ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO Magistrado Ponente SPL6698-2017 Rad.- 110010230000201500165-00 Aprobado Acta No. 04 No. 01 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil diecisiete (2017). La Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia profiere sentencia de única instancia en relación con la demanda de nulidad electoral presentada contra la elección del doctor Roberto Augusto Serrato Valdés, como Consejero de la Sección Primera del Consejo de Estado.

I.

ANTECEDENTES 1. La Demanda 1.1. Pretensiones Frey Ernesto Benavides Lozano, actuando en nombre propio, en ejercicio del medio de control de nulidad electoral presentó demanda contra la elección del doctor Roberto Augusto Serrato Valdés, como Magistrado de la Sección Primera del Consejo de Estado, en la que formuló las siguientes pretensiones: Primera: Que se declare nulo el acuerdo No. 151 de 2015 (22 de julio) del consejo de Estado – Sala Plena, en cuanto por este acto se declara elegido al doctor Roberto Augusto Serrato Valdés como Consejero de la Sección Primera del Consejo de Estado en reemplazo del doctor Marco Antonio Velilla Moreno. Segunda: Que igualmente se declare que es nulo el acto mediante el cual la Sala Plena del Consejo de Estado en sesión del 28 de julio de 2015 resuelve confirmar la elección del doctor Roberto Augusto Serrato Valdés como Magistrado del Consejo de Estado. 1.2.

Hechos El Consejo de Estado en sesión de Sala Plena celebrada el día 22 de julio de 2015, eligió al doctor Roberto Serrato Valdés como Magistrado de la Corporación, tal como consta en el Acuerdo No. 151 de la misma fecha, y en la sala del 28 de julio de 2015, confirmó su nombramiento. La elección « no obtuvo a su favor al menos 22 votos, o sea, dos tercios (2/3) de los treinta y un (31) miembros que integran el Consejo de Estado, pues en dicha elección solamente quince (15) de ellos votaron a favor del candidato aparentemente elegido ».

No alcanzó «la mayoría mínima exigida para este efecto por el artículo 45 del reglamento de la corporación (Acuerdo No. 58 de 1999 modificado por el artículo primero del Acuerdo 110 de 2 de junio de 2015) ». Por el designado votaron solamente quince (15) magistrados de los veintiséis (26) en ejercicio, no obstante que las dos terceras partes de esta cifra exigida por el reglamento serian dieciocho (18); tampoco logró el demandado a su favor «como mínimo la mitad más uno del número total de integrantes de la Corporación » que correspondería a diecisiete (17) votos de los treinta y un (31) integrantes de la misma.

El doctor Roberto Augusto Serrato no fue elegido Magistrado del Consejo de Estado «previa audiencia pública de lista de diez elegibles enviada por el Consejo de Gobierno Judicial tras una convocatoria pública reglada de conformidad con la ley y adelantada por la Gerencia de la Rama Judicial », conforme lo dispone el inciso 1º del artículo 231 de la Constitución Política (modificado por el artículo 11 del Acto legislativo 02 de 2015).

Para su selección, no se atendió tampoco el criterio de equilibrio entre quienes provienen del ejercicio profesional, de la Rama Judicial y de la academia, según lo prescribe el mismo canon superior, ni el establecido en el numeral 4º del artículo 232 ibídem, según el cual, « al exhibir la cátedra universitaria como acreditación de experiencia y conocimiento, es requisito para ser Magistrado del Consejo de Estado, que tal docencia “deberá haber sido ejercida en disciplinas jurídicas relacionadas con el área de la magistratura a ejercer” ».

Evidencian los hechos que el acto de elección del doctor Serrato Valdés, fue expedido con infracción de las normas en que debía fundarse, sin competencia, en forma irregular, mediante falsa motivación y con desviación de las atribuciones propias del Consejo de Estado. 1.3. Normas violadas y el concepto de violación. Las normas que se consideran infringidas son los artículos 6, 29, 121, 122, 152 literal c), 231, 232 y 236 de la Constitución Política; artículos 137 y 275 inciso primero de la Ley 1437 de 2011; artículo 62 del Decreto-Ley 250 de 1970 modificado por el artículo 1º del Decreto 526 de 1971; artículo 14 del Decreto 1660 de 1978; artículos 34 y 132-1 de la Ley 270 de 1996;

Decreto-Ley 901 de 1969; Reglamento Interno del Consejo de Estado (artículo 45 - Acuerdo No. 58 de 1999 modificado por el artículo 1º del Acuerdo 110 de 2 de junio de 2015). Del concepto de violación, inicialmente indicó el actor Los poderes públicos solo actúan legítimamente cuando son ejercidos conforme a la Constitución y a la Ley. Este es el llamado principio de legalidad conforme al cual, es la Carta y son las Leyes, las que regulan en su integridad las funciones públicas en todas las orbitas de la actividad del Estado.

En obedecimiento al principio invocado, toda actividad estatal tiene que estar cedida a las reglas superiores de derecho en la escala de validez y aplicación que les corresponde, para lo cual existe una jerarquía de las normas cuya observancia estricta no es menos condición que su existencia, para la operancia del auténtico Estado Social de Derecho.

Cuantas veces se presente ignorancia, error o arbitrariedad o dicho escalonamiento sea perturbado, se incurre en violación del Estatuto Fundamental que ordena respetar la jerarquía normativa. Correlativo al principio de legalidad, la Carta Mayor consagra el principio de responsabilidad como simple consecuencia de la obligación que toda autoridad pública tiene de obedecer la Constitución y las leyes de la República (prohibición de infracción), concretamente cumpliendo las funciones propias mediante los actos de su positivo ejercicio (prohibición de omisión) y absteniéndose de todo acto que desborde los límites de la función asignada (prohibición de extralimitación).

Hay evidencia que el Consejo de Estado, con solamente veintiséis (26) magistrados de los treinta y uno (31) que establece la ley 270 de 1996, procedió a la elección del demandado como magistrado de la Corporación el día 22 de Julio de 2015, no obstante que el artículo 236 de la Constitución establece en treinta y un (31) el número de sus integrantes.

De allí se infiere que estará debidamente conformado cuando « funcione » con todos sus miembros. La expresión « integrado» que utiliza el artículo 34 de la Ley 270 de 1996, « semánticamente comprende un todo con partes diversas. Es obvio, entonces, que la falta de una de las partes desintegra el todo. De donde ese todo fraccionado e incompleto no puede comprender la integridad de la Corporación ».

En consecuencia, el Consejo de Estado al que alude el artículo 236 Constitucional, es aquel que funciona con todos los magistrados que lo componen y no puede estar integrado por un número menor ni tampoco con un número par. La competencia del Consejo de Estado para elegir «válidamente» a un magistrado de la Corporación solo surge cuando se encuentre completo el número de integrantes que determina la ley, si la Constitución indica el número de treinta y uno (31), al estar funcionando con solo veintiséis (26), como en este caso, « significa que el cuerpo elector no está debidamente integrado », y no se encontraba habilitado para ejercer la « competencia administrativa de elegir al demandado como magistrado ».

El Decreto Ley 250 de 1970, establece en el artículo 62, modificado por el 1º del Decreto Ley 526 de 1971, que «[e]n la elección que hacen las corporaciones judiciales (…) el candidato no se considerará designado o escogido sino cuando reúna las dos terceras partes de los votos de los miembros de la corporación », disposición que debe armonizarse con los artículos 152 literal c) y 231 de la Constitución Política.

Por su parte, el artículo 14 del decreto 1660 de 1978, « enfatiza » respecto de las elecciones de funcionarios por parte de Corporaciones Judiciales, que « no se considerará elegido el candidato sino cuando haya obtenido a su favor los dos tercios de los miembros que integran la corporación respectiva reunida en pleno », y el Decreto 901 de 1969 « que fue derogado » por el Decreto Ley 250 de 1970, dispuso en su artículo 2º, respecto de la elección de funcionarios y empleados por las corporaciones judiciales que « requiere en cada caso, el voto afirmativo… de los miembros que la integran».

El Consejo de Estado introdujo un elemento extraño « en el mecanismo de elección al acudir al concepto de quórum como aparente sustento de la decisión », el cual corresponde al número mínimo de miembros de una Corporación que se requiere para deliberar, y como figura jurídica « habilita la fracción o fractura de la unidad, para facilitar el funcionamiento de un organismo colegiado», no obstante que ni la Constitución ni la ley se refieren a este para el proceso de elección de magistrados, « sobre el entendido de que para el ejercicio de esta competencia, se exige la presencia del pleno de la Corporación ».

De conformidad con el artículo 231 de la Carta (modificado por el artículo 11 del Acto Legislativo 2 de 2015), «[l]os Magistrados ( ) del Consejo de Estado serán elegidos por la respectiva Corporación, previa audiencia pública, de lista de diez elegibles enviada por el Consejo de Gobierno Judicial tras una convocatoria pública reglada de conformidad con la ley y adelantada por la Gerencia de la Rama Judicial».

Al respecto subrayó que como dicha modificación entró a regir el día de su publicación en el diario oficial, esto es, el 1º de julio de 2015 (Diario Oficial No. 49.560), « sin que el mismo haya reglado excepciones a su vigencia, incluso de cara a las disposiciones vistas en su artículo 18 transitorio », se confirma la nueva competencia del Consejo de Gobierno Judicial, que « deberán ser designados o electos» dentro de los dos meses contados a partir de la entrada en vigencia del Acto Legislativo « [lit. a)]; imponiendo », además que, si bien las altas Cortes y los Tribunales continuarán ejerciendo la función nominadora prevista en el artículo 131, numerales 5 y 7 de la Ley 270 de 1996, « deberán respetar siempre las listas de elegibles que ya se sabe corresponde al Consejo de Gobierno Judicial en los términos que tanto se ha repetido en esta demanda a cuenta de la modificación que introdujo el artículo 11 del Acto Legislativo Número 2 al artículo 231 de la Carta».

En suma, el Consejo de Estado actuó sin competencia, invadiendo una atribución exclusiva del Consejo de Gobierno Judicial y sin atender a la convocatoria y procedimiento que corresponde a la Gerencia de la Rama Judicial. Por último, consideró que el doctor Serrato Valdés tampoco podía ejercer el cargo por no cumplir el requisito que señala el numeral 4 del artículo 232 Constitucional, según el cual, al exhibir la cátedra universitaria como acreditación de experiencia y conocimiento para ser Magistrado del Consejo de Estado, ella debía ser « en disciplinas jurídicas relacionadas con el área de la magistratura a ejercer», es decir, en derecho constitucional y/o administrativo, atributo que no ostenta el demandado. 1.4.

La demanda fue coadyuvada «in extenso» por el doctor Miguel Antonio Cuesta Monroy (fl. 247). 2. Contestación de la Demanda 2.1. Dentro de la oportunidad procesal, la Nación - Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial - Consejo de Estado, representada legalmente por la Directora Ejecutiva de Administración Judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda.

En sustento de su postura, precisó que la facultad reglamentaria es la atribución que la Constitución Política radicó en cabeza de algunos organismos, entre ellos el Consejo de Estado, con el propósito de que puedan adoptar su propio reglamento, facultades tales como las que tienen que ver con « la integración, organización y funciones internas asignadas a los distintos cargos, como la elección de sus miembros », entre otras, en orden a lo dispuesto en los artículos 237 de la Constitución Política y 36 de la Ley 270 de 1996.

En aplicación de las normas reseñadas, el Consejo de Estado « se encontraba facultado para establecer su reglamento y en especial determinar la forma en que se llevará a cabo la votación y las mayorías que se deben obtener en toda elección », las cuales son anteriores a la elección del doctor Roberto Augusto Serrato. Precisa que el Acto Legislativo 02 de 2015 tenía vigencia hacia el futuro, esto es, a partir de su promulgación que ocurrió el 7 de julio de 2015, cuando fue publicado en la Gaceta Judicial.

Para esa fecha ni siquiera habían sido nombrados los miembros del Consejo de Gobierno Judicial ni el Gerente de la Rama Judicial. Por tal razón, en este caso no podía aplicarse retroactivamente, pues cuando comenzó el procedimiento a fin de conformar la lista de elegibles para la vacante del Consejo de Estado –Sección Primera, que dejó el doctor Marco Antonio Velilla, aquél no había cobrado vigencia. El Consejo Superior de la Judicatura, de conformidad con el artículo 231 de la Constitución, el 29 de enero de 2015, comenzó el proceso de selección para proveer ese cargo vacante por vencimiento del periodo constitucional de su titular.

Al efecto, expidió el Acuerdo PSAA15-10287 de esa fecha y culminó con el Acuerdo PSAA15-10354 de 27 de mayo del mismo año, «por el cual se formula ante la Sala Plena del Consejo de Estado, la lista de candidatos destinada a proveer un cargo de Magistrado de la Sección Primera», de la que hacía parte el doctor Roberto Augusto Serrato Valdés. Considera subjetiva la apreciación del demandante en cuanto a que no acreditó la cátedra universitaria en disciplinas jurídicas relacionadas con el área de la magistratura a ejercer, pues la experiencia se sustenta en su condición de funcionario del Ministerio Público por casi 25 años, superando así los mínimos requisitos exigidos en el numeral 4º del artículo 232 constitucional. 2.2.

A través de apoderado judicial, el doctor Roberto Augusto Serrato Valdés se opuso a todas y cada una de las pretensiones, por carecer de fundamentos fácticos y legales. Estima que, contrario a lo afirmado por el accionante, los actos demandados se ajustan a la Constitución y a la ley. Frente a la afirmación del actor atinente a que la elección no arrojó los votos requeridos, dice no ser cierto porque obtuvo 17, mayoría exigida para la designación de Consejeros de Estado de conformidad con el artículo 1º del Acuerdo 110 de 2 de junio de 2015, a través del cual se modificó el artículo 45 del Acuerdo 58 de 1999 (Reglamento Interno), que corresponde a las dos terceras partes de los «magistrados en ejercicio», pues para la fecha la Corporación contaba con 22 Magistrados y no con 26 como equivocadamente se asevera en el libelo.

Tal cifra, agrega el demandado, adicionalmente equivale a más de la mitad más uno de sus «integrantes» si se tiene en cuenta que ella sería de 16 votos, en los términos del mismo precepto. Aclara al respecto que el Consejo de Estado, como máximo tribunal de la jurisdicción contencioso administrativa y órgano consultivo del gobierno, en orden a lo previsto por el artículo 236 de la Constitución Política, está compuesto y organizado por un número impar de magistrados, dividido en salas y secciones para separar las funciones jurisdiccionales de las demás que le asignan esta última y la ley.

En cuanto al número de magistrados, el constituyente le encomendó al Congreso de la República determinarlo, a cuyo efecto se expidió la Ley 270 de 1996, que en su artículo 34 dispuso que estaría integrado por 31 Magistrados elegidos por la misma Corporación para periodos individuales de 8 años, precepto reproducido luego por la Ley 1437 de 2011 en su artículo 107.

Deduce a partir de lo anterior que la «integración» del Consejo de Estado difiere del « ejercicio por parte de sus miembros de las funciones establecidas para el desempeño del cometido constitucional de ser el máximo Tribunal de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa (artículo 237 C.P.)». Aceptar el argumento del demandante, equivaldría a que ante la falta de uno de sus miembros, por cualquier circunstancia, se «desintegra el todo», quedando supeditado el ejercicio de sus funciones constitucionales a la integración de la Corporación. Concluye al respecto que la falta definitiva de consejeros afectaría el quórum (la adopción de decisiones), pero no el ejercicio de las aludidas atribuciones constitucionales y legales.

Por ello, al momento de su elección, el Consejo de Estado se encontraba válidamente integrado por 22 magistrados, para ejercer en debida forma la función constitucional y legal dispuesta para escoger a uno de sus miembros. Estima que no se desconoció el artículo 231 de la Constitución, precepto este que, antes de la modificación realizada por el Acto Legislativo 02 de 2015, establecía que los magistrados del Consejo de Estado serían elegidos por la misma Corporación de lista elaborada por el Consejo Superior de la Judicatura.

En virtud de lo anterior, la Sala Administrativa, de conformidad con las atribuciones consagradas en esa norma y en los artículos 34 y 85 num. 10 de la Ley 270 de 1996, mediante Acuerdo No. PSAA 15-10287 de 29 de enero de 2015, inició el procedimiento para la elaboración de la lista de candidatos, a fin de proveer, entre otros, el cargo de Magistrado del Consejo de Estado –Sección Primera, vacante por vencimiento de periodo constitucional del doctor Marco Antonio Velilla Moreno, que concluyó con el Acuerdo PSAA 15-10354 de 27 de mayo del mismo año, por el cual se formuló ante la Sala Plena del Consejo de Estado la aludida lista, integrada entre otros, por el doctor Roberto Augusto Serrato Valdés. Por tal razón, como el Acto Legislativo 02 de 2015 entró a regir el 1º de julio de 2015, no podía cobijar la elección del magistrado de la Sección Primera del Consejo de Estado, que ocurrió el 22 de julio del mismo año, porque el procedimiento para la conformación de la lista por parte del Consejo Superior de la Judicatura comenzó, reitérase, el 29 de enero de 2015.

Aclara que la reforma constitucional opera hacia el futuro en virtud de la regla general de la irretroactividad de los actos jurídicos, por esa razón, no puede aplicarse a actuaciones iniciadas bajo la vigencia de otra legislación o a situaciones jurídicas consolidadas antes, como ocurrió en este caso en que la lista de elegibles fue definida el 27 de mayo de 2015.

Destaca igualmente, con fundamento en las consideraciones esbozadas por el Magistrado Ponente en el auto admisorio de este medio de control, que ante la falta de conformación del Consejo de Gobierno Judicial y la no designación del Gerente de la Rama Judicial, el Consejo Superior de la Judicatura y el Director Ejecutivo de Administración Judicial, siguen ejerciendo las funciones a su cargo asignadas constitucionalmente en el artículo 231 y en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. Considera «gratuita y carente de todo fundamento» la supuesta violación del artículo 232 numeral 4º de la Carta Política, por cuanto la experiencia laboral que sustentó su aspiración guarda relación con el hecho de «haberse desempeñado como funcionario del Ministerio Público por un lapso cercano a veinticinco (25) años», la cual se adecúa plenamente a la exigencia de dicho precepto, que exige «haber desempeñado, durante diez años, cargos en la Rama Judicial o en el Ministerio Público», y que permitió su confirmación el 28 de julio de 2015 por parte de la Sala Plena, por unanimidad. 3.

Concepto del Ministerio Público El Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa – Agente Especial, en su intervención solicita que se denieguen las pretensiones de la demanda. Señala inicialmente que el actor también debió solicitar el control de legalidad del acto administrativo mediante el cual se conformó la lista de candidatos para reemplazar al doctor Marco Antonio Velilla, y como no lo hizo, la demanda «incurre en ineptitud sustantiva por falta de integración del petitum», lo que comportaría la inhibición del juez natural por «simple sustracción de materia».

Lo anterior, al considerar que los tres actos, el Acuerdo por el cual el Consejo Superior formuló ante el Consejo de Estado la lista de elegibles (Acuerdo PSAA15-10354 de 27 de mayo de 2015), el de elección y el de confirmación por parte del Consejo de Estado (Acuerdo No. 151 de 22 de julio de 2015 y Acta de 28 de julio del mismo año), conforman una «unidad jurídica », de tal manera que los dos actos demandados no tienen « identidad jurídica» sin el otro, cuyo control legal no se pidió, lo que impediría «un análisis de fondo sobre la pretensión litigiosa».

Advierte sin embargo que en ese sentido la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y el tercero interesado formularon las excepciones previas de ineptitud sustantiva de la demanda por «falta de integración del petitum» o « proposición jurídica incompleta», pero en la audiencia inicial llevada a cabo el 15 de diciembre de 2015, el Magistrado ponente las declaró no probadas.

En relación con la afirmación del actor atinente a la vigencia del artículo 11 del Acto Legislativo No. 02 de 2015, aduce que no tiene aplicación frente al caso concreto porque cuando se inició y realizó el procedimiento para la provisión de la vacante en virtud del cual fue designado el doctor Serrato Valdés, aquél no había sido promulgado (ello ocurrió el 1º de julio de 2015) y, por lo mismo, tampoco se había conformado aún el Consejo de Gobierno Judicial ni elegido al Gerente de la Rama Judicial.

Por tal razón, la norma de conformidad con la cual se adelantó el aludido procedimiento era el artículo 231 original, como en efecto ocurrió, de conformidad con el cual era atribución del Consejo Superior de la Judicatura adelantar el trámite correspondiente (que comenzó el 29 de enero de 2015 – Acuerdo PSAA 15-10287), y formular ante el nominador la lista de elegibles, como en efecto ocurrió, mediante Acuerdo No. PSAA15-10324 del 27 de mayo de 2015.

Señala que el Consejo de Estado está facultado constitucional y legalmente para adoptar su propio reglamento en determinadas y precisas materias. Tales atribuciones van desde «la integración, organización y funciones internas asignadas a los distintos cargos, como la de elección de sus miembros, entre otras, las cuales deben sujetarse a ese orden normativo».

Por lo tanto, bien puede establecerlo el reglamento y en especial determinar la forma de llevar a cabo las votaciones, así como las mayorías que se deben obtener en toda elección a su cargo. Así las cosas, el Reglamento Interno del Consejo de Estado – Acuerdo No. 58 de 1999, modificado en su artículo 45 por el Acuerdo No. 110 de 2 de junio de 2015-artículo 1º, dispuso la « fórmula de votación para la elección de sus miembros, y respecto a la mayoría requerida para tal fin», que rige a partir de su publicación según el artículo 2º; y en el 3º transitorio previó que las elecciones que a la fecha de tal publicación ya hubieran registrado por lo menos una votación, «continuarán rigiéndose por el acuerdo vigente al momento del inicio de la votación».

En ese sentido, anota que con posterioridad a la entrada en vigencia del Acuerdo No. 110 antes citado (2 de junio de 2015), tuvo lugar la primera votación, esto es el 22 de julio de 2015, fecha en la que además, también fue nombrado como Consejero, acatando así lo dispuesto en el artículo 3º transitorio de este último. Como corolario de todo lo anterior, afirma que la parte actora no logró desvirtuar la legalidad de los actos acusados; por el contrario, con las pruebas decretadas de oficio y la solicitada por ese Ministerio Público, la misma se encuentra probada.

CONSIDERACIONES 1.- Competencia La Corte es competente para estudiar la legalidad de los actos demandados, de conformidad con el parágrafo del artículo 111 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual establece que esta Corporación «… conocerá de los procesos contra los actos administrativos emitidos por el Consejo de Estado». 2.- Actos Demandados 2.1.

El Acuerdo No. 151 de 22 de julio de 2015, por el cual el Consejo de Estado en Sala Plena, eligió al doctor Roberto Augusto Serrato Valdés como Consejero de la Sección Primera del Consejo de Estado. 2.2. El Acto proferido el 28 de julio de 2015, en virtud del cual esa misma Corporación confirmó la elección del doctor Roberto Augusto Serrato Valdés como Magistrado del Consejo de Estado. 3.

Cuestión Previa La Corporación expondrá inicialmente algunos argumentos, a propósito de la preocupación que inquieta al agente del Ministerio Público sobre la supuesta ineptitud de la demanda por «falta de integración del petitum» o « proposición jurídica incompleta», lo cual impediría hacer «un análisis de fondo sobre la pretensión litigiosa», no obstante que el Magistrado Ponente, en la audiencia inicial llevada a cabo el 15 de diciembre de 2015, luego de exponer las consideraciones pertinentes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 180 del CPACA[footnoteRef:1], declaró no probadas las excepciones previas que en ese sentido formularon los apoderados de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y del tercero interesado, doctor Rafael Augusto Serrato Valdés. Tal determinación no fue recurrida. [1: La audiencia inicial está dispuesta para, además de sanear el procedimiento, decidir sobre las medidas cautelares y fijar el litigio, «6.

(…) resolver sobre las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva.] Esta última se fundamentó en jurisprudencia del Consejo de Estado atinente a que, para obtener la nulidad de una elección debe demandarse el acto por el cual ella se declara, y el de confirmación cuando el mismo es exigido legalmente, como ocurre en el sub júdice, sin perjuicio de que el supuesto vicio de nulidad del acto de integración de la lista se analice dentro del proceso de nulidad contra el acto definitivo.

Pese a lo anterior, el funcionario de la Procuraduría insiste en que el control de legalidad debió solicitarse no solo frente a los actos de elección y confirmación emitidos por el Consejo de Estado, sino de aquel mediante el cual se conformó la lista de candidatos para reemplazar al doctor Marco Antonio Velilla, a cargo de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

Considera al respecto que, como «acto complejo», los tres conforman una «unidad jurídica inescindible », de tal manera que los dos actos acusados no tienen « identidad jurídica» sin este último. Las consideraciones del despacho para declarar no probadas las excepciones previas de «proposición jurídica incompleta» y « falta de integración del petitum», fueron las siguientes: Para resolver, oportuno resulta señalar que en los nombramientos que requieren confirmación, como ocurre con los miembros del Consejo de Estado, la Corte Constitucional, el Consejo Superior de la Judicatura o la Corte Suprema de Justicia, sólo son susceptibles de demanda uno y otro acto, esto es, el de elección y el de la confirmación, previo el cumplimiento de los requisitos legales y constitucionales para desempeñar el cargo.

(…). La lista de elegibles elaborada por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, no hace parte del acto administrativo de nombramiento y confirmación, pues la misma constituye una decisión previa a la elección definitiva, que simplemente posibilita esta última. No obstante lo anterior, los eventuales vicios de nulidad que ella pueda contener, son susceptibles de analizar en el proceso de nulidad contra el acto definitivo.

En este sentido, el Consejo de Estado, en un caso similar, también se pronunció en los siguientes términos: “En las demandas radicadas bajo los números 4047 y 4049 los actores solicitaron la nulidad del acto por el cual la Corte Suprema de Justicia integró la terna para que el Senado de la República eligiera al demandado (artículos 173 [6] y 239 de la Constitución Política).

Esta decisión no es objeto de control judicial directa y separadamente, dado que es un acto preparatorio dentro del proceso de elección, que no pone fin a la actuación administrativa (artículo 50 del Código Contencioso Administrativo), pues, se trata de una decisión previa a la elección definitiva, que no la define ni declara, sino que la posibilita.

A su vez, el artículo 229 del Código Contencioso Administrativo dispone que para obtener la nulidad de una elección, un registro electoral o un acta de escrutinio, debe demandarse el acto por medio del cual la elección se declara y no los cómputos o escrutinios intermedios, esto es, los actos preparatorios, aunque el vicio de nulidad afecte a éstos.

Por lo tanto, el supuesto vicio de nulidad del acto de integración de la terna debe analizarse dentro del proceso de nulidad contra el acto definitivo, es decir, el acto de elección (…). (Rad.- 11001-03-28-000-2006-00106-00. 23 sept. 2008).” (Subraya fuera del texto). 4. Problema Jurídico planteado Consiste en establecer si son nulos los actos proferidos por la Sala Plena del Consejo de Estado, por medio de los cuales eligió y confirmó al doctor Roberto Augusto Serrato Valdés como Magistrado del Consejo de Estado, estos son, el Acuerdo No. 151 de 22 de julio de 2015 y el acto de 28 de julio de 2015, respectivamente.

Para resolverlo, se agrupan los argumentos del ataque así: i) Vigencia del Acto Legislativo 02 de 2015 para el caso de la elección del doctor Roberto Augusto Serrato Valdés; ii) Integración y Composición del Consejo de Estado. Facultad Reglamentaria; iii) Mayoría requerida para la elección de magistrados del Consejo de Estado. 4.1. Vigencia del Acto Legislativo 02 de 2015 En virtud de este último, el Congreso de la República adoptó una reforma al equilibrio de poderes y reajuste institucional, cuya publicación en la Gaceta Judicial se surtió el 7 de julio de 2015, modificando, entre otras, la estructura de gobierno y administración de la Rama Judicial.

El artículo 15 reemplazó el artículo 254 Constitucional, a través del cual se suprimió el Consejo Superior de la Judicatura, siendo sustituido por el Consejo de Gobierno Judicial, a cuyo cargo quedó el sistema de gobierno y administración judicial; y por la Gerencia de esta última, que suple al Director Ejecutivo de Administración Judicial.

Dicha normativa, sin embargo fue condicionada por el artículo 18 transitorio, hasta que entre en vigencia la Ley Estatutaria que debía presentar el Gobierno Nacional antes del 1º de octubre de 2015. Expresamente prevé el precepto en comento: El Gobierno Nacional deberá presentar antes de 1o de octubre de 2015 un proyecto de ley estatutaria para regular el funcionamiento de los órganos de gobierno y administración judicial.

Las siguientes disposiciones regirán hasta que entre en vigencia dicha ley estatutaria: l. Los órganos de gobierno y administración judicial serán conformados así: a) Los miembros del Consejo de Gobierno Judicial deberán ser designados o electos dentro de dos meses contados a partir de la entrada en vigencia de este Acto Legislativo. Las elecciones del representante de los magistrados de tribunal y los jueces y del representante de los empleados judiciales serán realizadas por voto directo de sus pares de la Rama Judicial.

Las elecciones serán organizadas por la Comisión Interinstitucional de la Rama Judicial. b) Los miembros permanentes y de dedicación exclusiva del Consejo de Gobierno Judicial deberán ser elegidos dentro del plazo de dos meses posteriores a la elección o designación de los demás miembros del primer Consejo de Gobierno Judicial. Para la primera conformación del Consejo de Gobierno Judicial, uno de los tres miembros permanentes y de dedicación exclusiva será elegido para un período de dos años, y otro será elegido para un período de tres años. c) Para el primer Consejo de Gobierno Judicial, los miembros de este, excluyendo el Gerente de la Rama Judicial, tendrán un plazo de dos meses a partir de su elección, para elegir al Gerente de la Rama Judicial. d) La Dirección Ejecutiva de Administración Judicial en adelante se denominará Gerencia de la Rama Judicial y todas las dependencias de aquella formarán parte de esta.

Todas las dependencias adscritas a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura pasarán a formar parte de la Gerencia de la Rama Judicial, sin perjuicio de lo que disponga la ley o el Consejo de Gobierno Judicial. e) La Comisión Interinstitucional de la Rama Judicial y la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, continuarán ejerciendo sus funciones hasta que sea integrado el Consejo de Gobierno Judicial y sea elegido el Gerente de la Rama Judicial.

Estos órganos deberán realizar una rendición de cuentas sobre el ejercicio de sus funciones contempladas en la ley dentro de los dos meses siguientes a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo. f) Las Salas Administrativas de los Consejos Seccionales de la Judicatura y las Direcciones Ejecutivas Seccionales de Administración Judicial continuarán ejerciendo sus funciones hasta que se expida la ley estatutaria.

También ejercerán la función prevista en el artículo  85, numeral 18, de la Ley 270 de 1996. g) Se garantizarán, sin solución de continuidad, los derechos de carrera de los Magistrados y empleados de las Salas Administrativas de los Consejos Seccionales de la Judicatura, mediante la incorporación, transformación o vinculación en cargos de las corporaciones judiciales o cualquier otro de igual o superior categoría, según lo defina la ley estatutaria.

También se garantizan los derechos de carrera de los empleados del Consejo Superior de la Judicatura. h) Los concursos de méritos que en la actualidad adelanta la Unidad de Carrera Judicial seguirán su trámite por parte de la Gerencia de la Rama Judicial sin solución de continuidad. 2. Mientras se expide la ley estatutaria, el Consejo de Gobierno Judicial ejercerá las funciones previstas en el artículo  79, numerales 1, 2, 4, 5, 6 y 7; artículo  85, numerales 5, 6, 9, 10, 13, 19, 22, 25, 27 y 29; artículo  88, numerales 2 y 4; y artículo  97, numerales 1 y 2 de la Ley 270 de 1996.

Además reglamentará provisionalmente los procesos de convocatoria pública que deba adelantar la Gerencia de la Rama Judicial. 3. Mientras se expide la ley estatutaria, la Gerencia de la Rama Judicial ejercerá las funciones previstas en el artículo  79, numeral 3; artículo  85, numerales 1, 3, 4, 8, 11, 12, 14, 15, 16, 17, 20, 21, 24 y 28; artículo  88, numeral 1; artículo  99, numerales 1 a 9; y será la autoridad nominadora para los cargos previstos en el artículo  131, numeral 9 de la Ley 270 de 1996.

Las funciones previstas en el artículo  85, numerales 8 y 11, serán ejercidas bajo la supervisión de la Comisión de Carrera. 4. La Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla” ejercerá, además de las funciones ya asignadas a ella, la prevista en el artículo  85, numeral 23, de la Ley 270 de 1996. 5. Las Altas Cortes y los Tribunales continuarán ejerciendo la función de autoridad nominadora prevista en el artículo  131, numerales 5 y 7 de la Ley 270 de 1996.

En el ejercicio de esta función deberán respetar siempre las listas de elegibles. 6. La autoridad nominadora para las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial será la Comisión Nacional de Disciplina Judicial. La autoridad nominadora para las Salas Administrativas de los Consejos Seccionales de la Judicatura, mientras subsistan, será el Consejo de Gobierno Judicial. 7.

Las autoridades nominadoras previstas en el artículo  131, numerales 1, 2, 3, 4 y 8 de la Ley de 270 de 1996 continuarán ejerciendo esta función. Quedan derogados los numerales 3, 4, 5 y 7 del artículo  97  y el numeral 6 del artículo 131  de la Ley 270 de 1996. (Negrilla fuera del texto) 4.1.1. De conformidad con lo anterior, el 30 de septiembre de 2015, el Gobierno Nacional presentó el Proyecto de Ley Estatutaria 130 de 2015 «[p]or medio de la cual se desarrolla parcialmente el Acto Legislativo No. 2 de 2015, se reforma la Ley 270 de 1996 y se dictan otras disposiciones». 4.1.2.

De otro lado, es preciso aclarar que la Comisión Interinstitucional de la Rama Judicial, en acatamiento a las disposiciones previstas en el mentado Acto Legislativo acordó dar inicio a la elaboración de los actos administrativos a fin de conformar el Consejo de Gobierno Judicial. Tales actos expedidos al efecto, sin embargo, fueron demandados ante la jurisdicción, y suspendidos provisionalmente en su mayoría, así: a) El Acuerdo No. 06 de 17 de julio de 2015, en virtud del cual se convocó a Magistrados de Tribunales, Jueces y Empleados de la Rama Judicial para elegir su representante al Consejo de Gobierno Judicial, fue suspendido el 25 de agosto de ese año por la Sección Quinta del Consejo de Estado, en el trámite de la acción de nulidad por inconstitucionalidad radicada con el No. 2015-0002100, concretamente el artículo 5º literal b), con sus modificaciones previstas en el Acuerdo 07 y, en consecuencia, modificó los plazos previstos, sin sobrepasar los 2 meses para realizar las elecciones, establecido en el Acto Legislativo 02. b) El mismo día, 25 de agosto de 2015, esa Corporación, en el expediente contentivo de la acción de nulidad electoral No. 2015-0001800, también ordenó suspender provisionalmente algunos apartes de los artículos 3 y 5 del Acuerdo No. 06, con sus modificaciones contenidas en el Acuerdo No. 07. c) Ante esta situación, la Comisión Interinstitucional expidió la Circular No. 04 de 2015, en la que, aplicando el nuevo cronograma, informó que los días 26 y 27 de agosto de 2015 se realizaría la inscripción de nuevos candidatos, cuya lista se dio a conocer mediante el Acuerdo No. 09 de 29 de agosto del mismo año, y el 2 de septiembre, por Acuerdo No. 11 se declararon elegidos los Representantes de los Magistrados de Tribunal y Jueces y Empleados de la Rama Judicial, acto administrativo también sometido a control judicial a través de la acción electoral radicada con el No. 2015-00026-00, el cual fue suspendido provisionalmente por la Sección Quinta del Consejo de Estado el 26 de noviembre del pasado año. d) De otro lado, la referida Corporación, mediante auto del 15 de diciembre de 2015 ( Exp. 2015-00048-00 ), decretó la «suspensión provisional» de los efectos del Acuerdo No. 09 del 9 de noviembre de 2015 emitido por el Consejo de Gobierno Judicial, «por el cual se declaran elegidos los tres (3) miembros permanentes de dedicación exclusiva para conformar» este último, al considerarlo violatorio de los principios constitucionales de transparencia, igualdad, debido proceso y publicidad. e) Y en proveído de 16 de enero de 2016, esa misma Sección ( Exp. 2015-00047-00 ), igualmente decretó la «suspensión provisional» de los efectos del referido Acuerdo 09. f) Finalmente, a través de la Convocatoria No. 02 de 2015, el Consejo de Gobierno Judicial dio apertura al proceso de elección del Gerente de la Rama Judicial.

Sin embargo, fue suspendida por ese órgano mediante Acuerdo No. 027 de 18 de diciembre de 2015, debido a la medida cautelar de la misma naturaleza dispuesta por el Consejo de Estado en relación con el Acuerdo 09 en el proceso No. 2015-00048-00, mencionado anteriormente. Teniendo en cuenta lo anterior, aun cuando el Acto Legislativo 02 de 2015 entró en vigencia el 7 de julio de 2015, todavía no se ha expedido la Ley Estatutaria «para regular el funcionamiento de los órganos de gobierno y administración judicial».

De allí que, continúan ejerciendo sus funciones la Comisión Interinstitucional, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y el Director Ejecutivo de Administración Judicial. En consecuencia, la elección del doctor Serrato Valdés, se rige por el artículo 231 de la Constitución Política originario, el cual establece que «[l]os Magistrados (…) del Consejo de Estado serán nombrados por la respectiva corporación, de listas enviadas por el Consejo Superior de la Judicatura», atendiendo la previsión del artículo 18 transitorio, numeral 1º literal e) del Acto Legislativo 02 de 2015, cuyo texto prescribe: La Comisión Interinstitucional de la Rama Judicial y la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, continuarán ejerciendo sus funciones hasta que sea integrado el Consejo de Gobierno Judicial y sea elegido el Gerente de la Rama Judicial.

Estos órganos deberán realizar una rendición de cuentas sobre el ejercicio de sus funciones contempladas en la ley dentro de los dos meses siguientes a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo. 4.2. Integración y Composición del Consejo de Estado. Facultad Reglamentaria 4.2.1. Establece el artículo 236 de la Constitución Política: El Consejo de Estado tendrá el número impar de magistrados que determine la ley.

(…) se dividirá en salas y secciones para separar las funciones jurisdiccionales de las demás que le asignen la Constitución y la ley. La ley señalará las funciones de cada una de las salas y secciones, el número de magistrados que deban integrarlas y su organización interna. De conformidad con el artículo 34 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia ( modificado por el art. 9, Ley 1285 de 2009 ):  El Consejo de Estado es el máximo Tribunal de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y estará integrado por treinta y un (31) magistrados, elegidos por la misma Corporación para los períodos individuales que determina la Constitución Política, de listas superiores a cinco (5) candidatos, que reúnan los requisitos constitucionales, por cada vacante que se presente, enviadas por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

(…) ejerce sus funciones por medio de tres (3) Salas, integradas así: la Plena, por todos sus miembros; la de lo Contencioso Administrativo, por veintisiete (27) consejeros y la de Consulta y Servicio Civil, por los cuatro (4) consejeros restantes. Tal disposición la reitera el artículo 107 de la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo), cuyo texto es como sigue: Integración y composición. El Consejo de Estado es el Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo y Cuerpo Supremo Consultivo del Gobierno. Estará integrado por treinta y un (31) Magistrados.

Ejercerá sus funciones por medio de tres (3) salas, integradas así: la Plena, por todos sus miembros; la de lo Contencioso Administrativo, por veintisiete (27) Magistrados y la de Consulta y Servicio Civil, por los cuatro (4) Magistrados restantes. Igualmente, tendrá una Sala de Gobierno, conformada por el Presidente y el Vicepresidente del Consejo de Estado y por los Presidentes de la Sala de Consulta y Servicio Civil y de las secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo.

Créanse en el Consejo de Estado las salas especiales de decisión, además de las reguladas en este Código, encargadas de decidir los procesos sometidos a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, que esta les encomiende, salvo de los procesos de pérdida de investidura y de nulidad por inconstitucionalidad. Estas Salas estarán integradas por cuatro (4) Magistrados, uno por cada una de las secciones que la conforman, con exclusión de la que hubiere conocido del asunto, si fuere el caso.

La integración y funcionamiento de dichas salas especiales, se hará de conformidad con lo que al respecto establezca el reglamento interno. 4.2.2. Ahora bien, el artículo 237 de la Constitución Política prevé como atribuciones del Consejo de Estado: 1. Desempeñar las funciones de tribunal supremo de lo contencioso administrativo, conforme a las reglas que señale la ley. 2.

Conocer de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional. 3. Actuar como cuerpo supremo consultivo del Gobierno en asuntos de administración, debiendo ser necesariamente oído en todos aquellos casos que la Constitución y las leyes determinen.

En los casos de tránsito de tropas extranjeras por el territorio nacional, de estación o tránsito de buques o aeronaves extranjeros de guerra, en aguas o en territorio o en espacio aéreo de la nación, el gobierno debe oír previamente al Consejo de Estado. 4. Preparar y presentar proyectos de actos reformatorios de la Constitución y proyectos de ley. 5.

Conocer de los casos sobre pérdida de la investidura de los congresistas, de conformidad con esta Constitución y la ley. 6. Darse su propio reglamento y ejercer las demás funciones que determine la ley. Negrilla fuera de texto Y el artículo 35 de la Ley 270 de 1996, determina como funciones administrativas de la Sala Plena de esa Corporación, entre otras las siguientes: 1.

Elegir los Consejeros para proveer los nuevos cargos que se creen, llenar las vacantes de conformidad con la Constitución y la ley. (…). 8. Darse su propio reglamento. (…). Respecto a lo mismo, la Ley 1437 de 2011, establece en el artículo 109, como funciones de esa Corporación: 1. Darse su propio reglamento. 2. Elegir a los Magistrados que integran la Corporación. (…). 4.2.3.

La potestad reglamentaria, en general, es entendida doctrinaria y jurisprudencialmente como la capacidad de producir normas administrativas de carácter general, impersonal y abstracto, reguladoras de la actividad de los particulares y fundamento de la actuación de las autoridades para la cumplida ejecución de la ley. En ese sentido, la Corte Constitucional, en sentencia C-805 de 2001, dijo: La potestad reglamentaria es “ la producción de un acto administrativo que hace real el enunciado abstracto de la ley [para] encauzarla hacia la operatividad efectiva en el plano de lo real”.

Tal facultad se concreta en la expedición de las normas de carácter general que sean necesarias para la cumplida ejecución de la ley. La regla general traslada dicha atribución a las competencias del Presidente de la República (art. 189.11). Sin embargo, hay reglas de excepción, algunas formuladas por disposición constitucional y otras por orden legal, en virtud de las cuales se concede esa potestad normativa o reglamentaria a otras autoridades que cumplen funciones administrativas.

Tal es el caso del Banco de la República (art. 371 inc. 2), el Consejo Superior de la Judicatura (art. 257.3), el Consejo Nacional Electoral (art.265.9), la Contraloría General de la República y las Contralorías departamentales y distritales (arts. 268, nums. 1 y 12, en concordancia con el 272), y las altas Cortes (arts. 235.6, 237.6 y 239.6).

Al Consejo de Estado, como ya se indicó, el artículo 237.6 de la Constitución Política, expresamente le otorga la atribución de «[d]arse su propio reglamento y ejercer las demás funciones que determine la ley», también consagrada en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, en su artículo 35.8 y en el artículo 109.1 de la Ley 1437 de 2011.

Precisado lo anterior, corresponde resolver si en ejercicio de la potestad reglamentaria que tiene el Consejo de Estado por mandato constitucional y legal, puede fijar la mayoría requerida para elegir dignatarios. Para ese propósito, es del caso señalar que el artículo 54 de la Ley 270 de 1996, el cual regula el quórum deliberatorio y decisorio de las Corporaciones Judiciales, establece que «todas las decisiones que (…) en pleno o cualquiera de sus salas o secciones deban tomar, requerirán (…) de la asistencia y voto de la mayoría de los miembros de la Corporación, Sala o Sección».

Al respecto, es oportuno recordar que el texto original de la precitada disposición, previo el control automático de constitucionalidad, establecía a continuación una excepción a esa mayoría simple y era la de «las dos terceras partes de los integrantes de la Corporación», entre otros casos para « cuando se trate de elecciones»; este aparte, sin embargo, fue declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional, atendiendo las siguientes razones: [E]l Estatuto Superior consagra, como principio general que debe inspirar la labor reguladora del legislador, el que las decisiones de las corporaciones públicas sean adoptadas por mayoría simple, salvo que se trate de casos especiales como los que consagra en forma taxativa la Constitución. Pero, como si lo anterior no fuese suficiente, para la Corte la decisión de establecer un quórum especial vulnera la autonomía de que goza el Consejo de Estado para determinar la forma, el procedimiento y los requisitos necesarios para tomar en el seno de sus salas las decisiones de su competencia. Resulta forzoso, en consecuencia, declarar la inexequibilidad de la expresión “las dos terceras partes de”, contenida en el numeral que se revisa.

(C-037 de 1996) Negrilla fuera del texto De lo anterior se colige que por la interpretación autorizada de la Constitución Política que hiciera el máximo Tribunal de lo constitucional, es a la Corporación Judicial a la que corresponde definir la mayoría para las elecciones que le están atribuidas. En esa línea, el artículo 127 del CPACA, expresamente dispone que «[e]l quórum para las elecciones que realice el Consejo de Estado en pleno o cualquiera de sus salas, secciones o subsecciones será el establecido por el reglamento de la Corporación».

Se resalta. En concordancia con el artículo 54 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia antes referido, el artículo 128 del CPACA regula de manera independiente el «[q]uórum para otras decisiones en el Consejo de Estado». Su texto expresamente reza: Toda decisión de carácter jurisdiccional o no, diferente de la indicada en el artículo anterior, que tomen el Consejo de Estado en Pleno o cualquiera de sus secciones, requerirá para su deliberación y decisión, de la asistencia y voto favorable de la mayoría de sus miembros.

(…). Se resalta. En tal orden de ideas, es claro que la Ley Estatutaria reguló la mayoría absoluta para la adopción de decisiones judiciales por parte de las Corporaciones, no obstante, reitérase, en salvaguarda de la autonomía de las altas Cortes, entre ellas el Consejo de Estado, se defirió a estas, a través de su Reglamento, la facultad de fijar una mayoría especial cuando se trate de llevar a cabo, entre otras, las elecciones de sus miembros.

Así las cosas, en el sub lite no tiene aplicación el Decreto Reglamentario 1660 de 1978, toda vez que el Consejo de Estado, en ejercicio de su potestad reglamentaria atribuida constitucional y legalmente, fijó la mayoría para tales efectos a través del Acuerdo 110 de 2 de junio de 2015, en los siguientes términos: Artículo 1°. Modifíquese el artículo 45 del Acuerdo número 58 de 1999, “por el cual se adopta el Reglamento del Consejo de Estado”, que quedará así: Artículo 45.

Votaciones. Toda elección, designación o integración de ternas, se hará por voto secreto. La mayoría, para esos efectos, será las dos terceras partes de los magistrados en ejercicio. En todo caso se requerirá como mínimo la mitad más uno del número total de integrantes de la Corporación previsto en la ley. Parágrafo. La elección de magistrados del Consejo de Estado podrá hacerse en sesiones ordinarias o extraordinarias.

En las sesiones ordinarias, dicha elección tendrá prelación sobre cualquier asunto administrativo de competencia de la Sala Plena. Artículo 2°. El presente acuerdo rige a partir de la fecha de su publicación. Artículo 3°. Transitorio. Sin perjuicio de la vigencia dispuesta en el artículo anterior, las elecciones que a la fecha de publicación de este acuerdo ya hubieren registrado por lo menos una votación, continuarán rigiéndose por el acuerdo vigente al momento del inicio de la votación. 5.

El caso concreto de elección del doctor Roberto Augusto Serrato Valdés, como Magistrado del Consejo de Estado. 5.1. Recapitulando se tiene que, en ejercicio de las atribuciones conferidas a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura en los artículos 231 de la Constitución Política, 34 y 85.10 de la Ley 270 de 1996, comenzó el proceso de selección para proveer el cargo de Magistrado de la Sección Primera del Consejo de Estado, vacante por vencimiento del periodo constitucional del titular, a cuyo efecto expidió el Acuerdo PSAA15-10287 de 29 de enero de 2015.

Culminó dicho trámite con el Acuerdo PSAA15-10354 de 27 de mayo de 2015, por el cual formuló «ante la Sala Plena del Consejo de Estado, la lista de candidatos destinada a proveer un cargo de Magistrado de la Sección Primera». En virtud de este último, esa Corporación emitió el Acuerdo No. 151 de 22 de julio de 2015, por el que eligió al doctor Roberto Augusto Serrato Valdés y el acto de 28 de julio del mismo año, contentivo de su confirmación en tal calidad. 5.2.

Obra a folio 259 constancia suscrita por el Secretario General del Consejo de Estado, la cual da cuenta que « para el día veintidós (22) de julio de dos mil quince (2015), se encontraban en ejercicio veintidós (22) Magistrados, quienes integraban en ese momento la Sala Plena de esta Corporación», y que la sesión de esta última llevada a cabo ese día, se realizó con la asistencia de los mismos, relacionando uno a uno los nombres de los referidos funcionarios.

Tal circunstancia la verifica la grabación en disco compacto de los apartes pertinentes de la mencionada sesión (fl. 324), y la copia del acta No. 23 de la misma fecha (fls. 261 a 266), así como la No. 24 del 28 de julio de 2015, cuando tuvo lugar la confirmación del nombramiento (fls. 267 a 270). Lo anterior desvirtúa la afirmación del demandante, pues es evidente que para los días 22 y 28 de julio de 2015, cuando tuvo lugar el nombramiento y la confirmación del Magistrado Serrato Valdés, ejercían 22 y no 26 Consejeros, a partir de lo cual, siguiendo la norma del reglamento prevista al efecto, para que resultara elegido se requerían, en principio, 16 votos a su favor y él obtuvo 17, como así se evidencia igualmente en las pruebas antes referidas.

Esta cifra, además supera la mitad más uno de los integrantes del Consejo de Estado, condición también exigida por el artículo 45 de tal normatividad. Dicho en otros términos, los 17 votos obtenidos por el funcionario corresponden a más de la mitad más uno de los integrantes del Consejo de Estado y a más de las dos terceras partes de los magistrados en ejercicio para el 22 de julio de 2015, por lo que es válida su elección. Quedó probado también, que dicho nombramiento se rigió para todos los efectos por el Acuerdo vigente al momento en que inició la votación, dando cumplimiento al artículo 3º del Acuerdo 110 de 2 de junio de 2015 –que modificó el artículo 45 del Reglamento Interno-, de conformidad con el cual, «las elecciones que a la fecha de publicación de este acuerdo ya hubieren registrado por lo menos una votación, continuarán rigiéndose por el acuerdo vigente al momento del inicio de la votación».

Al respecto, a folio 260 aparece certificación del Secretario General del Consejo de Estado, la cual da cuenta que «en sesión de Sala Plena del 22 de julio de 2015, dentro del proceso de elección de magistrado de la Sección Primera de esta Corporación, en reemplazo del doctor Marco Antonio Velilla Moreno, se realizó la primera votación de la lista de candidatos conformada por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura mediante Acuerdo PSAA 15-10354».

Y añadió que «en esa sesión fue elegido en propiedad, como magistrado de la Sección Primera de esta Corporación, el doctor Roberto Augusto Serrato Valdés». Es claro entonces que, para el 2 de junio de 2015, fecha de publicación del Acuerdo 110 de 2015, por el cual se modificó el Reglamento Interno del Consejo de Estado (Acuerdo 58 de 1999), no se había registrado ninguna votación en relación con la lista de candidatos para la elección del cargo vacante en la Sección Primera del Consejo de Estado; ello tuvo lugar el 22 de julio de 2015, cuando se efectuó la primera votación, y el mismo día resultó elegido el doctor Serrato Valdés, como así lo certificó el Secretario General a folio 259. 5.3.

De otro lado, es del caso precisar que el Decreto 1660 de 1978 y el Decreto Ley 250 de 1970, a los que recurre el demandante para argumentar su postura en cuanto a que las dos terceras partes requeridas corresponden o hacen relación a la totalidad de los miembros de la Corporación, no está vigente para esta materia. Tal y como se explicó ampliamente en esta providencia, la Constitución Política y la Ley facultan al Consejo de Estado para darse su propio reglamento y establecer en él la mayoría especial requerida para efectos electorales, esto es, los dos tercios de los Magistrados «en ejercicio» (Acuerdo 58 de 1999, modificado por el Acuerdo 110 de 2015, en virtud del cual se dispuso el nombramiento aquí demandado). 5.4.

Finalmente, la copia del expediente contentivo de la hoja de vida (fls. 271 a 323), prueba que el doctor Serrato Valdés, reunía los requisitos constitucionales y legales para ser elegido como Magistrado del Consejo de Estado, concretamente, de conformidad con el artículo 232, num. 4 de la Constitución Política, acreditó su desempeño por casi 25 años como funcionario del Ministerio Público, dicho precepto exige «haber desempeñado, durante diez años, cargos en la Rama Judicial o en el Ministerio Público».

Por ello, fue confirmada su designación el 28 de julio de 2015. 6. Las razones que anteceden llevan a la Sala Plena a concluir que no procede la declaratoria de nulidad formulada contra la elección y confirmación del doctor Roberto Augusto Serrato Valdés como Magistrado del Consejo de Estado, contenidos en el Acuerdo No. 151 de 22 de julio de 2015 y el acto proferido el 28 de los mismos mes y año. En consecuencia, se denegaran las pretensiones de la demanda.

IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. DENEGAR las pretensiones de la demanda de nulidad del Acuerdo No. 151 de 22 de julio de 2015 y del acto de 28 de julio de 2015, en virtud de los cuales el Consejo de Estado nombró y confirmó al doctor Roberto Augusto Serrato Valdés, como Magistrado de esa Corporación. 2. En firme esta providencia, archívese el expediente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.- JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Presidente (E) JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ MARGARITA CABELLO BLANCO FERNANDO CASTILLO CADENA FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS EYDER PATIÑO CABRERA JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN LUIS ALONSO RICO PUERTA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO ARIEL SALAZAR RAMÍREZ LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA DAMARIS ORJUELA HERRERA Secretaria General SCLAJPT-10 V.00 SALVAMENTO DE VOTO Con el debido respeto, procedo a exponer las razones de mi disentimiento con la posición adoptada por la mayoría de la Honorable Sala Plena en este asunto.

El problema jurídico planteado consiste en establecer "si son nulos los actos proferidos por la Sala Plena del Consejo de Estado, por medio de los cuales eligió y confirmó al doctor Roberto Augusto Serrato Valdez como Consejero de la Sección Primera de la mencionada Corporación". Tal como lo señala la decisión mayoritaria, de acuerdo con las circunstancias acaecidas frente a la entrada en vigor del Acto Legislativo 02 de 2015, si bien es cierto este entró en vigencia el 7 de julio de dicho año, la elección del demandado se rige por el artículo 231 de la Constitución Política originario, el cual señala: "Los magistrados ( ) del Consejo de Estado serán nombrados por la respectiva corporación, de listas enviadas por el Consejo Superior de la Judicatura".

Así mismo, como se indica en la providencia adoptada por la mayoría, al Consejo de Estado además de la competencia para elegir a sus miembros le corresponde fijar su reglamento interno: El artículo 236 de la Carta Política establece que la ley señalará el número de integrantes de la Corporación y su organización interna, y los artículos 34 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia y 107 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo señalan que estará integrada por 31 consejeros, elegidos por ella misma.

Por otro lado, el artículo 237 de la Constitución asigna como una de las atribuciones del Consejo de Estado, en el numeral 6o, "Darse su propio reglamento y ejercer las demás funciones que determine la ley". Así mismo, los artículos 35 de la Ley 270 de 1996, en los numerales 1o y 8o, y 109 de la Ley 1437 de 2011 señalan como funciones administrativas de la Sala Plena elegir consejeros para proveer los nuevos cargos que se creen, llenar las vacantes y darse su propio reglamento.

Como se señala en la providencia de la cual disiento, la potestad reglamentaria es entendida como "la capacidad de producir normas administrativas de carácter general, impersonal y abstracto, reguladoras de los particulares y fundamento de la actuación de las autoridades para la cumplida ejecución de la ley". De igual forma, lo ha definido el Consejo de Estado como "la facultad constitucional atribuida de manera permanente a algunas autoridades para expedir un conjunto de disposiciones jurídicas de carácter general y abstracto para la debida ejecución de la ley, a través de las cuales se desarrollan las reglas y principios en ella fijados.

Su propósito es señalar a aquellos detalles y pormenores necesarios que permiten la debida aplicación la ley, sin que en ningún caso puedan modificarla, ampliarla o restringirla en cuanto a su contenido material o alcance [footnoteRef:2] [2: Consejo de Estado, Sección Primera, rad. 2010-00119-00 M.P, Guillermo Vargas Ayala, sent. del 20 de noviembre de 2014] Así mismo, cabe destacar que los reglamentos, al ser actos administrativos generales, deben ser observados y cumplidos obligatoriamente, más aún por los órganos encargados de administrar justicia, decidir los conflictos y aplicar derecho, en los cuales la seguridad jurídica adquiere mayor trascendencia, lo cual se logra cuando las funciones se ejercen mediante reglas prestablecidas y conocidas por sus destinatarios, tal como lo ha señalado la Sección Quinta del Consejo de Estado, así: "mientras estén vigentes, como actos administrativos generales que son, deben ser observados y cumplidos obligatoriamente por parte de las Corporaciones que los expidieron para regular, organizar y formalizar sus actuaciones administrativos y no pueden dejar de acatarse, porque en tal evento se estaría ante una flagrante violación a una norma jurídica de carácter superior.

En efecto, se reitera, los Reglamentos de las Corporaciones Judiciales como desarrollo del principio de legalidad y manifestación del Estado de Derecho, son actos administrativos de carácter general con vocación de permanencia en el tiempo, de obligatorio cumplimiento por parte de sus destinatarios y sin posibilidad de excepción en su aplicación para un caso concreto en tanto incurriría en una protuberante arbitrariedad que conllevaría a la ilegalidad de la actuación. De igual manera la inobservancia de los preceptos normativos, en este caso de los reglamentos, rompe y trastoca el sistema jurídico violentando su coherencia y consistencia y consecuenciálmente creando incertidumbre en los receptores del derecho y su desorientación en las respuestas frente a los supuestos legales". [footnoteRef:3] [3: Consejo de Estado, Sección Quinta, sent. del 25 de julio de 2014, rad. 2013-00024-00, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermídez.

Demandado: Magistrado Corte Constitucional.] LA FUNCIÓN ELECTORAL La competencia del Consejo de Estado para elegir a sus propios miembros, tal como lo señala expresamente la Ley 270 de 1996, en su artículo 35, es una función administrativa de las Sala Plena de dicha Corporación y, por ende, aplican los principios de ésta consagrados en el artículo 209 de la Carta Política, es decir, que su ejercicio está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficiencia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.

Es así como la función electoral que ejerce el Consejo de Estado, en virtud de los principios reseñados de la función administrativa, se encuentra reglada por el marco constitucional, legal y reglamentario vigente, así señalado por la misma Corporación, cuando al estudiar la legalidad de la elección de un magistrado de la Corte Constitucional por la Corte Suprema de Justicia indicó: "Los argumentos desarrollados por la Sala llevan a verificar que el ejercicio de la función electoral como vía de acceso a las altas magistraturas en el estado se encuentra reglado por el marco constitucional, legal y reglamentario.

Su resultado no puede, por tanto, contrarias la integración de los máximos órganos estatales acorde con los principios de igualdad, moralidad e imparcialidad. Hacerlo, significa una desviación del poder y, en el asunto sub judice, da lugar a que los actos expedidos por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia para elegir y confirmar la elección del doctor Francisco Javier Ricaurte Gómez como magistrado de Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura se declaren nulos por quebrantar el inciso segundo del artículo 126 CP. y el último inciso del artículo 255 CP.

De las dos disposiciones constitucionales en mención, se deriva que el acto de elección o nombramiento es reglado y debe supeditarse al cumplimiento de estrictas exigencias encaminadas, entre otras, a: i) asegurar el derecho de acceder en condiciones de mérito, igualdad, transparencia, imparcialidad y equidad a los cargos públicos; ii) prevenir los conflictos de intereses y el clientelismo; iii) evitar el ejercicio concentrado del poder público; iv) asegurar el equilibrio institucional". [footnoteRef:4] [4: Consejo de Estado, Sala Plena, rad.

Acumulado 2013-0007 IJ, M.P. Stella Contó Díaz del Castillo, sent. del 15 de julio de 2014. Demandado: Francisco Ricaurte Gómez.] Así las cosas, el proceso de elección de magistrado del Consejo de Estado es reglado y, por lo tanto, debe supeditarse al cumplimiento de las estrictas exigencias establecidas para tal fin. En virtud de la potestad reglamentaria otorgada, el Consejo de Estado señala en su reglamento interno, entre otras, normas específicas para la elección de sus miembros, las cuales debe cumplir con el rigor del trámite allí establecido y no le es dable separarse, "pues hacerlo significa violar el principio de legalidad de las actuaciones, para actuar por fuera del derecho vigente en el momento". [footnoteRef:5] [5: Consejo de Estado, Sala Plena, sent. del 6 de marzo de 2012, rad. 2011-00003-01 (IJ), M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

Demandada: Fiscalía General de la Nación] El proceso de elección de Consejero de Estado La elección de Consejero de Estado es un proceso, al igual que lo establecido en la Carta Política para elegir Procurador General de la Nación, Contralor General de la República, Fiscal General de la Nación, Defensor del Pueblo, a través del cual se elige la persona para ocupar el cargo, es un acto compuesto, toda vez que requiere de una pluralidad de declaraciones.

A diferencia del acto complejo[footnoteRef:6] en el acto compuesto aunque hay pluralidad de declaraciones, el contenido de las mismas es distinto[footnoteRef:7] ya que una o varias entidades postulan o conforman la lista de candidatos y la otra elige. [6: Consejo de Estado, Sección Segunda, susección B. M.P. César Palomino Cortés, 1999-01525-01 (1835-11), sent. del 8 de septiembre de 2016, "El acto administrativo complejo es aquel en el que concurren varias voluntades de la administración, ya sea que se produzcan por varios órganos dentro de una misma entidad pública, o por el concurso de varias entidades.

La característica esencial de las exferiorízaciones de voluntad concurrentes es la unidad de contenido y fin que hay entre eHa, dado que ta materia regulada y el propósito del pronunciamiento de la administración hacen inescindibles las decisiones individuales tomadas por los órganos de una misma entidad o por varias entidades, dichas voluntades son necesarias para la formación del acto, de tal forma que las decisiones individualmente consideradas no tienen vida jurídica propia" ¡resaltado fuera de texto).] [7: Manual del Acto Administrativo.

Luis Enrique Berrocal Guerrero. Librería ediciones el profesional, Bogotá. Sexta edición. 2014. Pág. 172.] El Consejo de estado ha señalado sobre este punto que el acto complejo a diferencia del acto electoral "requiere de varias voluntades de la administración, ya sea de una misma entidad o de varias entidades, caracterizados por la unidad de contenido y fin, de tal forma que los actos individuales considerados no tienen vida jurídica propia". [footnoteRef:8] (resaltados fuera de texto). [8: Consejo de Estado, Sección Quinta, rad. 2013-00430-01, M.P. Alberto Yepes Barreiro, sent. del 20 de noviembre de 2013.] Por otro lado, frente a las ternas o listado de candidatos, en el acto electoral ha indicado:[footnoteRef:9] [9: Ibídem] En materia electoral, ha señalado, igualmente, que las ternas son meros actos de trámite o preparatorios de la decisión final que es la elección, pues con ellas no culmina el procedimiento para la respectiva designación. Efectivamente, la Sala Plena, retomando lo dicho por esta Sección, Adujo: "...es un acto preparatorio dentro del proceso de elección, que no pone fin a la actuación administrativa (artículo 50 del Código Contencioso Administrativo, pues, se trata de una decisión previa a la elección definitiva, que no la define ni declara, sino que la posibilita [footnoteRef:10]. [footnoteRef:11].” [10: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 16 de enero de 2001, exp 2444, CP.

Roberto Medina L] [11: Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 23 de septiembre de 2008, Consejero Ponente, Héctor Romero Díaz.] Es así como la conformación de ternas o de listas son meros actos preparatorios o de trámite, que le sirven de impulso o fundamento, donde el acto definitivo es la última declaración o pronunciamiento sobre el asunto, en este caso la elección, que no puede ser proferido sin la existencia de los anteriores.

En este sentido la Jurisprudencia de la máxima autoridad de la Jurisdicción Contencioso Administrativo también se ha pronunciado en múltiples ocasiones,[footnoteRef:12] aunque en el año 2008 se inhibió de estudiar la conformación de ternas,[footnoteRef:13] por no haber sido demandado el acto definitivo, no hay lugar a dudas que si se presentan vicios en los actos preparatorios que dieron origen a la designación o elección, estos deben ser estudiados por el juez electoral cuando analice la legalidad del acto definitivo[footnoteRef:14], siempre y cuando sean objeto de reproche, así: [12: Consejo de Estado, Sección Quinta, rad, 2016-00254-02, sent. del 2? de septiembre de 2016.

M.P. Rocío Araujo Oñate, rad. 2016-00011-00, auto del 29 de enero de 2016. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, rad. 2011-00207-01.] [13: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sent. del 23 de septiembre de 2008, rad. Acumulado 2006-00106-00, M.P. Héctor J. Romero Díaz. Demandado: Nilson Pinilla Pinilla, Magistrado de la Corte Constitucional.

"En las demandas radicadas bajo los números 4047 y 4049 los actores solicitaron la nulidad del acto por el cual la Corte Suprema de Justicia integró la terna para que el Senado de la República eligiera al demandado (artículos 136 [6] y 239 de la Constitución Polñica). Esta decisión no es objeto de control judicial directa y separadamente, dado que es un acto preparatorio dentro del proceso de elección, que no pone fin a la actuación administrativa (artículo 50 del Código Contencioso Administrativo), pues, se trata, de una decisión previa a la elección definitiva, que no la define ni declara, sino que la posibilita.

A su vez, el artículo 229 del Código Contencioso Administrativo dispone que para obtener la nulidad de la elección, un registro electoral o un acto de escrutinio, debe demandarse el acto por medio del cual la elección se declara y no los cómputos o escrutinios intermedios, esto es, los actos preparatorios, aunque el vicio de nulidad afecte a éstos.

Por lo tanto, el supuesto vicio de nulidad contra el acto definitivo, el acto de elección. Así las cosas, la Sala se declarará inhibida para efectuar un pronunciamiento de fondo sobre la petición de nulidad del acto administrativo por el cual la Corte suprema de Justicia aprobó la terna de candidatos al cargo de magistrado de la Corte Constitucional (Actas de Sala Plena de 20 y 24 de abril de 2006)."] [14: El acto demandable en acción de nulidad electoral, en virtud del artículo 139 del CPACA es el acto de elección ] "( ) Los actos de trámite o preparatorios no son pasibles de control judicial, puesto que desde la perspectiva de la nulidad electoral solo lo son aquellos a través de los cuales se hace la elección, el nombramiento o llamamiento a proveer vacantes, respectivamente.

Por supuesto, ello no implica que si se presentan vicios en los actos preparatorios que dieron origen al acto de designación, aquellos queden sustraídos de control judicial, pues lo que sucede es que dicha anomalías se estudiaran por el juez electoral cuando analice la legalidad del acto definitivo". [footnoteRef:15] [15: Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P. Alberto Yepes Barreiro, auto del 18 de febrero de 2016, rad. 2016-00011-00] Así mismo, se debe resaltar que la jurisprudencia del Consejo de Estado (específicamente en la elección de Fiscal General de la Nación) ha señalado que la atribución de cada una de las autoridades que concurren en un proceso de elección de este tipo, en ejercicio de esa función administrativa otorgada, es inescindible, pues el acto de elección no puede existir sin la expedición de los actos previos o preparatorios de postulación o conformación de la lista.

"Con el fin de elegir Fiscal General de la Nación, el constituyente estableció en el inciso 2°del artículo 249 de la Constitución Política un proceso en el que concurren, de un lado, la máxima autoridad de la Rama Ejecutiva mediante un acto de postulación: "terna". Y, de otro, el Alto Tribunal de la Jurisdicción ordinaria, la H. Corte Suprema de Justicia, Corporación a la que se le confió la elección de la referida autoridad.

Dentro de este marco, la atribución a cada una de dichas autoridades es inescindible, pues si la postulación del Presidente e la República, la H. Corte Suprema de Justicia no podría elegir, situación que relieva el principio de colaboración armónica con el cometido estatal de nombrar al titular de la Fiscalía General de la Nación". [footnoteRef:16] [16: Consejo de Estado, Sala Plena, sent. del 6 de marzo de 2012, rad. 2011-00003-01(1.1), M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardíla.

Demandada: Fiscal General de la Nación] "Es por estas razones, que actualmente no hay duda que si bien el acto demandable en nulidad electoral es el acto de elección, esto no obsta que se revisen los actos anteriores que dieron lugar al mismo, como es, la postulación o conformación de la lista, pues se trata de un acto compuesto que cuenta con varias voluntades y etapas regladas en las que se deben observar los procedimientos previamente establecidos, así lo señaló la Sección Quinta del Consejo de Estado en el año 2014, cuando declaró la nulidad de la elección de un magistrado de la Corte Constitucional por irregularidades en la conformación de la terna en el Consejo de Estado: "En efecto, claro es para la Sala que la conformación de la tema en este caso por parte del Consejo de Estado, es el acto previo a la elección a través del cual se propone al elector -Senado de la república- una lista de tres ciudadanos para que en entre estos escoja a quien va a ocupar el cargo de magistrado de la Corte Constitucional, pero tal acto previo se halla reglado y por ende sometido al rigor que la Constitución, la ley y el reglamento le impone ( )". [footnoteRef:17] [17: Consejo de Estado, Sección Quinta, sent. del 25 de julio de 2014, rad. 2013-00024-00, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

Demandado: Magistrado Corte Constitucional.] En el caso concreto, el acto electoral incluye como mínimo dos etapas, una de postulación, en este específico caso de conformación de la lista por el Consejo Superior de la Judicatura, y otra elección propiamente dicha, en el cual se realiza la votación en el Consejo de Estado entre los candidatos previamente escogidos por el Consejo Superior de la Judicatura, tal como lo señala el artículo 231 de la CP. y 34 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, modificado por el artículo 9o de la Ley 1285 de 2009, así: "El Consejo de Estado es el máximo Tribunal de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y estará integrado por treinta y un (31) magistrados, elegidos por la misma Corporación para los periodos individuales que determina la Constitución Política, de listas superiores a (5) candidatos, que reúnan los requisitos constitucionales, por cada vacante que se presente, enviadas por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura”'.

Así las cosas, es claro que la elección de Consejero de Estado es un proceso inescindible, como lo señala la jurisprudencia para estos casos de acto compuesto, que incluye: (i) la conformación de la lista por el Consejo Superior de la Judicatura y (ii) la elección o votación propiamente dicha por el Consejo de Estado. El caso concreto Tal como se señala en la decisión mayoritaria, en virtud de la potestad reglamentaria del Consejo de Estado, atribuida constitucional y legalmente, esta Corporación puede fijar su reglamento interno en el cual establece la regla de la mayoría para elegir a sus miembros.

Del mismo modo, las reglas establecidas para ello en el reglamento son de obligatorio cumplimiento, máxime cuando se trata de los órganos encargados de administrar justicia y en virtud del principio de legalidad y del debido proceso se deben aplicar las preestablecidas y conocidas por los destinatarios e interesados. Por otro lado, al ser el acto de elección de Consejero de Estado un proceso, que consta de varias etapas y actos preparatorios para su conformación, las reglas del procedimiento aplicables son las vigentes al momento de dar inicio al proceso, esto es, cuando se realiza la convocatoria para proveer la vacante que lleva a cabo el Consejo Superior de la Judicatura, pues aplicar una norma posterior atenta contra la transparencia e imparcialidad, así mismo contar el debido proceso y el principio de legalidad.

Así lo señaló, en sentencia reciente, la Sección Quinta del Consejo de Estado, cuando al estudiar la nulidad electoral del rector de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Tunja, indicó: "Al abordar el caso concreto la Sala encuentra que el cambio en las reglas de juego introducido en el año 2014, durante el periodo en que estaba fungiendo como rector electo el señor Gustavo Orlando Álvarez y que -a su juicio- lo habilitó para presentarse inmediatamente a la nueva convocatoria implicó, a no dudarlo, un desequilibrio en el proceso de elección, en consideración a la concentración del poder de la universidad De tal manera que la transparencia e imparcialidad imponían que la norma jurídica habilitante de la reelección al interior del ente universitario tan sólo resultara aplicable para un período posterior a aquel en el cual se realizó la modificación, una interpretación diferente atenta contra los principios constitucionales analizados y resulta, por ende, inadmisible". [footnoteRef:18] [18: Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P. Rocío Araujo Oñate, rad. 2015-00005-00. sent. del 3 de marzo de 2016.

Demandado: Rector Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia.] En el asunto concreto el proceso eleccionario de Consejero de Estado inició con la convocatoria hecha por el Consejo Superior de la Judicatura, que en este caso se dio con al expedición del Acuerdo PSAA15-1028 del 29 de enero de 2015 y culminó con la expedición del Acuerdo N° 151 del 22 de julio de 2015, en el que se eligió al demandado y su confirmación del 28 de julio del mismo año. En esas condiciones, al momento de dar inicio al proceso eleccionario, el reglamento vigente era el Acuerdo 58 de 1999, que en su artículo 45 señalaba: "Toda elección, designación o integración de ternas, se hará por voto secreto.

La mayoría, para esos efectos, será las dos terceras partes de los magistrados en ejercicio. En todo caso se requerirá como mínimo la mitad más uno del número total de integrantes de la Corporación previsto en la ley". Así mismo, la noción de "integrante", al igual que para la Corte Suprema de Justicia, está directamente ligada al artículo 23 de la Ley 270 de 1996,[footnoteRef:19] que señala que el número de miembros, para el Consejo de Estado, está ligado al artículo 34 [19: >8 Así señalado por el Consejo de Estado, Sala Plena, sent. del 6 de marzo de 2012, rad. 2011-00003-01 (IJ).

M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Demandada: Fiscal General de la Nación.] de la misma normativa que preceptúa que esa corporación está integrada por 31 miembros. Por ello, en mi criterio, no son de recibo los argumentos esbozados por la mayoría de la H. Sala Plena, relacionados con que no existió irregularidad en la elección porque el número de votos obtenidos por el demandado en el Consejo de Estado para resultar elegido se encuentra dentro de los parámetros establecidos en el Acuerdo 110 del 2 de junio de 2015, puesto que esa no era la normativa aplicable.

Como ya lo manifesté, la elección del demandado es un proceso que inició con la convocatoria realizada por el Consejo Superior de la Judicatura el 29 de enero de 2015, y el reglamento del Consejo de Estado fue modificado por el Acuerdo 110 de 2 de junio de 2015, que fue publicado en el diario oficial 49.546 el 17 de junio siguiente (pág 35).

Así, entonces, la norma modificatoria del reglamento del Consejo de Estado fue expedida y publicada cuando ya había iniciado el proceso de elección, es decir, las reglas de juego fueron cambiadas mientras transcurría el proceso eleccionario, puesto que la convocatoria para suplir la vacante se dio 6 meses antes, y teniendo en cuenta que el acto de elección es un acto compuesto e inescindible, la norma aplicable era la vigente al momento de dar inicio a la convocatoria, esto es, el Acuerdo 58 de 1999.

Por ende, estimo que no es posible acoger los argumentos que indican que como no se había iniciado la votación en el Consejo de Estado era aplicable la modificación, porque, como ya se dijo, se está ante un acto compuesto inescindible, es decir, que no se puede separar. Atender aquel planteamiento significa violar el debido proceso y el principio de legalidad, puesto que la regla aplicada fue expedida y publicada cuando ya había iniciado el proceso de elección de magistrado.

De lo anterior es claro que la norma aplicable era la vigente al momento de dar inicio a la convocatoria, es decir, el artículo 45 del Acuerdo 58 de 1999 (Reglamento del Consejo), que señalaba que para resultar elegido Consejero de Estado se requerían las dos terceras partes de los integrantes de la Corporación, esto es, 21 votos de los 31 miembros que integran la corporación (artículo 34 Ley Estatutaria de Administración de Justicia), razón por la cual los 17 votos que obtuvo el demandado no son suficientes para resultar elegido.

La no observancia de las normas reglamentarias vigentes se constituye en una violación del debido proceso y del principio de legalidad, pues las actuaciones administrativas deben observar dichas garantías fundamentales, como son: que tal procedimiento se debe surtir bajo reglas expedidas con anterioridad y conocidas por los interesados. De acuerdo con la definición del acto electoral expuesta, en este caso compuesto de varias voluntades, de conformidad con las atribuciones constitucionales y legales establecidas y su imposibilidad de separación (inescindible), pues sin la conformación de la lista es imposible elegir Consejero de Estado, se deben aplicar las reglas vigentes al momento de iniciar la convocatoria, pues el cambio de las reglas de juego se constituye en una protuberante arbitrariedad, violatoria del debido proceso, que conlleva indubitablemente a la ilegalidad de la actuación y, como lo señaló la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, "rompe y trastoca el sistema jurídico violentando su coherencia y consistencia y, consecuentemente, creando incertidumbre en los receptores del derecho y su desorientación en la respuesta frente a los supuestos legales". [footnoteRef:20] [20: Consejo de Estado, Sección Quinta, sent. del 25 de julio de 2014, rad. 2013-00024-00, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

Demandado: Magistrado Corte Constitucional.] Por lo expuesto, teniendo en cuenta que el demandado no obtuvo la mayoría requerida vigente y aplicable al proceso eleccionario para ser elegido Consejero de Estado, la decisión en derecho era declarar la nulidad de la elección, por violación de las normas en que debía fundarse. Cordialmente, JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO Magistrado Ponente SALVAMENTO DE VOTO Radicación nº 110010230000201500165-00 Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la mayoría de la Honorable Sala Plena, expreso mi disentimiento frente a la determinación que se adoptó en la sesión del 23 de febrero de 2007, en cuanto se dispuso "DENEGAR las pretensiones de la demanda de nulidad del Acuerdo No 151 del 22 de julio de 2015 y del acto de 28 de julio de 2015, en virtud de los cuales el Consejo de Estado nombró y confirmó al doctor Roberto Augusto Serrato Valdés, como Magistrado de esa Corporación. Los motivos que me llevan a separarme del criterio mayoritario de la Sala Plena, son los mismos que paso a destacar a continuación. Fechas y referentes importantes que se deben destacar en torno al tema objeto de discusión La Convocatoria que hizo la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura para proveer el cargo de Consejero de Estado en el que resultó elegido el Dr. Roberto Augusto Serrato Valdés, fue del 29 de enero de 2015.

El trámite culminó con la conformación de la lista de candidatos, el 27 de mayo de 2015, expedida por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, para lo cual emitió el Acuerdo 151 de la citada fecha, data en la que se formuló ante la Sala Plena del Consejo de Estado la respectiva lista. Para las mencionadas calendas, se encontraba vigente el reglamento anterior del Consejo de Estado (Acuerdo Nro. 58 de 1999), que exigía para la elección de consejeros una mayoría calificada, esto es, dos terceras partes de los integrantes (31), que correspondía a 21 votos afirmativos a favor del aspirante.

El artículo 45 del Acuerdo 58 de 1999, fue modificado por el artículo Io del Acuerdo 110 del 2 de junio de 2015, en la que se dispuso que "toda elección, designación o integración de ternas, se hará por voto secreto. La mayoría para esos efectos, será las dos terceras partes de los magistrados en ejercicio " (Las negrillas no son del texto).

Es así como, para el momento de la elección del Dr. Serrato Valdés solo ejercían 22 Consejeros de estado. El Dr. Serrato Valdés fue elegido con 17 votos, esto es, con un número inferior al exigido en el artículo 45 del Acuerdo Nro 58 de 1999, ya que requería de 21 votos, pero con la votación suficiente si aplicáramos la reforma del Reglamento del Consejo de Estado (Acuerdo 110 del 2 de junio de 2015), que se reitera, se produjo con posterioridad al proceso de su designación que inició en vigencia del inicialmente relacionado, ya que la convocatoria se hizo el 29 de enero de 2015 y la elaboración de listas, así como el envío de la misma al Consejo de Estado se produjo el 27 de mayo de 2015.

Conforme a lo anterior, la elección del Consejero de Estado Dr. Roberto Augusto Serrato Valdés, debió ser declarada nula por violación de "los principios de la confianza legítima, segundad jurídica, igualdad y derecho al debido proceso", así como por desconocer la teoría de la "intangibilidad del reglamento" del propio Consejo de Estado, en tanto no se respetaron las reglas vigentes para el momento en que se inició el proceso de su elección, que como se dejó visto, empezó el 29 de enero de 2015, sin que fuera viable jurídicamente que se variara en el trámite del proceso de su elección, el número votos necesarios, como en efecto sucedió en el sub judice.

En efecto, era preciso que las condiciones de elección que se impusieron desde el inicio del complejo trámite electoral, culminara con sujeción a dichas reglas, y no que se cambiaran en el curso del proceso, pues todas las actuaciones sean administrativas o judiciales deben someterse en su integridad a unas pautas previamente establecidas, sin alterar las reglas de juego que ya habían sido diseñadas para el efecto.

Ahora, en punto del tema de las condiciones de elección que deben respetarse en trámites como sobre el que se discierne, el mismo Consejo de Estado, en el proceso radicado 11001-03-28-000-201 l-00003oo (J), en el que figuró como demandante FERLEY ESPINOSA BENAVIDES y como demandada la FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN, VIVIANE ALEYDA MORALES HOYOS, se fijó las siguientes reglas: 1) Que las modificaciones de los reglamentos deben operar HACIA EL FUTURO, con vocación de aplicarlos a todos los hechos POR VENIR, que se presenten y se subsuman en él, y 2) Que las condiciones de elección que se impusieron desde el principio del trámite, deben permitir la culminación del mismo.

Lo anterior apareja que un trámite de elección como el demandado, que es complejo, está gobernado por las condiciones que se impusieron desde el principio, según el reglamento entonces vigente, sin que la existencia (aparición) de uno nuevo, pueda afectar las reglas originarias de la correspondiente elección. Es decir, el reglamento del comienzo del proceso complejo de elección de un Magistrado del Consejo de Estado, como el que es objeto de debate, esto es, el vigente al momento de la convocatoria realizada para el efecto por la autoridad competente (la Sala administrativa del Consejo Superior de la Judicatura), rige hasta la culminación del mismo, con la elección correspondiente, obviamente con la inclusión de la regla de integrantes antes estudiada, como referencia para establecer si algún candidato obtuvo la mayoría necesaria para ser elegido válidamente.

Lo expuesto trae tres (3) consecuencias, al tenor del precedente examinado: 1) Que así en el curso del proceso de elección del Magistrado, el Consejo de Estado haya modificado su reglamento, lo cual indiscutiblemente podía hacer al tenor del artículo 237 num 6 de la CN, esa normativa de todas maneras, específicamente en punto de los mecanismos eleccionarios, no es aplicable al caso concreto pues, como se vio, las reglas cuyos efectos se deben desatar con esa finalidad, son las vigentes desde la convocatoria de aspirantes para proveer el cargo; 2) que en todo caso, aún si se salvara el anterior obstáculo jurídico, el nuevo reglamento tampoco se podría aplicar al caso concreto, en punto de la elección de Magistrados y las mayorías para ello, pues violaría la regla de integración del artículo 34 de la Ley Estatutaria de Administración de justicia, a la que como acto administrativo del Consejo de Estado, está sometido, por vía del artículo 4 constitucional; 3) que la elección bajo estudio, realizada con las reglas de un reglamento distinto al del inicio del proceso complejo de elección de un Magistrado, el cual además infracciona la ley estatutaria de administración de justicia, trasgrede el debido proceso administrativo del artículo 29 superior.

Lo expuesto deviene en trascendente si se repara que el Magistrado cuya elección se demanda, expresa en su contestación a la demanda (fl. 87 cdno 2), en armonía con la constancia de folio 159 del cdno 1, y con el acta del Consejo de Estado de folios 261-266 ib, que para su elección obtuvo 17 votos, y que la mayoría decisoria para la elección la considera obtenida con sujeción al artículo Io del Acuerdo 110 del 2 de junio de 2015, que modificó el artículo 45 del Acuerdo 58 de 1999, contentivo del reglamento del Consejo de Estado, cuando, conforme se ha razonado, ese acuerdo no era aplicable a su elección, por ser posterior al comienzo del proceso de selección, que lo fue el 29 de enero de 2015, elemento fáctico que él mismo no discute (fl. 89 cdno 2), circunstancia que además trae de suyo que la elección sobre la que se elucubra estaba gobernada por el artículo 45 de aquel Acuerdo, según el cual si la Constitución y la ley no señalan el número mínimo de votos necesarios para elegir, ESTE SERÁ EL DE LAS DOS TERCERAS PARTES DE LOS MIEMBROS QUE COMPONEN EL CONSEJO DE ESTADO (…) En tal escenario, si el artículo 34 de la ley estatutaria de administración de justicia, refiere que el Consejo de Estado está integrado (compuesto) por 31 Magistrados, las dos terceras partes a que se refiere el artículo 45 ib, para tener por válidamente elegido un Consejero de estado, corresponde a 21 votos afirmativos para el aspirante, cantidad sensiblemente superior a la obtenida por el Dr. Serrato Valdés, que fue solo de 17 votos, como no es objeto de controversia.

Fecha ut supra, GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Rad. No.110010230000201500165-00 Rad. No.110010230000201500165-00 20 64 ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO Magistrado Ponente SALVAMENTO DE VOTO Radicación n. 110010230000201500165-00 Con el acostumbrado respeto hacia las decisiones adoptadas mayoritariamente, me permito manifestar las razones por las cuales me separo de la decisión que se adoptó en sesión del 23 de febrero de 2017, al resolver la acción instaurada contra los actos proferidos por la Sala Plena del Consejo de Estado, por medio de los cuales se eligió al doctor Roberto Augusto Serrato Valdés, como Consejero de la Sección Primera del Consejo de Estado.

De tiempo atrás, he considerado que las reglas electorales, fundamentales en una democracia, a efectos de garantizar los principios y derechos constitucionales, deben respetarse y acogerse íntegramente para brindar certeza y estabilidad al sistema, con el fin de dotar de seguridad jurídica al mismo Estado y a los ciudadanos. No es que ellas deban permanecer pétreas en el tiempo, pero existen suficientes razones que desaconsejan realizar cambios arbitrarios inmediatos, toda vez que estos distorsionan el sistema jurídico electoral en cualquiera de sus manifestaciones, afectando, desde luego, la decisión judicial, y con ello, los derechos y garantías de los ciudadanos. Por mis intereses de investigación desarrollados, durante varios años, bajo el paradigma de la economía constitucional, tengo pleno convencimiento de que un cambio en la regla electoral, cualquiera que ella sea y en cualquier instancia en que se aplique, siempre tiene incidencia política, económica y social.

En este sentido, el resultado del cambio en la regla electoral puede traer consecuencias deseables, pero también indeseables. En otras palabras, en tanto altera los sistemas de pesos y contrapesos existentes, el cambio en la regla electoral tiene el potencial de alterar la decisión, reitero, cualquiera que ella sea. En este sentido, no se trata solo de un cambio en la relación entre mayorías y minorías, como de manera simple se pudiese aducir, sino de uno que tiene la potencialidad de alterar los arreglos institucionales logrados a lo largo del tiempo, máxime cuando existen funciones y facultades que se han desarrollado buscando equilibrios de largo plazo, las cuales se encuentran en su momento debidamente asentadas.

Sobre los efectos que produce el cambio de la regla electoral, entre el Estado y el ciudadano, encontramos, exactamente, las mismas conclusiones; es decir, el cambio en una regla electoral, al alterar la composición de las mayorías y de las minorías, tiene la virtud, o el defecto, de variar las reglas de juego de toda la sociedad, máxime cuando se trata de las decisiones que toma una alta corporación judicial, como lo es el Honorable Consejo de Estado, dada la estrecha relación de sus funciones con la política pública general, pues de una manera u otra, incide en la actividad estatal al tener la facultad de, solo por ejemplo y entre otras, declarar la nulidad de los decretos reglamentarios expedidos por el Gobierno Nacional.

Ahora, reitero, no se trata de que se tenga que impedir los cambios, estos son necesarios y muchas veces indispensables, cuando son razonables y buscan el logro de una finalidad necesaria para el buen funcionamiento del Estado, en desarrollo de la teoría del interés público. No obstante, dichos cambios no deben afectar normativamente procesos electorales en curso, en tanto, las consecuencias de su implementación afectan no sólo al órgano elector sino a los candidatos.

Este es el motivo que constituye mi fundamento para salvar el voto, como lo pasaré a explicar. En efecto, el ciudadano, como titular del derecho constitucional fundamental a ser elegido, está protegido en todos los aspectos que conforma el núcleo esencial de su derecho, el cual contiene, en nuestro criterio, el derecho de conocer ex ante las reglas de juego (aspecto informativo) a las que está sometida su aspiración, y el modo en que ella debe desarrollarse.

Así las cosas, una vez iniciado un proceso electoral, el núcleo esencial de este derecho predetermina que las reglas de juego no puedan por motivo alguno cambiarse, brindando estabilidad jurídica al proceso electoral y garantizando el desarrollo del valor de la seguridad jurídica. Ello permite, entre otras, tener la claridad de que quienes han comenzado un proceso bajo la vigencia de unas determinadas normas, deban estrictamente someterse a estas hasta la culminación del proceso electoral.

Así las cosas, ningún proceso electoral puede sorprender arbitrariamente, con la imposición de nuevas reglas o el cambio de algunas, a quien somete su nombre a consideración, bajo su elemental pero fundamental derecho a ser elegido. Ahora bien, en un Estado Social, como el nuestro, en el que los deberes y funciones de los diferentes estamentos se hallan definidos, encontramos que las disposiciones pertinentes para la elección de un magistrado de alta corporación, están consagradas en la Carta Política y la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, que prevén, que el nombramiento de estos se haga por la respectiva Corporación, de listas remitidas por el Consejo Superior de la Judicatura, siguiendo para tal efecto, los parámetros previamente fijados en su reglamento; así lo indican con meridiana claridad, los artículos 231 Superior y 35 de la Ley 270 de 1996.

La actividad electoral de la Corte Suprema de Justicia o del Consejo de Estado, en esencia administrativa, encuentra su trámite y pormenores, en el acto, que al interior de la colegiatura reglamenta su funcionamiento; allí se establecen los lineamientos objetivos, que deben ser acogidos por quienes participen en la elección, ya como aspirante o como elector, en tanto ellos constituyen su debido proceso administrativo.

Conforme a lo anterior, es claro entonces, que la elección de un magistrado o consejero, como bien fue aducido en la discusión del proyecto, responde a un acto único pero compuesto, ya que requiere de dos decisiones administrativas tendientes todas, al mismo fin, todas al amparo del debido proceso administrativo. La primera decisión, que se toma con base en la actuación que termina con la postulación, es ejecutada por el Consejo Superior de la Judicatura, a través de la conformación de la lista de elegibles; la segunda, es llevada a cabo por la respectiva Corporación electoral, en la que se decide mediante votación, quién, de los diferentes candidatos, es el elegido; de tal suerte que, el acto comienza en una Corporación pero culmina en la otra, configurando la actividad de juntas, una sola actuación administrativa.

En esencia, el proceso electoral de los magistrados de Alta Corporación es un único proceso, aunque se encuentre dividido en dos actuaciones. En consecuencia, no resulta válido que en su interregno, se varíen las reglas de juego, esto es, se modifiquen las disposiciones que al momento de iniciar el trámite, regían, por cuanto ello implica no solo desconocer el principio de legalidad y atentar contra la transparencia que debe caracterizar todas las actuaciones administrativas, como en diferentes providencias lo ha fijado la Sección Quinta del Consejo de Estado, sino desconocer el núcleo esencial del derecho a ser elegido, que no es otro que conocer y aceptar, ex ante, al momento del sometimiento de su nombre al respectivo proceso electoral, las reglas de juego sobre las cuales se definirá la respectiva elección. En el caso concreto, el proceso electoral inició con la convocatoria que realizó el órgano competente, el 29 de enero de 2015, labor que se extendió hasta la conformación de la lista de candidatos, ocurrida el 27 de mayo de 2015.

A dicha fecha regía el Acuerdo 58 de 1999, reglamento interno del Consejo de Estado, en el que se exigía, para poder elegir a uno de sus integrantes, la votación de las dos terceras partes de los consejeros, lo que implica una mayoría calificada; y como la Corporación se encuentra integrada por 31 togados, era necesario que el aspirante contara con 21 votos, para poder ser elegido.

Bajo los argumentos arriba esgrimidos, es claro que las reglas de juego preexistentes no podían ser variadas ni por el órgano postulante, ni por el órgano elector. A pesar de ello, el órgano elector modificó el reglamento interno, mediante el Acuerdo 110 del 2 de junio de 2015, vale decir, cuando ya el proceso electoral, estaba en trámite.

Este cambio no fue de mera forma, modificó drásticamente la regla electoral hasta entonces establecida, afectando el núcleo esencial del derecho fundamental a ser elegido de los demás aspirantes, pero además, como se ha hecho visible, el debido proceso administrativo. Por todo lo anterior, considero que la elección realizada bajo los rigores del reglamento modificado debió ser anulada, toda vez que dicha elección debió surtirse bajo el reglamento vigente al 29 de enero de 2015, fecha de la convocatoria PSAA15-10287, ordenada por el Consejo Superior de la Judicatura, para llenar la vacante producida en la Sección Primera del Honorable Consejo de Estado.

Fecha ut supra, FERNANDO CASTILLO CADENA Rad.- Exp. 110010230000201500165-00 76 ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO Magistrado SALVAMENTO DE VOTO Radicación n.° 110010230000201500165-00 Respetuosamente me permito salvar el voto respecto de la decisión adoptada por la Sala Plena de la Corporación en el asunto de la referencia por las razones que se exponen a continuación: La Sala Plena decidió denegar las pretensiones de la demanda de nulidad del Acuerdo nº 151 de 22 de julio de 2015 y del acto de 28 de julio de 2015, mediante los cuales, el Consejo de Estado, nombró y confirmó al doctor Roberto Augusto Serrato Valdés, como magistrado de esa Corporación. Para tomar dicha decisión, se sostuvo que la Constitución y la ley, le atribuyó al Consejo de Estado la potestad reglamentaria de fijar y determinar sus reglamentos internos, en los que se establecía el procedimiento de elección de los miembros de su Corporación; que en razón a la precitada facultad, el Consejo de Estado modificó el reglamento interno mediante Acuerdo 110 de 2 de junio de 2015, en cuyo artículo 1 estableció que la mayoría requerida para «toda elección, designación o integración de ternas», sería las dos terceras partes de los magistrados en ejercicio; que para el momento de la votación y elección del Dr. Serrato Valdés, sólo ejercían 22 Consejeros de Estado, de manera que al haber conseguido 17 votos en su favor, resultaba suficiente para su designación. Bajo este panorama, disiento de los argumentos que soportaron la decisión mayoritaria, habida cuenta que la elección de los magistrados de Alta Corporación, si bien se compone de dos actuaciones determinadas, esto es, la conformación de la Lista por parte del Consejo Superior de la Judicatura y la elección por parte de la Corporación correspondiente, lo cierto es que constituye una misma actuación administrativa inescindible y compleja, en tanto, la designación del nuevo magistrado no puede llevarse a cabo sin los actos previos de postulación y conformación de la lista.

En ese entendido, se colige que las condiciones y términos que se apliquen a ese proceso electoral son los vigentes a su iniciación, es decir, a la data de la Convocatoria que realiza el Consejo Superior de la Judicatura, pues, dada su naturaleza indivisible, esa norma es la que debe sujetar todo el trámite hasta su culminación con la designación del dignatario correspondiente.

Cualquier, modificación o variación del reglamento interno de elección, durante el desarrollo del procedimiento, resulta violatorio no solo del debido proceso sino de los principios de legalidad, transparencia y confianza legítima que deben identificar las actuaciones administrativas. En el sub examine, resulta claro que, el 29 de enero de 2015, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura llevó a cabo la convocatoria para proveer la vacante referida; que para esa fecha se encontraba vigente, el reglamento anterior del Consejo de Estado, esto es, el Acuerdo nº 058 de 1999 que exigía en su artículo 45, para la designación de un consejero, una mayoría calificada consistente en las dos terceras partes de los 31 integrantes de la Corporación, es decir, 21 votos en favor; que con posterioridad, el Acuerdo nº 58 de 1999, fue modificado por el artículo 1 del Acuerdo 110 de 2 de junio de 2015 en el que se modificó la mayoría fijándose en las dos terceras partes de los magistrados en ejercicio; que el 22 de julio de 2015, se llevó a cabo la primera votación, momento para el cual solo 22 consejeros estaban en ejercicio del cargo; que en esa misma sesión, fue elegido el Dr. Serrato Valdés con 17 votos de los presentes, en aplicación del Acuerdo 110 del 2 de junio de 2015.

En ese orden, considero que la elección analizada desconoció que, el reglamento interno que se encontraba vigente, al comenzar la convocatoria, era el artículo 45 del Acuerdo 58 de 1999 y que pese a que en el transcurso de la actuación administrativa se modificó con el Acuerdo 110 de 2 de junio de 2015, no era posible dar aplicación a este último, pues ello significa, como ya se indicó, la inobservancia de las garantías mínimas de transparencia, legalidad y debido proceso.

Así pues, como quiera que la elección del Dr. Serrato Valdés debía adelantarse bajo la vigencia del artículo 45 del Acuerdo 58 de 1999, que exigía para su designación como nuevo consejero, un mínimo de 21 votos a favor, la misma debió declararse nula por cuanto solo alcanzó 17 votos, además de que el procedimiento devino en ilegal ante la aplicación de una disposición que desconoció los límites que la ley y la Constitución imponían a la potestad reglamentaria del Consejo de Estado.

Por último, no sobra recordar que el mismo Consejo de Estado (ver proceso nº 2011- 0003 demanda contra la elección de la Fiscal General de la Nación, Viviane Aleyd Morales Hoyos), ha defendido la denominada teoría de la «intangibilidad del reglamento», que pretende precisamente, evitar la variación de las condiciones –dentro de estas, la mayoría calificada- durante el trámite de elección, y sujetar todo el procedimiento a la norma vigente a su inicio, entiéndase desde la apertura de la convocatoria.

En los anteriores términos dejo sustentado mi disenso con la decisión adoptado por la mayoría de la Sala. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado SCLAJPT-10 V.00 ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO Magistrado Ponente SALVAMENTO DE VOTO Radicación No. 110010230000201500165-00 Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala Plena, manifiesto mi discrepancia con la que mayoritariamente se adoptó en el asunto de la referencia, de “ DENEGAR las pretensiones de la demanda de nulidad del Acuerdo No. 15 de 22 de julio de 2015, y del acto de 28 de julio de 2015, en virtud del cual el Consejo de Estado nombró y confirmó al doctor Roberto Augusto Serrato Valdés, como Magistrado de esa Corporación ”, por las razones que paso a exponer.

Conforme a la demanda, los siguientes asuntos constituían los problemas jurídicos a resolver: 1. Los reglamentos administrativos del Consejo de Estado pueden modificar la Constitución Política y la ley? 2. El Reglamento modificó las funciones del Consejo de Estado? 3. Por las anteriores razones, los Decretos 250 de 1970 y 1660 de 1978 no son aplicables en la función electoral del Consejo de Estado, concretamente a la elección del doctor Roberto Augusto Serrato Valdés? 4.

El Consejo de Estado puede desconocer e inaplicar el Acto Legislativo No. 2 de 2015, en lo que se refiere a la elección de sus magistrados? 5. Puede el Consejo de Estado u otra Alta Corte designar sus miembros con un número caprichoso de asistentes? Para responder al primer problema jurídico, considero oportuno recordar que la función electoral que ejerce el Consejo de Estado cuando elige a sus propios magistrados, se encuentra reglada por una ley estatutaria, de conformidad con el literal c) del artículo 152 de la Constitución Política, que dispone lo siguiente:

ARTICULO 152. Mediante las leyes estatutarias, el Congreso de la República regulará las siguientes materias: (…) b) Administración de justicia; c.) Organización y régimen de los partidos y movimientos políticos; estatuto de la oposición y funciones electorales; Por esa razón, en material electoral, estimo que el mandado constitucional no puede ser modificado u obviado por un reglamento administrativo de dicha Corporación judicial, ni por ninguna otra.

Es tan sencillo como afirmar que ningún reglamento administrativo puede estar por encima de la ley y menos aún de la Constitución Política. Para arribar al anterior aserto, precisamente me apoyo en la jurisprudencia de mismo Consejo de Estado, órgano de cierre en temas contencioso-electorales-, de acuerdo con el artículo 270 del Código de Procedimiento Administrativo[footnoteRef:21] y de lo Contencioso Administrativo, y teniendo en cuenta la importancia jurídica del asunto, profirió sentencia de unificación jurisprudencial en el tema de la señora Fiscal General de la Nación, Dra. VIVIAN MORALES, con ponencia del Consejero VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA, del seis (6) de marzo de dos mil doce (2012), Radicación 11001-03-28-000-201 1-00003-00(IJ), en virtud de la cual se decretó la nulidad de su elección realizada por la Corte Suprema de Justicia, por indebida conformación de la Sala, entre otros, con los siguientes argumentos: [21: Artículo 270.

Sentencias de unificación jurisprudencial. Para los efectos de este Código se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009. ] Un aparte de la referida sentencia, ofrece la claridad necesaria, en cuanto a la vigencia del Decreto Ley 250 de 1970 y del 1660 de 1978 citados.

Esto dijo el Consejo de Estado en esa sentencia: "Advierte la Sala que el Decreto 1660 de 1978 contiene disposiciones sobre administración de personal de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público, norma que sería suficiente para resolver el problema jurídico aquí planteado dado el contenido del artículo 204 de la Ley 270 de 1996 que preceptúa: "Hasta tanto se expida la ley ordinaria que regule la carrera judicial y establezca el régimen para las situaciones laborales administrativas de los funcionarios y empleados judiciales, continuarán vigentes, en lo pertinente el Decreto-ley 052 de 1987 y Decreto 1660 de 1978, siempre que sus (las) disposiciones (que) no sean contrarias a la Constitución Política y a la presente ley.".

(Las negrillas son de la Sala)". Así las cosas, y de acuerdo con el artículo 270 citado, y el 10 del mismo Código de Procedimiento Administrativo y de la Contencioso Administrativo[footnoteRef:22], es deber de todas las autoridades dar aplicación a las sentencias de unificación jurisprudencia! del Consejo de Estado, en las que se interpreten y apliquen dichas normas.

De ahí que es obligación de la Corte Suprema de Justicia, en su función especial de revisar los actos administrativos proferidos por el Consejo de Estado, acatar su jurisprudencia. [22: 2 Artículo 10. Deber de aplicación uniforme de las normas y la jurisprudencia. Al resolver los asuntos de su competencia, las autoridades aplicarán las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de manera uniforme a situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos.

Con este propósito, al adoptar las decisiones de su competencia, deberán tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas. ] En efecto, el inciso final del artículo 237 de la Constitución Política[footnoteRef:23], ofrece la suficiente claridad en determinar que la ley señalará las funciones de cada una de las Salas y Secciones, el número de magistrados que deban integrarlas y su organización interna.

Y el numeral 6 autoriza al Consejo de Estado para darse “su propio reglamento y ejercer las demás funciones que determine la ley”. De ahí que si se analiza con cuidado, el Constituyente, con un celo razonado, dispuso que todo el reglamento de la Corporación, lo mismo que las demás funciones, debía estar sujeto y sometido a la ley. En ningún momento dijo que la Corporación quedaba en libertad para la configuración de sus normas internas, sin apego a la ley. [23:

ARTICULO 237. Son atribuciones del Consejo de Estado: 6. Darse su propio reglamento y ejercer las demás funciones que determine la ley. ] Por tanto, para el suscrito es claro que la Constitución Política faculta al Consejo de Estado para reglamentar la fórmula de votación, más no para modificar el ejercicio de la función electoral, que, a mi modo de ver, son dos conceptos diferentes, puesto que el artículo 231 de la Constitución Política[footnoteRef:24], los autorizó para, insisto, reglamentar la fórmula de votación, es decir, si pública, secreta, delegable, indelegable, etc., más no para alterar su función electoral. [24:

ARTICULO 231. Modificado por el art. 11, Acto Legislativo 02 de 2015. El nuevo texto es el siguiente: Los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado serán elegidos por la respectiva Corporación, previa audiencia pública, de lista de diez elegibles enviada por el Consejo de Gobierno Judicial tras una convocatoria pública reglada de conformidad con la ley y adelantada por la Gerencia de la Rama Judicial.

En el conjunto de procesos de selección de los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado se atenderá el criterio de equilibrio entre quienes provienen del ejercicio profesional, de la Rama Judicial y de la academia. La Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado reglamentarán la fórmula de votación y el término en el cual deberán elegir a los Magistrados que conformen la respectiva corporación.] Por ello, considero que la elección de los miembros del Consejo de Estado debe llevarse a cabo con base en el artículo 62 del Decreto Ley 250 de 1970, modificado por el artículo primero del Decreto 526 de 1971[footnoteRef:25] y por el artículo 14 del Decreto 1660 de 1978[footnoteRef:26], según el cual, “en la elección que hacen las corporaciones judiciales el candidato no se considerará designado o escogido sino cuando reúna las dos terceras partes de los votos de los miembros de la corporación." [25: Artículo 62.

En la elección que hagan las corporaciones judiciales y en la postulación que concierne hacer a los Fiscales de Tribunal para la provisión de varios cargos de una misma categoría, para una misma o diferentes corporaciones, especialidades o lugares, cada cargo se proveerá individualmente y el candidato no se considerara designado o escogido sino cuando reúna los dos tercios de los votos afirmativos de los miembros de la corporación o de los Fiscales.

Las votaciones serán secretas con prohibición absoluta de cualquiera distribución de los cargos entre los Magistrados y Fiscales" ] [26: Artículo 148. Control por vía de excepción. En los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, inaplicar con efectos interpartes los actos administrativos cuando vulneren la Constitución Política o la ley.

La decisión consistente en inaplicar un acto administrativo sólo producirá efectos en relación con el proceso dentro del cual se adopte. ] La función electoral es distinta de la judicial, en el ejercicio de ésta se aplica el quórum deliberatorio, decisorio etc., y en la primera, esto es, en la electoral, reglada por la Constitución Política y la ley, requiere de una mayoría especial para elegir, es decir, la dos terceras partes de los miembros de la Corporación, y no como equivocadamente lo dispusieron en el reglamento del Consejo de Estado.

Afirmar lo contrario significaría tanto como que, conforme al reglamento, podrá un número de 10, 11 o 12 magistrados de Consejo de Estado elegir a uno de sus miembros porque adecuaron sus estatutos para ello? La respuesta desde todo punto de vista es NO. De otra parte, y de acuerdo con el numeral 6 del artículo 236 de la Constitución Política, la ley señalará las funciones de cada Sala o Sección del Consejo de Estado, el número de magistrados que deban integrarlas y su organización interna, lo que quiere decir, que el reglamento no puede modificar la Constitución Política o la ley, pues, itero, la función electoral, que es diferente de la función administrativa, deviene de una ley estatutaria que solo puede ser modificada por el legislador, pues la facultad para darse su propio reglamento, se refiere única y exclusivamente a su función administrativa, de cara al funcionamiento interno de la Corporación, mas no para modificar el modo de elegir a sus miembros; este proceso es de origen político, corresponde a la naturaleza del Estado Social de Derecho, a las prácticas democráticas y de participación. Modificar estas políticas de Estado equivale a decir que cualquier partido o movimiento político, resuelva con todo y sus razones imponer a un número de miembros como senadores o representantes, porque así lo decidieron internamente sus integrantes, desconociendo los pilares básicos de la democracia. La potestad reglamentaria no puede rebasar ni contradecir la Constitución Política ni la ley, por el contrario, el reglamento debe someterse a la ley en cuanto a las limitaciones que ella le fije.

En manera alguna, un reglamento puede desbordar las facultades que le otorgó la misma ley. En cuanto que el reglamento interno -Acuerdo 110 del 2 de junio de 2015. Artículo 3 transitorio-, dispuso que sin perjuicio de la vigencia dispuesta en el artículo segundo, las elecciones que a la fecha de publicación de este acuerdo ya hubieren registrado por lo menos una votación, continuarán rigiéndose por el Acuerdo vigente al momento del inició de la votación, según mi modesto criterio, significaría, ni más ni menos, que el Acto Legislativo No. 2 de 2015 que estaba vigente para la fecha de la elección del señor Serrato Valdés, y aun lo está, no es de obligatorio cumplimiento para el Consejo de Estado?.

Solo bastó el reglamento para sacar por la borda una reforma constitucional de dicha envergadura Como quiera que para la data en la que se produjo la elección demandada, el Acto Legislativo 2 de 2015 estaba vigente, razón por la cual su elección debió ser marcada por esta reforma constitucional; su existencia y cumplimiento fue desconocida por la ponencia, al igual que lo hicieron los miembros del Consejo de Estado, pues de acuerdo con el artículo 11 de la Ley 157 de 1887, “La ley es obligatoria y surte sus efectos desde el día en que ella misma se designa, y en todo caso después de su promulgación.” Ahora bien, y como quedó visto al inicio de este salvamento, y contrario a lo que se dice en la ponencia en cuanto que los Decretos 1660 de 1978 y 250 de 1970 no están vigentes, de conformidad con la misma jurisprudencia de esa Corporación judicial, sí están vigentes, tal y como lo afirmó categóricamente en la sentencia mediante la cual se decretó la nulidad de la elección de la señora Fiscal VIVIAN MORALES, según la cual, estarán vigentes hasta tanto el legislador consagre una ley estatutaria que regule los procesos electorales de 1as Cortes.

Dice el artículo 236 de la Constitución Política: "El Consejo de Estado se compondrá del número impar de Magistrados que determine la ley"; y ésta estableció en treinta y un (31) magistrados el número de integrantes de la Corporación. De lo anterior se establece que el Consejo de Estado estará debidamente integrado con la asistencia de todos sus miembros, es decir, con todos los integrantes que determine la ley.

Así se compondrá la sala plena. De acuerdo con el sentido del artículo 34 de la Ley 270 de 1996, modificado por el 9 de la Ley 1285 de 2009, la Sala Plena comprende un todo con partes diversas. La falta de una de las partes rompe el concepto de unidad, o sea del cuerpo electoral, y en consecuencia la Corporación no puede adoptar decisiones electorales.

Por su parte, el Decreto-ley 250 de 1970, en su artículo 62, modificado por el artículo 1° del Decreto-ley 526 de 1971, dice que "En la elección que hacen las corporaciones judiciales el candidato no se considerará designado o escogido sino cuando reúna las dos terceras partes de los votos de los miembros de la corporación ". Esta norma hace parte del título primero sobre las funciones de la carrera judicial.

Además, no se puede perder de vista que el proceso de selección de los magistrados de altas cortes es uno solo, es inescindible, el cual inicia con la convocatoria pública que hace el Consejo Superior de la Judicatura, en la cual se fijan las reglas, requisitos y condiciones para los aspirantes, razón por la cual, las normas aplicables deben ser las vigentes para la fecha de ese llamamiento, pues si se desatiende esta regla, se desconocería el principio de legalidad, de confianza legítima, de transparencia que debe responder a las actuaciones de todos los servidores públicos, y los judiciales, desde luego, no son la excepción. En el presente caso, la convocatoria que finalizó con la elección del señor Serrato Valdés se hizo el 29 de enero de 2015, fecha para la cual regía el Acuerdo No. 58 de 1999, que exigía para la elección el voto favorable de las dos terceras partes de todos los integrantes del Consejo de Estado, es decir, 21, y más sin embargo, fue elegido con 17 votos, en aplicación del Acuerdo 110 del 2 de junio de 2015, que había modificado el número mínimo de las dos terceras partes de los integrantes del Consejo de Estado, por las dos terceras partes de los magistrados en ejercicio, con lo cual, según lo expuesto en líneas anteriores, se desconoció lo dispuesto en la ley para estos efectos, y además, se escindió el acto administrativo complejo relacionado con el proceso de elección de los magistrados de alta corte, con el agregado de que se atentó en contra de los mencionados principios que deben gobernar las actuaciones administrativas, conforme al artículo 209 de la Constitución Política.

En estos términos, dejo a salvo mi voto. Fecha ut supra. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado 86