a su desarrollo como ser humano, lo cual excluye, de plano, el acudir a cualquier tipo de maltrato físico o psicológico.

“Así, aunque la Sala destaca la importancia de que los padres acompañen activamente la crianza de sus hijos, para lo cual, deben ser consistentes a la hora de reprobar aquellos comportamientos que consideren reprensibles, ello no abre la posibilidad para que éstos recurran a agresiones como gritos, golpes, manipulaciones o cualquier forma de amedrentamiento, que aun cuando no sean apreciados socialmente como graves, causan una afectación indeleble a nivel psico-afectivo en nuestros niños.

“De esta manera, el poder correccional no debe ser entendido como un salvoconducto de los progenitores o de quienes ejercen la custodia o gozan de la patria potestad de los niños, niñas y adolescentes, para lesionarlos en su integridad física y moral, con la excusa de adiestrar su comportamiento; sino más bien como la potestad que le ha sido otorgada por la ley de intervenir libremente, desde el amor y el respeto, en la formación moral de sus hijos para favorecer su adecuado desarrollo humano (…)”. 5.

Siguiendo los derroteros de la Convención Americana de Derechos Humanos y su jurisprudencia, no se otea vulneración alguna a la preceptiva de la misma ni tampoco del bloque de constitucionalidad, que ameriten la intervención de esta Corte para declarar inconvencionales las decisiones atacadas. El tratado citado resulta aplicable por virtud del canon 9 de la Constitución Nacional, cuando dice: “(…) Las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la soberanía nacional, en el respeto a la autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia (…)”.

La regla 93 ejúsdem, señala: “(…) Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno”. “Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia (…)”.

El mandato 27 de la Convención de Viena, sobre el derecho de los tratados de 1969, debidamente ratificada por Colombia, según el cual: “(…) Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado (…)” impone su observancia en forma irrestricta, cuando un Estado parte lo ha suscrito o se ha adherido al mismo. 5.1.

Aunque podría argumentarse la viabilidad del control de convencionalidad sólo en decursos donde se halla el quebranto de garantías sustanciales o cuando la normatividad interna es contraria a la internacional sobre derechos humanos, se estima trascendente efectuar dicho seguimiento en todos los asuntos donde se debata la conculcación de prerrogativas iusfundamentales, así la protección resulte procedente o no. Lo aducido porque la enunciada herramienta le permite a los Estados materializar el deber de garantizar los derechos humanos en el ámbito doméstico, a través de la verificación de la conformidad de las normas y prácticas nacionales, con la Convención Americana de Derechos Humanos y su jurisprudencia, ejercicio que según la Corte Interamericana se surte no sólo a petición de parte sino ex officio.

No sobra advertir que el régimen convencional en el derecho local de los países que la han suscrito y aprobado, no constituye un sistema opcional o de libre aplicación en los ordenamientos patrios; sino que en estos casos cobra vigencia plena y obligatoriedad con carácter impositivo para todos los servidores estatales, debiendo realizar no solamente un control legal y constitucional, sino también el convencional; con mayor razón cuando forma parte del bloque de constitucionalidad sin quedar al arbitrio de las autoridades su gobierno. 5.2.

El aludido control en estos asuntos procura, además, contribuir judicial y pedagógicamente tal cual se le ha ordenado a los Estados denunciados –incluido Colombia-, a impartir una formación permanente de Derechos Humanos y DIH en todos los niveles jerárquicos de las Fuerzas Armadas, jueces y fiscales; así como realizar cursos de capacitación a funcionarios de la rama ejecutiva y judicial y campañas informativas públicas en materia de protección de derechos y garantías.

Insistir en la aplicación del citado control y esbozar el contenido de la Convención Interamericana de Derechos Humanos en providencias como la presente, les permite no sólo a las autoridades conocer e interiorizar las obligaciones contraídas internacionalmente, en relación con el respeto a los derechos humanos, sino a la ciudadanía informarse en torno al máximo grado de salvaguarda de sus intereses.

Además, pretende contribuir en la formación de una comunidad global, incluyente, respetuosa de los instrumentos internacionales y de la protección de las prerrogativas fundamentales en el marco del sistema americano de derechos humanos. 6. Por las razones expuestas, se ratificará la providencia impugnada. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha y lugar de procedencia anotada.

SEGUNDO: Notifíquese lo resuelto, mediante telegrama, a todos los interesados y envíese oportunamente el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE Presidente de Sala ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO En comisión de servicios AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO LUIS ALONSO RICO PUERTA Aclaración de voto ARIEL SALAZAR RAMÍREZ Ausencia justificada LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA ACLARACIÓN DE VOTO Aunque comparto la decisión adoptada por la Honorable Sala, dado el acierto en su motivación, respetuosamente aclaro mi voto con el exclusivo propósito de resaltar que se torna innecesario en el ejercicio jurisdiccional cotidiano, incluir de forma genérica y automática una mención sobre el empleo del denominado « control de convencionalidad».

Ciertamente, de conformidad con la propia jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, surge, entre otros deberes, el imperativo para sus jueces de examinar ex officio, en sus decisiones, la vigencia material de lo pactado. De esta manera, el « control de convencionalidad» comporta una actitud de consideración continua que deberá acentuarse y manifestarse expresamente, tan solo en aquellos pronunciamientos donde se advierta comprometido o amenazado «el efecto útil de la Convención», lo cual acontecerá en los eventos donde pueda verse «mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin del instrumento internacional o del estándar internacional de protección de los derechos humanos»; todo lo cual resulta ajeno al presente caso.

En los anteriores términos dejo fundamentada mi aclaración de voto con comedida reiteración de mi respeto por la Honorable Sala de Casación Civil. LUIS ALONSO RICO PUERTA Magistrado � CSJ. Civil. Sentencia de 22 de febrero de 2010, exp. 00312-01; reiterada el 20 de marzo de 2013, exp, 00051-01; y el 17 de septiembre de 2013, exp. 1700122130002013-00211-01, entre otras. � CSJ.

Civil. Sentencia de 18 de marzo de 2010, exp. 2010-00367-00; ver en el mismo sentido el fallo de 18 de diciembre de 2012, exp. 2012-01828-01. � CSJ, STC 16106 de 7 de diciembre de 2018. � Pacto de San José de Costa Rica, firmado en San José, Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969, aprobado en Colombia por la Ley 16 de 1972. � Suscrita en Viena el 23 de mayo de 1969. � Aprobada por Colombia mediante la Ley 32 de 1985. � Corte IDH.

Caso Gudiél Álvarez y otros (“Diario Militar”) contra Guatemala. Sentencia de noviembre 20 de 2012. Serie C No. 253, párrafo 330. � Corte IDH, Caso Vélez Restrepo y familiares Vs. Colombia, Excepción preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de septiembre de 2012. Serie C No. 248, párrs. 259 a 290, criterio reiterado Caso Masacre de Santo Domingo Vs. Colombia, Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.

Sentencia de 3o de noviembre de 2012. Serie C No. 259, párrs. 295 a 323. � Corte IDH, Caso de la Masacre de Las Dos Erres c. Guatemala, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2009. Serie C No. 211, párrs. 229 a 274. � Corte IDH, Caso Furlan y familiares c. Argentina, Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.

Sentencia de 31 de agosto de 2012. Serie C No. 246, párrs. 278 a 308. � CIDH. Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) contra Perú. Sentencia de 24 de noviembre de 2006. Serie C No. 158, párrafo 128. � CIDH. Caso Heliodoro Portugal contra Panamá. Sentencia de enero 27 de 2009. Serie c No. 186, párrafo 180. 10 2