Impugnación especial Radicado 58182 Andrés Felipe Arango Zuluaga EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente SP994-2021 Radicación n.° 58182 (Aprobado acta n.° 70) Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de marzo de dos mil veintiuno (2021). MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve la impugnación especial interpuesta por el defensor de Andrés Felipe Arango Zuluaga, en contra de la sentencia condenatoria por el delito de homicidio agravado en modalidad de tentativa, proferida, el 16 de junio de 2020, por el Tribunal Superior de Medellín en segunda instancia, que revoca la absolutoria del Juzgado Primero Penal del Circuito de Bello, Antioquia.

HECHOS Fueron retomados por el Tribunal del escrito acusatorio de la siguiente manera[footnoteRef:1]: [1: Folio 243 del expediente digital.] “ El día 12 de noviembre de 2016, a eso de las 17:10 horas aproximadamente, Pablo Emilio Agudelo, Andrés Felipe Arango Zuluaga, John Bairo Patiño Agudelo y el menor JEHY, se movilizaban por la vía que conduce al corregimiento de San Félix en el vehículo Renault Symbol de placa FAY584, conducido por el primero de ellos, mientras JEHY se encontraba en el puesto del copiloto.

En un instante el aquí víctima[sic] fue atacado desde la parte de atrás del automotor, siendo inicialmente golpeado con un elemento contundente y posteriormente con un arma cortopunzante, siendo apuñalado en 25 oportunidades en cuello, cabeza y tórax. EI vehículo se detuvo en plena zona rural, JEHY fue arrojado a un costado de la vía y dejado allí mal herido.

Luego de permanecer inconsciente, JEHY fue auxiliado por personas del sector, quienes dieron aviso a las autoridades y el menor fue traslado a un centro hospitalario.” ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Con fundamento en los anteriores hechos, el 22 de noviembre de 2016[footnoteRef:2], ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con función de control de garantías de Medellín, se imputó a John Bairo Patiño Agudelo, Andrés Felipe Arango Zuluaga y Pablo Emilio Agudelo, el delito de homicidio agravado en modalidad de tentativa.

Ante dicho Juzgado igualmente se llevaron a cabo las diligencias de legalización de incautación con fines de comiso del vehículo marca Renault Simbol de placas FAY584, y de imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. [2: Folios 8 del expediente digital] El 15 de febrero de 2017[footnoteRef:3], la Fiscalía radicó escrito de acusación que fue asignado por reparto al Juzgado Primero Penal del Circuito de Bello Antioquia[footnoteRef:4], el cual fijó como fecha para la realización de audiencia de formulación de acusación el día 10 de mayo del mismo año[footnoteRef:5]. [3: Folio 21 a 28 del expediente digital] [4: Folio 31 Ibídem ] [5: Folio 32 Ibídem] Instalada la audiencia en la fecha señalada, el abogado defensor solicitó su aplazamiento tras anunciar la intención de allanamiento a cargos por parte de sus representados, además de su renuncia a términos. El 22 de junio de 2017[footnoteRef:6], una vez instalada la audiencia, la Fiscalía anuncia haber celebrado preacuerdo con el procesado Jhon Bairo Patiño Agudelo y su defensor, por lo que procedió el Despacho a impartir la legalidad de este, así como a disponer la ruptura de la unidad procesal. [6: Folio 42 Ibídem] El 31 de agosto de 2017 se acusó a Pablo Emilio Agudelo y Andrés Felipe Arango Zuluaga, por la posible comisión de la conducta punible de tentativa de homicidio agravado[footnoteRef:7]. [7: Folio 66 y 67 del expediente digital] La audiencia preparatoria tuvo lugar los días 28 de septiembre de 2015[footnoteRef:8] y 9 de octubre de 2017[footnoteRef:9].

El juicio oral se desarrolló los días 4 y 5 de diciembre de 2017[footnoteRef:10], 15[footnoteRef:11] y 26 de enero de 2018[footnoteRef:12] y el 9 de febrero del mismo año[footnoteRef:13], fecha en la que se anunció el sentido del fallo de carácter condenatorio para Pablo Emilio Agudelo y absolutorio para Andrés Felipe Arango Zuluaga. [8: Folios 70 a 73 Ibídem] [9: Folios 76 a 79 Ibídem] [10: Folio 83 a 92 Ibídem] [11: Folio 153 a 155 Ibídem] [12: Folio 179 a 182 Ibídem] [13: Folio 187 Ibídem] El 19 de abril de 2018[footnoteRef:14] se dictó sentencia en los términos anunciados, decisión que fue objeto de recurso de apelación por parte del apoderado de la víctima y el defensor de Pablo Emilio Agudelo.

El Tribunal Superior de Medellín, en providencia del 16 de junio de 2020[footnoteRef:15], confirmó parcialmente la decisión respecto de Pablo Emilio Agudelo al determinar la pena a imponer en 200 meses de prisión, respecto a Andrés Felipe Arango Zuluaga dispuso la revocatoria al declararlo penalmente responsable por el delito de homicidio agravado en modalidad de tentativa e imponer idéntica pena. [14: Folios 195 y 196 Ibídem ] [15: Folios 242 a 294 Ibídem] En el fallo se consignó la posibilidad para ARANGO Zuluaga de interponer impugnación especial, mientras que para las demás partes e intervinientes la opción del recurso extraordinario de casación. La defensa del procesado Andrés Felipe Arango Zuluaga, a través de memorial radicado el 18 de agosto de 2020, interpuso y sustentó impugnación especial.

LA SENTENCIA IMPUGNADA Consideró el Ad quem sólidos los señalamientos efectuados por el menor JEHY sobre las personas que atentaron contra su vida, destacó su calidad de testigo de los hechos y las condiciones en las que se produjo su percepción. Encontró que el testigo en su exposición fue claro al señalar que, si bien con el golpe inicial que le propinaron perdió por un momento la conciencia, inmediatamente la recuperó, permaneciendo así mientras duró el ataque y hasta cuando fue abandonado en la carretera.

Señaló que la declaración del menor fue corroborada en la audiencia de juicio oral con la información suministrada por el médico legista Mario Alberto Marín, quien dio cuenta y explicó sobre los lapsos de inconsciencia derivados de lesiones a nivel cerebral. Refirió que el señalamiento que hace el menor en contra de Arango Zuluaga, de haber sido la persona que ayudó a Bairo Patiño a bajarlo del carro fue claro y persistente, además, que la presencia en el deponente de signos de inconciencia para ese momento no fue demostrada.

Expuso que en la vista pública quedó desvirtuada la existencia de algún tipo de animadversión o enemistad entre el menor afectado y Arango Zuluaga, y en tal sentido era posible descartar la intención de atribuirle falsamente responsabilidad. Descartó la presencia casual de Andrés Felipe al momento de los hechos, pues aseguró que el actuar de Pablo Emilio y su hermano John Bairo tenía como objetivo atentar contra la vida del menor, toda vez que lo convencieron mediante engaños de realizar el viaje hacia el corregimiento de San Félix.

Determinó que con la invitación a Arango Zuluaga quedó conformado el grupo de personas que conocían y tomarían parte del atentado, pues “ lo menos que querían los perpetradores es que una persona ajena a sus intenciones los acompañara hasta ese sitio lejano y solitario y pudiera presenciar los hechos ”. Luego de analizar la declaración de Yadira Zoraida Holguín, cónyuge de Andrés Felipe, consideró que éste conocía y hacía parte del entramado delictivo, pues la citada aseguró que su esposo no era muy sociable y no frecuentaba lugares públicos, destacando que su rutina se concretaba en trasladarse de “ la casa al trabajo y del trabajo a la casa ”, por lo que no resultaba “ dable argumentar que era común para el procesado hacer esa clase de viajes al corregimiento de San Félix y menos aún con los acompañantes de la fecha de los hechos ”.

El Tribunal no encontró creíbles y dignas de valor suasorio las explicaciones brindadas por John Bairo Patiño Agudelo al atribuirse total responsabilidad de los hechos, pues además de advertirlas encaminadas a favorecer a los procesados, evidenció serias inconsistencias relacionadas con la propiedad del lugar en el que trabajaba, el conocimiento y amistad previa con el menor JEHY, los acontecimientos ocurridos antes, durante y después del atentado, la distribución de las personas en el vehículo utilizado al momento de la agresión al menor, así como los elementos con los que se realizó la conducta.

Argumentó que la prueba practicada en el juicio oral demostró que los acusados quisieron darle muerte a la víctima, que para el análisis de este caso tiene aplicación el principio de imputación recíproca inherente a la coautoría, la cual desarrolló con fundamento en jurisprudencia de esta Sala. Señaló de esta forma, que Pablo Emilio y Andrés Felipe actuaron como verdaderos coautores del delito investigado, ya que, en compañía de John Bairo, por medio de engaños llevaron a JEHY hasta un lugar lejano y solitario para atentar contra su humanidad, actuación que a su juicio “ refleja una empresa criminal, con un fin común, división del trabajo y aportes importantes para lograr el fin deseado ”.

Al momento de determinar la pena imponible, modificó la fijada en contra de Pablo Emilio Agudelo, pues consideró que la adecuación jurídica inicialmente atribuida resultaba violatoria del principio del nom bis in Idem ante la imposibilidad de concurrir la causal 7 de agravación para el delito de homicidio y la circunstancia de mayor punibilidad del numeral 10 del artículo 58 del Código Penal.

De esta forma, fijó la pena privativa de la libertad en doscientos (200) meses de prisión y la accesoria en igual término, misma que impuso a Andrés Felipe Arango Zuluaga. En la decisión se negó a los condenados la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto de la prisión domiciliaria. Finalmente revocó el ordinal cuarto de la sentencia, para en su lugar dejar a disposición de la Fiscalía Especializada de Extinción de Dominio el vehículo de placa FAY -584, al haberse determinado la existencia de un presunto propietario diferente del sentenciado.

LA IMPUGNACIÓN ESPECIAL Aceptó como un hecho cierto la presencia de Andrés Felipe Arango Zuluaga en el lugar de los hechos, sin embargo, aseguró su no participación en la agresión realizada al menor JEHY. Respecto del testimonio de la víctima, destacó la atribución de responsabilidad que se hizo sobre Pablo Emilio Patiño, además de múltiples contradicciones relacionadas con el lugar donde laboraba Andrés Felipe y la forma en la que fue sacado del vehículo luego de la agresión. Señaló tomar como propia la postura del fallador de primera instancia al concluir que Arango Zuluaga no conocía el plan criminal; criticó la posición asumida por el Tribunal para deducirla, pues aseguró que la invitación de su representado, al viaje en el que se realizó el atentado, pudo tener como objetivo el de brindar confianza a la víctima.

Argumentó que el desconocimiento del plan criminal por parte de Arango Zuluaga era respaldado por la declaración de su conyugue Yadira Zoraida Holguín, quien diera cuenta del quehacer y prácticas diarias del procesado. Además, que la manifestación de la víctima de conocerlo dos años atrás y la inexistencia de desavenencias, desestimaba la coautoría de los tres acompañantes.

Aseguró que en el caso concreto no se desvirtuó la presunción de inocencia, no se demostró “ el dolo, elemento subjetivo que hace referencia al conocimiento del hecho, y la voluntad de querer su realización ” Solicitó la revocatoria de la decisión emitida por el Tribunal Superior de Medellín para que en su lugar fuera proferida una de carácter absolutorio.

Como petición subsidiaria, planteó que, en caso de hallarse probada la responsabilidad de Andrés Felipe Arango Zuluaga, la misma fuera atribuida a título de cómplice, pues de aceptarse una participación, a su juicio, esta se limitó a prestar una “ ayuda posterior para evacuar del vehículo a la persona agredida ”. TRASLADO A LOS NO RECURRENTES No hubo intervención de los no recurrentes en el trámite de la impugnación promovida por la defensa.

CONSIDERACIONES 1. De la competencia La Sala es competente para conocer la impugnación especial interpuesta por la defensa de Andrés Felipe Arango Zuluaga contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Medellín que lo condenó como coautor del delito de Homicidio agravado en la modalidad de tentativa, conforme con lo dispuesto por el numeral 2º del artículo 3º del Acto Legislativo 01 de 2018 y en atención a lo establecido por esta Corporación en la providencia AP1263-2019. 2.

Cuestiones previas A efectos de determinar la procedencia de revocar la sentencia condenatoria en los términos solicitados por el recurrente, así como de clarificar algunos conceptos y procedimientos, la Sala recordará y ampliará su jurisprudencia en torno a (i) las declaraciones de menores de edad en la audiencia de juicio oral, (ii) las figuras de coautoría y complicidad; y (iii) el caso en concreto. 2.1 Las declaraciones de los menores de edad en la audiencia de juicio oral.

Aunque en el presente caso no se planteó ninguna observación sobre la práctica del testimonio del menor que ostenta la calidad de víctima, la Sala considera necesario realizar algunas precisiones al respecto, toda vez que luego de escuchar los diferentes audios contentivos del desarrollo de la audiencia de juicio oral, se evidenció que en principio la participación de la defensora de familia consistió en llevar a cabo la lectura textual de las preguntas que le fueran entregadas, sin que se advirtiera un análisis previo sobre las mismas de cara a las condiciones de vulnerabilidad del deponente.

Al respecto, ser ha de señalar que el artículo 150 de la Ley 1098 de 2006 impone para la práctica de la declaración del menor la presencia de un defensor de familia, pues es de su literalidad que: «Los niños, las niñas y los adolescentes podrán ser citados como testigos en los procesos penales que se adelanten contra los adultos. Sus declaraciones solo las podrá tomar el Defensor de Familia con cuestionario enviado previamente por el fiscal o el juez.

El defensor sólo formulará las preguntas que no sean contrarias a su interés superior». De esta forma, la presencia del defensor de familia en las declaraciones de los menores en actuaciones judiciales de carácter penal constituye una garantía de protección de los derechos preferentes de niños, niñas y adolescentes, ideario constitucional desarrollado en el artículo 79 de la Ley 1098 de 2006.

Por tanto, su actividad no puede tornarse en manera alguna pasiva, limitándose a cumplir las veces de interlocutor o simple lector, contrario a ello, debe surtir un análisis concienzudo y detallado de cada uno de los interrogantes, estableciendo su contenido y alcance, pero sobre todo previendo las implicaciones que su práctica podría conllevar para la integridad del menor.

El desarrollo jurisprudencial de esta Sala en torno a las garantías de las que son acreedores los menores de edad, cuando de una u otra manera deban intervenir en un proceso de carácter penal, esto sea en calidad de víctima o simplemente como testigos, ha girado en torno al reconocimiento del interés superior del menor y la obligación del Estado, así como de la ciudadanía en general, de ser garantes en el proceso de protección y promoción del menor.

En efecto, el interés superior del menor obliga a las autoridades judiciales a asumir una actitud activa orientada a la promoción y efectiva realización de sus derechos, así lo ha reiterado la Corte Constitucional al señalar que: “ la autoridad pública al momento de aplicar cualquier figura jurídica que de alguna manera afecte el núcleo esencial de dichos derechos o implique una regulación completa o integral de sus facultades o de sus mecanismos de defensa, debe ser excesivamente celoso no sólo con las limitaciones que puedan hacer nugatorio sus alcances y efectos, sino también con las atribuciones que excluyan la protección especial ordenada por la Constitución y, en ese orden de ideas, incumplan la obligación positiva que se le impone al Estado por el Constituyente (C.P. art. 44).[footnoteRef:16]” [16: Corte Constitucional Sentencia T-117 del 2013] No se puede desconocer que la narración del hecho victimizante por parte de una persona lesionada implica retrotraerse al momento concreto de la transgresión, generando en algunos eventos choques en su siquis y en su salud general, situación que se maximiza cuando el declarante es un menor de edad, pues este puede padecer un frágil desarrollo psíquico y cognitivo, por ende, presentar alteraciones emocionales ante una injerencia externa de este alcance.

Para casos como el que aquí nos ocupa, en los que la Fiscalía opta por comunicar la narración del menor ofendido a través de la práctica de su testimonio en el juicio oral, en la sentencia CSJ SP934-2020, rad. 52045, se reiteró que dicha decisión debe ser tomada como mecanismo excepcional a efectos de minimizar el riesgo de revictimización secundaria.

En consecuencia, el juez, el fiscal y el ministerio público como representantes del Estado deben asumir un papel preponderante frente a la protección de los niños, niñas y adolescentes que se vean avocados a participar en las diferentes actuaciones judiciales, máxime cuando lo hacen en calidad de víctimas, pues de su actuar depende el respeto y garantía de sus derechos fundamentales o por el contrario una posible revictimización. La Sala hace un llamado de atención respecto del citado deber de los funcionarios judiciales de actuar con la diligencia debida, sopesando en cada caso el reconocimiento y respeto de los derechos de los demás sujetos procesales, tal como se recalcó en CSJSP, 21 oct 2020, Rad. 56919. 2.2 De la coautoría y la complicidad.

La legislación colombiana ha acogido el concepto general de participación para referir la concurrencia de personas en la comisión de una o varias conductas punibles, estableciéndola dentro de los denominados dispositivos amplificadores del tipo penal, para lo cual acepta una clara distinción entre autores y partícipes pues acoge los postulados generales de la teoría del dominio del hecho, según la cual, “"autor" será aquel que ejecute los hechos típicos con dominio del hecho;

"partícipe", aquel que colabore con éste en la ejecución de la conducta pero sin poseer el dominio del hecho, entendido como la capacidad del sujeto para determinar la realización (o no) del hecho punible.[footnoteRef:17] ” [17: Corte Constitucional, Sentencia C 015 de 2018.] La Ley 599 de 2000, establece en su artículo 28 que “ concurren en la realización de la conducta punible los autores y los partícipes ” y en el artículo 29 se establece las tres formas clásicas de autoría, esto es, autor directo o inmediato, autor indirecto o mediato y coautor.

Para el caso que nos ocupa, con relación a la coautoría, se pregona su configuración cuando la conducta es realizada material y directamente por varias personas en acuerdo, sea que todos desarrollen integra y en conjunto la acción descrita o que la hagan con trabajo dividido. La Sala ha ratificado la división entre coautoría propia e impropia al señalar que, “La primera ocurre cuando varios sujetos, acordados de manera previa o concomitante realizan el verbo rector definido por el legislador, mientras que la segunda, la impropia, llamada coautoría funcional, precisa también de dicho acuerdo, pero hay división del trabajo, identidad en el delito que será cometido y sujeción al plan establecido, modalidad prevista en el artículo 29-2 del Código Penal, al disponer que son coautores quienes, “mediando un acuerdo común, actúan con división del trabajo criminal atendiendo a la importancia del aporte”; se puede deducir, ha dicho la Sala, de los hechos demostrativos de la decisión conjunta de realizar el delito.”[footnoteRef:18] (CSJSP, 25 jul 2018, Rad. 50394). [18: SP2981-2018 Radicación 50394. ] De igual forma, se ha insistido en que el concepto de autor no se limita a quien realiza materialmente la acción, sino que este involucra a quienes tienen el dominio del hecho y participan del plan común, esto se evidencia en SP954 – 2020[footnoteRef:19] en la que se recuerda lo expuesto en la SP del 14 de diciembre de 2011, Radicado 34703[footnoteRef:20]: [19: SP954 del 27 de mayo de 2020.

Radicación 56400. M.P. ] [20: Sobre el mismo tema, AP del 21 de enero de 2014, Radicado 42768, del 18 de febrero de 2015, Radicado 45266 y del 25 de octubre de 2017, Radicado 50639.] “No se puede dejar de recordar que los actuales desarrollos dogmáticos y jurisprudenciales se orientan por reconocer como característica de la denominada coautoría impropia que cada uno de los sujetos intervinientes en el hecho punible no ejecutan integral y materialmente la conducta definida en el tipo penal, pero si lo hacen prestando contribución objetiva a la consecución del resultado común en la que cada cual tiene dominio funcional del hecho con división de trabajo, cumpliendo acuerdo expreso o tácito, y previo o concurrente a la comisión del hecho sin que para la atribución de responsabilidad resulte indispensable que cada interviniente lleve a cabo o ejecute la totalidad del supuesto fáctico contenido en el tipo o que solo deba responder por el aporte realizado y desconectado del plan común, pues en tal caso, una teoría de naturaleza objetivo formal, por ende excesivamente restrictiva, sin duda muy respetuosa del principio de legalidad estricta, no logra explicar la autoría mediata ni la coautoría, como fenómenos expresamente reconocidos en el derecho positivo actual (artículo 29 de la Ley 599 de 2000) " En este sentido, la Sala ha aceptado además la posibilidad de imputar responsabilidad a título de coautoría impropia en casos en lo que inclusive el resultado ilícito tan solo se establecía como probable, pero luego de su ejecución fue posible ratificar la idoneidad de los elementos utilizados y su inclusión dentro del plan criminal, es decir, valida este título de imputación en los eventos en los que las diferentes conductas ejecutadas constituyan una decisión conjunta, con co-dominio del hecho y una aportación de parte en la fase ejecutiva, resultando el hecho claramente previsible al haberse asumido como una posibilidad concreta desde el momento de la planeación de los acontecimientos[footnoteRef:21]. [21: AP3684 del 27 de agosto 2019 Radicación N° 52590. ] En decisión del 26 de septiembre de 2012, radicado 38250, recordó la Sala los elementos estructurantes de la coautoría concretándolos en, “ acuerdo común, división del trabajo y observación del peso del aporte”, y analizándolo de otra forma, se requiere el cumplimiento de los siguientes elementos: i) desde el aspecto subjetivo, la existencia de un acuerdo común y el convencimiento sobre el dominio del hecho, y ii) en la fase objetiva, el co-dominio funcional de la acción criminal y el aporte significativo del implicado.” Ahora bien, respecto a los partícipes el artículo 30 se ocupa de establecer quienes con su actuar o injerencia en la comisión de una conducta punible adquieren esta calidad, concretándolos en el determinador y el cómplice.

Pues si bien este artículo al finalizar su redacción hace alusión al interviniente, modalidad que por su ubicación sistémica podría entenderse comprendida dentro de la citada categoría general, bien lo ha señalado la Sala se trata de institutos jurídicos diferentes. Así las cosas, respecto al cómplice la Sala ha sido enfática en señalar que se trata de un instituto diferente al de la coautoría puesto que éste detenta el dominio del hecho, mientras que el cómplice se limita a prestar una ayuda que no reviste significativa importancia para la ejecución de la conducta punible, “Se caracteriza porque la persona contribuye a la realización de la conducta punible de otro, o presta una ayuda posterior cumpliendo promesa anterior, de modo que no realiza el comportamiento descrito en el tipo, ni tiene dominio en la producción del hecho, porque su conducta no es propiamente causa de un resultado típico, sino una condición del mismo[footnoteRef:22]”. [22: SP2981-2018 Radicación 50394. ] 3.

El caso concreto. De manera inicial ha de señalar la Sala que la decisión emitida por el Tribunal Superior de Medellín será confirmada, pues se pudo evidenciar que contrario a lo manifestado por el recurrente, los elementos de juicio recaudados satisfacen los presupuestos del artículo 381 del Código de Procedimiento Penal para proferir sentencia condenatoria en contra de Andrés Felipe Arango Zuluaga, al haberse demostrado su participación en los hechos investigados, llevados a cabo en coautoría con John Bairo Patiño Agudelo y Pablo Emilio Agudelo.

En efecto, del análisis a la declaración rendida por el menor afectado JEHY se puede concluir consistencia y claridad, así como ausencia de las contradicciones alegadas, mismas que de presentarse pudieran conllevar a restarle credibilidad, además, se comparte la conclusión del Ad quem referente a que dicho testimonio cuenta con corroboración por las restantes declaraciones recepcionadas en la vista pública.

No hay dentro de la actuación elemento alguno que permita dudar de lo manifestado por el menor o haga pensar que ha faltado a la verdad o que ello fue fruto de su imaginación. Por el contrario, su testimonio sometido al tamiz de la sana crítica, valorado en conjunto con los demás medios de prueba, merece plena credibilidad. La exposición de la víctima se llevó a cabo en la sesión de audiencia del 4 de diciembre de 2017, allí el deponente dio a conocer que el motivo de su asistencia a la diligencia era un atentado que le realizó su padrastro, hechos sucedidos entre las 5:00 de la tarde y las 7:30 de la noche del 12 de noviembre de 2016, luego de que lo recogieran en un vehículo marca Renault Simbol en la casa de Jhon Bairo, lugar en el que se localizaba junto a la esposa de este[footnoteRef:23]. [23: Continuación audiencia de juicio oral jornada tarde 4 de diciembre de 2017.

Minuto 1:22:28.] El menor señaló que al momento del atentado se encontraba al interior del vehículo, en el asiento delantero de copiloto, que “ Pablo Emilio conducía, John Bairo estaba ubicado detrás de mí y Andrés al lado de él ”[footnoteRef:24]. Expuso que recibió un golpe en la cabeza y que John Bairo había sido la persona que lo hirió con el arma cortante[footnoteRef:25], sin haberse percatado de quién le propinó el primer golpe[footnoteRef:26].

Agregó que ese día había sido invitado por Pablo Emilio “ a cobrar unas facturas ”[footnoteRef:27]. [24: Sesión de audiencia del 4 de diciembre de 2017. Jornada de la mañana. Minuto 33:31 ] [25: Sesión de audiencia del 4 de diciembre de 2017. Jornada de la mañana. Minuto 34:53] [26: Ibídem. Minuto 35:00] [27: Ibídem. Minuto 33:22] Señaló que después de haber recibido las lesiones fue bajado del vehículo y dejado a un costado de la carretera, “ mee, se bajó Andrés Fer, Andrés Felipe, Jhon Bairon, me tomaron de las extremidades y me tiraron a un costado de la carretera [footnoteRef:28], sin que fuera auxiliado por ellos.

Agregó respecto a las actuaciones adicionales desplegadas por Andrés en el atentado que “ Me cogía por la espalda[footnoteRef:29] ” [28: Ibídem. Minuto 35:45] [29: Sesión de audiencia del 4 de diciembre de 2017. Jornada tarde. Minuto 1:39:55 ] Afirmó conocer a Andrés Felipe, dando su descripción física, y al preguntársele si sabía dónde trabajaba, manifestó que no[footnoteRef:30], para posteriormente ante los cuestionamientos planteados en el contrainterrogatorio referir que era zapatero y trabajaba con Pablo, además conocerlo hacía aproximadamente dos años[footnoteRef:31], en ese momento de su declaración agregó que se había equivocado al dar su respuesta inicial sobre el sitio laboral de Andrés [footnoteRef:32]. [30: Sesión de audiencia del 4 de diciembre de 2017.

Jornada de la mañana. Minuto 44:43] [31: Sesión de audiencia del 4 de diciembre de 2017. Jornada tarde. Minuto: 2:11:07 ] [32: Sesión de audiencia del 4 de diciembre de 2017. Jornada de la mañana. Minuto 2:11:47] Ese aspecto concreto es planteado por el recurrente como una inconsistencia que resta credibilidad a la declaración del menor, sin embargo, la Sala considera que la misma no reviste la entidad anunciada, contrario a ello, la encuentra debidamente justificada pues bien podría haberse tratado de un error derivado, entre otros aspectos, de entender la pregunta en términos de ese momento, al haber sido formulada en tiempo presente, es decir “ sabe donde trabaja Andrés …”, además, en desarrollo de las preguntas complementarias el menor tuvo oportunidad de referirse nuevamente al tema, agregando que la relación laboral entre los procesados se desarrollaba en la fábrica de Pablo y que “ entre Andrés y Pablo si había una relación laboral más larga, John Bairo solo apareció una o dos semanas antes de lo que me pasó y ya [footnoteRef:33]” [33: Continuación de audiencia de juicio oral, 4 de diciembre de 2017, jornada de la tarde Minuto1:16:58.] Igual situación se presenta sobre el cuestionamiento al presunto estado de inconciencia en que se encontraba el menor luego de recibir las lesiones, del cual deriva el recurrente la imposibilidad en la víctima para identificar las personas que lo sacaron del vehículo, sin embargo, la Sala considera que dicha apreciación desconoce la claridad de la exposición de la víctima, quien aseguró que, si bien el estado alegado si se presentó, fue de manera intermitente, señalando sin dubitaciones que tanto Bairo como Andrés Felipe fueron las personas que lo sacaron del vehículo, obsérvese que: ¿ Dijiste que cuando estabas en la vía san pedro te dieron un golpe, viste quien te dio ese golpe? “No” (minuto 2:15:17) ¿Con ese golpe perdiste la conciencia: “sí” (minuto 2:15:26) ¿En qué momento recuperaste la conciencia “En el momento que fui atacado en el cuello” (minuto 2:16:38) ¿En respuestas anteriores manifestaste que esos hechos duraron aproximadamente 2 horas, en ese lapso de tiempo siempre estuviste consciente? “no” (Minuto 2:18:03)” Se observa que la forma en que fue esbozado el último cuestionamiento conllevaba a una respuesta concreta, pues planteaba el estado del menor durante todo el transcurso del atentado, concluyéndose de su respuesta una ratificación a su manifestación inicial, es decir pudo haber tenido lapsos de conciencia e inconciencia, intermitencia de la pérdida de los sentidos.

Además, dicha narración resulta creíble si en cuenta se tiene que el menor fue auxiliado por vecinos del sector luego de que éste pidiera ayuda, por tanto, se encontraba consciente. El menor fue enfático al reiterar que Andrés Felipe lo había bajado del carro[footnoteRef:34] y que estaba consciente en dicho momento[footnoteRef:35]: [34: Minuto 2:18:34 Ibídem] [35: Minuto 2:18:38 Ibídem] “¿Ellos vieron que usted estaba despierto cuando lo bajaron del carro? no sé, no creo (Minuto 2:19:14) ¿Tenías los ojos abiertos o cerrados cuando te bajaron del carro? Entreabiertos y cerrados (Minuto 2:19:29)” Este aspecto lo ratificó puntualmente al minuto 2:20:37 al señalar nuevamente que sus ojos se encontraban “ entreabiertos y cerrados ”, y ante el interrogante de si podía ver bien, señaló que no, sin embargo, que sí reconocía los rostros (minuto 2:20:50).

Al preguntársele por la autoría de la agresión en cabeza de Bairo respondió enfáticamente al minuto 2:34:11 “ los tres ”. El Tribunal destacó la declaración del médico forense Mario Alberto Marín Marín,[footnoteRef:36] especialista que realizó la evaluación al menor por las lesiones personales, para determinar la consistencia en la exposición de la víctima y concluir que “ aunque las lesiones a nivel cerebro pueden comprometer el estado de conciencia de la persona, no es posible calcular exactamente cuánto puede tardar en generarse, como tampoco cuánto puede durar esa inconsciencia, asegurando el experto que algunas veces el afectado podía recuperar de inmediato su consciencia y en otros casos podría tomar un poco más de tiempo ” [36: Continuación audiencia de juicio oral 26 de enero de 2017.

Minuto 8:22] Si bien en desarrollo del juicio, se cuestiona la declaración del menor al ponerle de presente la entrevista que previamente rindió ante la fiscalía, el testigo fue iterativo al referir no reconocer algunos de los aspectos allí contenidos, además de precisar ante las preguntas del redirecto que: “ en el carro fue cuando quedé inconsciente, cuando me sacaron del carro también perdí, se me fueron las luces un momento y esos fueron los momentos que estuve inconsciente ” (minuto 2:49:22), agregando sobre la duración de dichos lapsos “ no te tengo la respuesta, la, te puedo decir que cuando me sacaron del carro fue un lapso muy corto de tiempo que estuve inconsciente” (Minuto 2:55:06).

Adicionalmente, ante la pregunta complementaria realizada por el Juez sobre la parte del cuerpo en que recibió el golpe indicó 3:02:22 “ en la cabeza, parte trasera lado izquierdo, en el lóbulo parietal, que controla todas las sensaciones del cuerpo ”. Agregando que no supo de cuál de las tres personas fue quien le dio el golpe, pero ratificó que Pablo Emilio iba manejando el carro, “ en el momento en que me iban agrediendo él iba manejando con una mano y sosteniéndome con la otra ” 3:05:50 Sobre este último aspecto, ha de destacarse la transparencia en la versión y la falta de intención del menor por incriminar a Andrés Felipe, pues el señalamiento a John Bairo como la persona que lo hirió con el arma cortopunzante, pero no saber quién lo hirió con el otro objeto, fácilmente podría concluir la imposibilidad de que la misma persona que sostenía el arma pudiera ser quien propinó el golpe inicial.

Por tanto, en el relato del menor no se percibe animadversión o interés alguno en causarle daño al procesado, ya que además informó que lo conocía hacía algún tiempo por ser una de las personas que laboraba con Pablo Emilio en la empresa de zapatos. Los aspectos dados a conocer por el menor resultan además consistentes con los expuestos por su señora abuela[footnoteRef:37], quien narró haber encontrado muy mal de salud a su nieto cuando llegó a visitarlo al centro médico el día 12 de noviembre, luego de que recibiera una llamada informativa sobre su estado, señaló que cuando la vio le indicó: [37: Continuación audiencia de juicio oral 5 de diciembre de 2017] “… abuela no llame a Pablo, no le diga nada porque este señor Pablo Emilio Agudelo, eh John Bairo Patiño y Andrés Felipe Zuluaga fueron los que me hicieron esto, le pregunté porque, me dijo no, no sabía, debido a eso yo me salí, yo le dije por qué y él me dijo no sé abuela y yo me salí, estaba mal y me salí y volví y entré cuando me dijo abuela llámeme a uno de los policías que están afuera para que ellos le cojan el carro a Pablo porque Pablo dentro del carro fue que me hicieron esto…” (Minuto15:50) Narró además aspectos relacionados con la contraprestación por las cosas que llevó a la casa de Bairo, y sobre el nombre de los empleados de la zapatería expuso que “ al único nombre al que yo me puedo referir es el de Andrés Felipe Arango Zuluaga.

(Minuto 35:35), Sobre la relación del menor agredido con el señor Pablo Emilio señaló “ muchas veces veía relaciones buenas y otras veces veía relaciones malucas en las que J.E. me manifestó un día y me dijo que él no quería nada con Pablo que le daba rabia que estuviera con la mamá después de lo que él le hizo a mi hija porque el golpeó a mi hija y lo golpeó a él, entonces desde ese día J.E. le cogió rabia ” 1:15:00.

Narración que corrobora lo expuesto por el menor sobre el altercado que sostuvo con Pablo Emilio, con quien aseguró tenía una buena relación hasta cuando, en el año 2015, “ una vez llegamos a la casa mi mamá y yo, lo encontramos adentro de la casa, agredió a mi mamá físicamente y verbalmente, tuvimos un problema y desde eso la relación cambió” 2:08:48.

Adicionalmente el investigador Sergio Enrique Obando ratificó los aspectos que el menor le hubiera dado a conocer señalando “ lo que el menorcito citó a los tres que mencioné anteriormente, los hechos fue que el padrastro el señor Pablo Emilio lo había llamado el día anterior que si lo acompañaba a hacer una vuelta a San Pedro.” (Minuto 2:29:08) El análisis de la decisión del Tribunal y su contrastación o cotejo con las diferentes pruebas practicadas, permite concluir su estudio concienzudo y detallado, lo cual valida la conclusión de responsabilidad de Andrés Felipe a la que arribó, obsérvese como sobre la declaración de Jhon Bairon Patiño Agudelo señaló no encontrar creíbles sus explicaciones “ pues no solo mostró un claro interés en favorecer no solo a su hermano materno Pablo Emilio Agudelo y al otro acusado Andrés Felipe Arango Zuluaga, sino que además incurrió en varias contradicciones en torno a sus propias aseveraciones, y además frente a las propias manifestaciones de los aquí enjuiciados, restándole entonces convicción a su declaración[footnoteRef:38] ”. [38: Página 27 de la sentencia del Tribunal Superior de Medellín] La citada conclusión es compartida por esta Sala pues la versión analizada en efecto evidencia marcadas inconsistencias y contradicción tanto en su desarrollo como en el cotejo con las versiones de Pablo Emilio y Andrés Felipe.

El testigo inició su declaración dando a conocer que tenía con los citados una relación laboral, “ Pablo era el patrón y él era el administrador ” (Minuto 55:12), “ ellos trabajaban en la empresa y yo les iba a ayudar ” (Minuto) 55:23, agregó que llevaba allí dos meses, pero no sabía quién era el propietario de la empresa, aunque expuso ser el hermano de Pablo y ser impulsador en una cadena que tenían.

No resulta creíble para la Sala que no obstante llevar ese lapso de labor en la empresa y la misma ser propiedad de su hermano, desconociera ese hecho concreto, situación que igualmente resulta predicable sobre su manifestación inicial de no conocer a la víctima, tan solo haberlo tratado, cuando posteriormente aseguró que éste vivió en su casa junto a él y su esposa, tal como lo revelare JEHY.

“ Al peladito no, no lo conozco, nada más traté ahí, no, no ósea lo he tratado, pero no se bien nunca he tratado”. (Minuto 56:47) “cuando yo empecé a ir a trabajar allá el peladito empezó a ir allá a que yo le diera marihuanita y a joder con uno.” (Minuto 57:07) Además, en el minuto 1:29:34 señaló “ Yo lo conocí una vez que trató mal a la mamá que me llevaron a mi para que lo reprendiera, hace tiempos ”, posteriormente refirió que lo volvió a ver pasados tres años y que le compró algunas cosas que eran de la mamá de él, las cuales pagó al menudeo, reiteró que el menor se quedó en su casa aproximadamente quince días mientras le iba pagando las cosas, pero que ahí el menor lo amenazó y eso lo llevó a actuar de esa manera.

Respecto a los hechos ocurridos en el mes de noviembre de 2016, aseguró: “El día que fuimos a San Félix” (Minuto 58:33) Ese día yo subí con, a San Félix y yo tenía un dilema con él ahí en el carro (Minuto 59:15) ¿En ese viaje viajaron otras personas con ustedes? Sí, (Minuto 5 9:35.) Andrés y Pablo (Minuto59:47) Íbamos para allá donde mi papá y a la final nos devolvimos y yo me entré con él para (Minuto59:54) En ese viaje se presentó un, fuera de lo normal entre él y yo sí (Minuto1:00:27) Ese día íbamos y él y yo nos trabamos, si me entiende, y él se enojó ese día porque yo le dije que si se iba traído la traba y de ahí empezó el problema y por allá nos bajamos y yo lo encendí por allá con una piedra y yo fui el que le di.

(Minuto1:00:38) Se reitera, tal como lo concluye el Ad quem, aunque el condenado se atribuye la responsabilidad exclusiva en los hechos de los que fue víctima el menor, su declaración se observa inconsistente y poco creíble, pues además expuso haber tomado como rehenes a Pablo y a Andrés Felipe, personas adultas, una de ellas con relación de consanguinidad y mayor que él, quien tenía el control del vehículo en el que se transportaban, sin embargo, según sus dichos solo se limitaban a preguntar que qué era lo que pasaba “ y yo les decía que nada que le hicieran para delante luego hago parar el carro porque se me había dañado la navaja y entonces los hice bajar ” Refirió John Bairo que luego de haber agredido al menor con una piedra, “ ya de ahí yo me voy, y ellos el pelao se monta al carro con ellos y yo me monto otra vez al carro, que el pelao usted sabe que ese pelao es un atarban, si yo no le arranco duro el pelao me mata a mí también, entonces yo ahí los cojo a ellos y preguntaban que qué pasaba y ellos ni sabían que qué pasaba, porque el problema lo traíamos era él y yo.” (Minuto 1:02:35) Obsérvese que el deponente refiere que quien primero fue recogido por parte de Pablo y Andrés en el vehículo fue el menor agredido, sin embargo, estos dos en su declaración expusieron una situación contraria, Pablo Emilio indicó “ el que lo vio primero fue Andrés que venía en el lado de adelante del carro, cuando él me dijo Pablo ese es Juan que está herido, ese muchacho que hay ahí es Juan, John Bairo estaba aproximadamente una media cuadra hacia abajo, cuando yo freno el carro y veo a John Bairo entonces recojo a John Bairo retrocedo el carro y auxilio a Juan ”, mientras que Andrés Felipe indicó “ entonces él dijo pero si es Juan Esteban entonces donde está el mico y el mico estaba ahí abajito prácticamente, mientras teníamos pues como esa conversación el mico estaba allá Bairo, eh entonces se detuvo pues a recoger a Bairon en lo que Pablo le preguntó que pasó hermano, ah nada nada, un alegato que tuve con esa gonorrea, entonces Pablo dice no vamos a llevar a ese muchacho a un hospital ” 39:11 Además, John Bairo expuso que la intención inicial del viaje era la de desplazarse hasta San Pedro pero como estaba muy tarde no subieron (1:05:32) “ nosotros íbamos a subir hasta San Pedro y ya estaba muy tarde entonces no subimos nada entonces yo como es un camino estrecho yo me bajo y le digo al pelao que nos metamos pa allá pa que miramos cuando vamos a venir a hacer un sancochito o algo que tal y mientras que ellos daban la vuelta en una reversada del carro el tiempo no fue nada eso fue cosas de una así que pasó ” Estos dichos una vez más resultan contrarios a los que expusiera en la entrevista rendida ante la Fiscalía y que le fuera puesta de presente en la vista pública.

El fiscal dio lectura a la misma luego de que reconociera la firma en ella impuesta, toda vez que había manifestado no saber leer, “ Nos bajamos del carro para irnos a trabar en los charcos cuando dentro de los charcos, y allí expuso que el menor era quien tenía la navaja y allá luego de darle con una piedra le quita la navaja ”, además, aseguró que en ese momento estaba oscureciendo por lo que no se explica por qué presuntamente se bajaron para un charco si la intención era precisamente identificar el lugar.

El tiempo transcurrido entre el momento en que John Bairo y la víctima se bajaron del vehículo y cuando nuevamente fueron recogidos también es contrario en las tres declaraciones, el citado expuso (1:06:20) “ sí es que yo con el pelao no demoré más de 5 minutos, yo no demoré nada, eso no fue nada ” Sobre este mismo aspecto se pronunciaron Pablo Emilio y Andrés Felipe, con una versión completamente disímil, toda vez que el primero de los citados señaló “ eh yo subo unos 10 minutos aproximadamente más o menos de donde los dejé y vimos pues que como que la cosa como que no cuadraba, empezó a lloviznar está ya muy oscuro y nos osea nos dio por devolvernos ” (Minuto 9:48) mientras que Arango Zuluaga indicó: “… bueno ellos estaban ya abajo y ya nosotros arrancamos por la vía hacia arriba pues cuando de repente comenzó a brizar, Pablo me manifiesta hermano mira que ya está brizando mira que ya está oscuro, después va a ser un problema encontrar a estos muchachos devolvámonos que bobada subir nosotros allá solos, entonces se le dio reversa al vehículo cuando bajábamos en una casa había, estaba el joven con dos señores ”.

(Minuto 35:30) La cantidad de personas con las que fue encontrado el menor también es contraria entre uno y otro declarante pues Pablo Emilio previamente había indicado “ ahí en esa casa donde ellos se bajaron ahí estaba J.E. pidiéndole ayuda al señor de esa casa ” (Minuto14:46.) Así como igualmente sucede entre la presunta conversación previa que sostuvieran en el transcurso del viaje antes de ocurrir el atentado.

El abogado reitera la casual asistencia de Andrés Felipe en el vehículo, lo cual a su juicio podría haber obedecido a la necesidad de generar confianza en el menor, sin embargo, en su declaración Arango Zuluaga señaló aspectos dados a conocer también por la víctima, pues en forma precisa refirió nunca haber llegado a tener altercados con el menor (33:17) “ nunca pues nunca llegamos a tener una relación, pues una persona que llega pues uno lo saluda normal ”, por tanto, no evidencia la Corte como la presencia de alguien que tan solo se conoce de vista podría generar esa confianza alegada.

Adicionalmente, el planteamiento presentado por Pablo Emilio y Andrés Felipe relacionado con el motivo del viaje, una invitación de John Bairo para ir donde su padre, resulta desvirtuado y contradictorio por sus propias expresiones, pues Arango Zuluaga sostuvo “ 37:24 llegamos a un punto donde Bairo dice yo ya no voy a ir donde ese, me disculpan la palabra, donde ese viejo hijueputa, porque después me empieza a chimbiar, entonces nos dijo vayan ustedes ”, mientras que Pablo Emilio nunca indicó que su hermano Bairo hubiera expuesto desidia o inconformidad para ir donde su progenitor, tan solo que deseaban bajarse para regresar con amigas a paseo, por tanto, tales afirmaciones además de contradictorias resultan poco creíbles, ya que el objetivo inicial del viaje era precisamente visitar al padre de Bairo.

Ahora, continuando con el análisis de las restantes pruebas de descargo, se ha de señalar que la exposición efectuada por Andriana Palacio Durán no desvirtúa la credibilidad dada por el Tribunal a la declaración del menor, pues se limita a narrar el comportamiento nervioso de Andrés Felipe dentro de la empresa, sin embargo, de admitirse conjeturas como las efectuadas por el recurrente, dicha situación bien podría haber obedecido a su participación en los hechos y no a su ajenidad.

Respecto a la declaración de Yadira Zoraida, tal como lo expone el Ad quem, cuando manifestó 1:09:52 “ Andrés es una persona tranquila, una persona muy callada, lo malo es que inclusive teníamos muchos problemas con eso porque él es de los que le agacha la cabeza a todo el mundo ” agregando que no era no era una persona de problemas, ni de amigos 1:10:22, tal aspecto conlleva efectivamente a predicar que si se encontraba en el vehículo dicha situación obedecía a un objetivo claro, un plan preconcebido que iba mucho más allá de salir de paseo como lo sugiere el impugnante.

El abogado recurrente plantea como petición subsidiaria que, en el evento de determinarse la participación de su representado en el hecho investigado, la misma sea atribuida a título de cómplice y no de coautor como lo hiciera el Ad quem, sin embargo, tal solicitud no presenta vocación de prosperidad pues las diferentes pruebas practicadas demuestran la responsabilidad de Andrés Felipe a título de coautor.

En el caso examinado, quedó demostrado que la actuación desplegada por Andrés Felipe no se limitó a la simple aportación de una ayuda de poca monta, pues, por el contrario, es posible concluir su participación en el diseño del plan criminal, que el día de los hechos junto a los coprocesados iniciaron el viaje hasta la casa donde se encontraba el menor, allí lo recogieron y se desplazaron hasta el lugar acordado y una vez perpetrado el hecho ayudó a bajar al menor del carro.

El aporte realizado por Arango Zuluaga no se limitó a una ayuda para dejar al menor en la vía una vez causadas las heridas, recuérdese que según lo expusiera la víctima mientras el atentado tenía ocurrencia éste lo tomaba por la espalda, además, dentro de la distribución del trabajo criminal, bien podía corresponderle tan solo estar presente para colaborar ante cualquier eventualidad que se pudiera presentar, y mientras ello no ocurriera, conservar una actitud pasiva a la espera de la materialidad del hecho.

Así las cosas, la coherencia que guarda la víctima en su exposición y el respaldo que encuentra en los demás medios de prueba allegados al juicio, permite concluir que la condena proferida por el Tribunal Superior de Medellín está debidamente soportada y amerita de confirmación. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia de segunda instancia dictada por el Tribunal Superior de Medellín en contra de Andrés Felipe Arango Zuluaga, el 16 de junio de 2020.

Segundo. Contra esta decisión no proceden recursos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GERSON CHAVERRA CASTRO Presidente José Francisco Acuña Vizcaya diego eugenio corredor beltrán Eugenio Fernández Carlier Luis Antonio Hernández Barbosa FABIO OSPITIA GARZÓN Eyder Patiño Cabrera hUGO QUINTERO BERNATE Patricia Salazar Cuéllar Nubia Yolanda Nova García Secretaria 21