SP991-2021(54547) — Corte Suprema

SP991-2021(54547)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2021

Ley 1652 de 2013Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: DOBLE CONFORMIDAD - Impugnación especial: sentencia C-792 de 2014, carácter exhortativo, efectos erga omnes y hacia el futuro a partir del 24 de abril de 2016 / SENTENCIA - Condenatoria: proferida en única o segunda instancia o en casación, impugnación según la sentencia C - 792 de 2014, imposibilidad de cumplirla hasta que no se expida la ley que lo regule / SENTENCIA - Condenatoria: proferida en segunda instancia, impugnación, procedencia, vacío normativo acerca de su procedencia, efectos de la sentencia C - 792 de 2014 / SENTENCIA - Condenatoria: impugnación según la sentencia C - 792 de 2014, precisión hecha por la sentencia SU - 215 de 2016 / DOBLE CONFORMIDAD - Impugnación especial: procedimiento y medidas provisionales para garantizar el derecho cuando la primera sentencia condenatoria es dictada en segunda instancia / DOBLE CONFORMIDAD - Impugnación especial: evolución de los criterios jurisprudenciales de la Sala de Casación Penal, ante el vacío legal / DOBLE CONFORMIDAD - Impugnación especial: si la demanda de casación es admitida, se resolverá en la misma sentencia que resuelve el recurso extraordinario / NULIDAD - Debido proceso: no se configura, evento en que el Tribunal negó la impugnación especial con fundamento en el criterio jurisprudencial vigente Tesis: «El casacionista aduce la vulneración del debido proceso, debido a que en este asunto no se permitió la impugnación especial de la condena proferida en segunda instancia, a pesar de que la Corte Constitucional en su sentencia C-792 de 2014 reconoce, con sustento en los instrumentos internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad y lo previsto en el artículo 29 de la Carta Política, la garantía de doble conformidad judicial. La Sala mayoritaria del Tribunal no lesionó el debido proceso al señalar que contra la condena proferida en esa instancia procedía únicamente la casación, porque para ese entonces la jurisprudencia de esta Corte así lo consideraba. Es verdad que la Corte Constitucional al establecer que toda persona condenada por primera vez, tiene el derecho a impugnar la sentencia ante el superior funcional del juez que la profirió, ante la ausencia de regulación legal de la materia, fijó un plazo de un (1) año para que el Congreso reglamentara esa garantía, advirtiendo que en el evento de no hacerlo, de todos modos era susceptible su impugnación. [...] Posteriormente en sentencia de tutela de unificación, precisó que el derecho de impugnación procedía igualmente contra la condena impuesta en casación, y que vencido el período fijado al Congreso en la sentencia C-792 de 2014 sin haber legislado sobre el tema, correspondía a la Corte Suprema de Justicia dentro de sus competencias, o en su defecto al juez constitucional, definir la forma de satisfacer el derecho constitucional de impugnar la primera condena, en relación con las que no se encontraran ejecutoriadas para esa fecha. [...] La posibilidad de que la Corte Suprema de Justicia asumiera la tarea de establecer la satisfacción del derecho de impugnación diferida por la Constitucional, inicialmente fue descartada por sus Salas Plena y de Casación Penal por considerarla irrealizable, al entender que ni ellas o autoridad judicial distinta estaba facultada para introducir cambios o fijar procedimientos, considerando que tal labor solo podía emprenderla el Congreso por la redefinición de aspectos funcionales, administrativos y de competencia que la misma generaba. [...] De esta manera la Corte definió que mientras no existiera las reformas constitucionales o legales correspondientes, la impugnación de la primera condena proferida en segunda instancia era improcedente, precisando que en el modelo institucional ninguna de sus Salas que la integran es superior jerárquico de la otra y que no existe una Corporación por encima del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria. En tales circunstancias, para la fecha en que el tribunal dispuso dar trámite a la casación en vez de la impugnación especial, obró conforme lo enseñaba la jurisprudencia, luego ningún reproche cabe a tal decisión, con mayor razón si la sentencia fue proferida antes del 3 de abril de 2019, fecha en la que la Sala en acatamiento a la facultad diferida por la Corte Constitucional y a falta de regulación legal, determinó la manera de amparar tal garantía. Lo anterior, debido a que el Acto Legislativo 01 de 2018, modificatorio del artículo 235 de la Carta Política, atribuyó a la Corte resolver la solicitud de doble conformidad judicial de la primera condena, sin establecer el procedimiento para hacerlo. De este modo, la Sala fijó las siguientes reglas: “Por consiguiente, atendiendo la finalidad integradora de la jurisprudencia, adoptará medidas provisionales orientadas a garantizar, de mejor manera a como se ha venido haciendo al interior de los procesos regidos por los códigos de Procedimiento Penal de 2000 (Ley 600) y de 2004 (Ley 906), el derecho a impugnar la primera condena emitida en segunda instancia por los tribunales superiores. Para tal efecto, propenderá por la solución menos traumática y que implique una mínima intromisión en el ordenamiento jurídico vigente. En ese orden, dentro del marco procesal de la casación, resguardará así esa garantía: (i) Se mantiene incólume el derecho de las partes e intervinientes a interponer el recurso extraordinario de casación, en los términos y con los presupuestos establecidos en la ley y desarrollados por la jurisprudencia. (ii) Sin embargo, el procesado condenado por primera vez en segunda instancia por los tribunales superiores, tendrá derecho a impugnar el fallo, ya sea directamente o por conducto de apoderado, cuya resolución corresponde a la Sala de Casación Penal. (iii) La sustentación de esa impugnación estará desprovista de la técnica asociada al recurso de casación, aunque seguirá la lógica propia del recurso de apelación. Por ende, las razones del disenso constituyen el límite de la Corte para resolver. (iv) El tribunal, bajo esos presupuestos, advertirá en el fallo, que, frente a la decisión que contenga la primera condena, cabe la impugnación especial para el procesado y/o su defensor, mientras que las demás partes e intervinientes tienen la posibilidad de interponer recurso de casación. (v) Los términos procesales de la casación rigen los de la impugnación especial. De manera que el plazo para promover y sustentar la impugnación especial será el mismo que prevé el Código de Procedimiento Penal, según la ley que haya regido el proceso -600 de 2000 o 906 de 2004-, para el recurso de casación. (vi) Si el procesado condenado por primera vez, o su defensor, proponen impugnación especial, el tribunal, respecto de ella, correrá el traslado a los no recurrentes para que se pronuncien, conforme ocurre cuando se interpone el recurso de apelación contra sentencias, según los artículos 194 y 179 de las leyes 600 y 906, respectivamente. Luego de lo cual, remitirá el expediente a la Sala de Casación Penal. (vii) Si además de la impugnación especial promovida por el acusado o su defensor, otro sujeto procesal o interviniente promovió casación, esta Sala procederá, primero, a calificar la demanda de casación. (viii) Si se inadmite la demanda y -tratándose de procesos seguidos por el estatuto adjetivo penal de 2004- el mecanismo de insistencia no se promovió o no prosperó, la Sala procederá a resolver, en sentencia, la impugnación especial. (ix) Si la demanda se admite, la Sala, luego de realizada la audiencia de sustentación o de recibido el concepto de la Procuraduría -según sea Ley 906 o Ley 600-, procederá a resolver el recurso extraordinario y, en la misma sentencia, la impugnación especial. (x) Puntualmente, contra la decisión que resuelve la impugnación especial no procede casación. Ello porque ese fallo correspondiente se asimila a una decisión de segunda instancia y, tal como ocurre en la actualidad, contra esas determinaciones no cabe casación (cfr., entre otros pronunciamientos, CSJ AP6798-2017, rad. 46395; CSJ AP 15 jun. 2005, rad. 23336; CSJ AP 10 nov. 2004, rad. 16023; CSJ AP 12 dic. 2003, rad. 19630 y CSJ AP 5 dic. 1996, rad. 9579). (xi) Los procesos que ya arribaron a la Corporación, con primera condena en segunda instancia, continuarán con el trámite que para la fecha haya dispuesto el magistrado sustanciador, toda vez que la Corte, en la determinación que adopte, garantizará el principio de doble conformidad.” . Ahora bien, la eficacia jurídica del derecho reconocido en el artículo 29 de la Constitución Política quedó a salvo en dichas reglas, las que además de permanecer inmodificables y uniformes , constituyeron fuente para que en este asunto se diera curso a la demanda, independientemente de las falencias técnicas que presentara. Por lo demás, la regulación judicial de la impugnación de la primera condena no limita la dimensión subjetiva del derecho, en tanto su finalidad es la de que un juez diferente al que profirió la condena examine sus fundamentos fácticos, probatorios y jurídicos, mientras su revisión y estudio comprenda los temas objeto de reproche en la demanda sin limitación a las formalidades de la casación. La censura no prospera». CASACIÓN - Principio de corrección material: obligación de que corresponda a la realidad procesal / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: entrevista rendida ante psicólogo por menor víctima de delito sexual, se introduce por medio del testimonio del psicólogo / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: entrevistas, menor víctima de delitos sexuales, incorporación como prueba de referencia para evitar su doble victimización / FALSO JUICIO DE LEGALIDAD - No se configura / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba: sobreviniente, no se configura Tesis: «. Falso juicio de legalidad. El demandante aduce que el Tribunal ha debido excluir la entrevista rendida por M.T.A, la que fue introducida al juicio oral sin agotar procedimiento alguno con violación del debido proceso, en especial, de las reglas que contemplan la prueba de referencia, entre las cuales cita los artículos 8k, 15, 341 y 437 de la Ley 906 de 2004, 29 de la Carta Política, 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, lo que impidió la confrontación, el interrogatorio cruzado, la impugnación de credibilidad, las objeciones y la regla de la mejor evidencia. En la demostración del reparo, el casacionista parte de un supuesto equivocado, al manifestar que el propósito de la fiscalía era presentar al menor al juicio para que rindiera declaración, debido a lo cual en la audiencia preparatoria no había pensado ingresar la entrevista forense contemplada en la Ley 1652 de 2013. Luego al reiterar que el fiscal en esa diligencia postuló a M.T.A “como testigo que se presentaría al juicio a rendir allí su testimonio”, falta al principio de corrección material, en tanto desde un principio se colige de la actuación y las actas correspondientes, que su intención era la de introducirla en calidad de prueba de referencia admisible, en atención a lo previsto en el literal e) del artículo 438 de la Ley 906 de 2004 . Por ello, en el escrito de acusación ni en la audiencia preparatoria, la fiscalía ofrece el testimonio de M.T.A. Por el contrario, en el primero relaciona como documento o elemento a incorporar en el juicio oral la “entrevista forense recibida al menor”, la que eventualmente utilizaría “como prueba de referencia”; y, en la segunda precisa que su aducción se haría mediante la declaración de la psicóloga SMT, testigo de acreditación. En la solicitud probatoria de la Fiscalía, se pidió la declaración de la citada psicóloga, adscrita al Caivas, “para acreditar e ingresar la entrevista forense recibida a la víctima”, por lo que después de indicada su pertinencia, conducencia y sin oposición, fue decretada como prueba. Entonces, resulta inexcusable la afirmación del libelista, según la cual, la fiscalía habiendo citado a TR para “revelar los detalles científicos como experta psicóloga en recepción de entrevistas de menores abusados sexualmente”, la haya utilizado “sin motivación alguna, para incorporar la entrevista dada por el menor”. De manera que, no corresponde con la realidad procesal el supuesto cambio de reglas de juego, que para el recurrente condujo a la afectación de la controversia y confrontación, no solo porque el fiscal no estaba obligado a aportar prueba de una modificación que no existió, sino que la defensa desde el descubrimiento probatorio tenía certeza de la naturaleza del medio de conocimiento que sería ingresado al juicio oral. Frente a tales circunstancias no existe equívoco alguno de la intención y voluntad del fiscal de incorporar al juicio, en tal condición, la citada entrevista con sujeción al debido proceso probatorio. De modo que, lo finalmente discutido por el recurrente es el ingreso sorpresivo al juicio sin “ritualidad alguna”, de la entrevista de M.T.A a través de la psicóloga SYTR, y que se hubiera decretado y escuchado en él al menor por solicitud de la representante de la víctima, lo que demostraría que esta prueba ha debido solicitarla la fiscalía. A su juicio no se habría cumplido con el debido proceso probatorio en la introducción de la entrevista como prueba de referencia, porque fue realizada a través de un testigo no habilitado y el fiscal no sentó las bases probatorias que permitieran su aducción. Carece de razón el libelista en los reproches anteriores. En primer lugar, la entrevista forense a M.T.A fue realizada por la psicóloga del Cuerpo Técnico de Investigaciones CTI, incorporada por la testigo de acreditación que la fiscalía adujo en el escrito de acusación, se descubrió en la audiencia de formulación de esta y enunció y solicitó en la preparatoria, cuyo testimonio fue ordenado con esa finalidad por el juez en este acto procesal sin oposición alguna. En tales condiciones no existe irregularidad alguna porque la entrevista forense haya sido aducida en el juicio por la testigo de acreditación que en las oportunidades procesales debidas mencionó la fiscalía, toda vez que fue descubierta, enunciada, solicitada y decretada legalmente. Aunque no lo dice claramente, el reclamo del recurrente obedece al hecho inopinado de haber dispuesto el juez oír al menor a solicitud de la representante de la víctima, por lo que en su entender la entrevista solo podía ser utilizada para refrescar memoria o impugnar credibilidad y no incorporarse en calidad de prueba de referencia. En este punto, es pertinente advertir que cuando el juez atendió la solicitud del representante de la víctima sin la oposición de la fiscalía y la defensa, TR había atestiguado, la entrevista forense había sido incorporada como prueba 1 y el fiscal había dado por terminado su período probatorio. En efecto, en el fallo de primera instancia consta que a pesar de haber manifestado el fiscal que había concluido con la práctica de las pruebas, “el representante de víctimas, solicita que se reciba en el juicio la declaración del menor MTA, a lo cual no se oponen ni la fiscalía ni la defensa”, cuya recepción en la sesión posterior desconoce el debido proceso probatorio. Según lo visto, contrariando las disposiciones legales que regulan el descubrimiento probatorio oportuno se oyó en testimonio al menor, cuando la excepción prevista en el inciso in fine del artículo 344 de la Ley 906 de 2004 no permitía, por la vía de la prueba sobreviniente, que el juez considerara su práctica admisible con la aquiescencia de los intervinientes. El citado precepto señala que “si durante el juicio alguna de las partes encuentra un elemento material probatorio y evidencia física muy significativos que debería ser descubierto, lo pondrá en conocimiento del juez quien, oídas las partes y considerado el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio, decidirá si es excepcionalmente admisible o si debe excluirse esa prueba”. En principio no era una prueba que se derivara de otra practicada en el juicio o imprevisible, tampoco desconocida y fue voluntad del fiscal y no negligencia suya, no solicitar su práctica, en tanto como se vio el interés era el de introducir como prueba de referencia la entrevista forense del menor, así lo anunció en el escrito de acusación, de modo que, no se trataba de un evento excepcional que permitiera eludir su descubrimiento, posterior admisión y decreto como prueba en la debida oportunidad procesal. Que tal decisión obedecía a la indisponibilidad del menor y a la finalidad de evitar su revictimización, queda clara en el juicio oral cuando M.T.A sentado a declarar, por la desafortunada petición del representante de la víctima, avalada por los intervinientes y aceptada por el juez, fue incapaz finalmente de rendir el testimonio que se le pedía por el estado emocional en que se sumió una vez iniciado el interrogatorio, que llevó a la defensora de familia a pedir su suspensión. Esa incipiente prueba que finalmente no lo es, frustrada por la indisposición del menor, carece de valor probatorio por violación del debido proceso y la imposibilidad de su confrontación por la defensa, sin que su exclusión incida en el sentido del fallo. Y segundo, en relación con la ausencia de las bases probatorias que harían ilegal el ingreso de la entrevista forense al juicio, tampoco tiene fundamento la censura. La fiscalía a través de TR acreditó su existencia, contenido, autenticidad y, en su oportunidad, dio traslado a la defensa de ella, sin que esta se opusiera a su ingreso como prueba número 1 del ente acusador. En este sentido, es pertinente señalar que en el curso del interrogatorio, la testigo de acreditación manifestó que por su profesión y condición de investigadora del CTI, desde el 2006 realiza entrevistas a menores, y en el año 2015, época de los hechos, estaba asignada al Caivas de Itagüí donde le fue solicitada la de M.T.A. Así mismo, dijo haberla llevado a cabo en presencia de la defensora de familia DPVC, consignando en el formato EPJ14 lo manifestado por el menor, dado que el C.D quedó sin audio, y pese a no recordar lo dicho por él, dijo estar en capacidad de reconocerla, precisando que el documento que el fiscal le puso de presente era un informe de investigador de campo que contiene el relato de aquel y es el mismo al cual se ha referido en su declaración, por haberlo redactado, suscrito y firmado. Ahora bien, la testigo contó en el juicio a viva voz lo dicho por M.T.A y respondió al extenso contra interrogatorio de la defensa sobre el procedimiento y protocolos utilizados en el desarrollo de la entrevista forense, la obtención del consentimiento informado y la presencia de la madre del menor en su realización. A continuación el defensor del acusado, con vista en el documento contentivo de la entrevista, interrogó a TR sobre lo que el menor le manifestó acerca del estado en que se encontraba la puerta y de las partes de su cuerpo que le tocó por debajo de la ropa, a cuya conclusión el fiscal reiteró tenerla como prueba, por lo que el juez así lo dispuso ante la manifestación de aquel de no oponerse a tal solicitud. Recapitulando se tiene que en el escrito de acusación se anunció la declaración anterior del menor, entrevista forense, como prueba de referencia a utilizarse en el juicio oral; en la audiencia preparatoria se anunció y pidió su aducción mediante el testigo de acreditación que la realizó; su admisibilidad en esa calidad estaba dada por la edad de M.T.A; y su incorporación se hizo una vez sentadas las bases probatorias. Conforme con lo anterior, observado el debido proceso probatorio en la producción y aducción de la entrevista forense como prueba de referencia admisible, carece de razón la censura propuesta en la demanda al reclamar la exclusión de la entrevista forense de M.T.A». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba de referencia: prohibición de condenar con base exclusivamente en ellas, evento en que no se vulnera / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba de referencia: concepto / TESTIMONIO - Concepto / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Testimonio: acerca de lo percibido directamente por el testigo no es prueba de referencia / PRUEBA DE REFERENCIA - Diferente a la prueba directa o indirecta / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba: complementaria a la de referencia, apreciación / FALSO JUICIO DE CONVICCIÓN - No se configura: cuando la sentencia no se fundó exclusivamente en prueba de referencia Tesis: «Falso juicio de convicción. Para el casacionista el Tribunal incurrió en dicha clase de error de derecho al condenar al acusado con prueba de referencia. Lo anterior debido a que la intervención del menor en el juicio oral fue de poca utilidad probatoria, ya que el incipiente interrogatorio no contiene ningún hecho relevante y el fiscal, al no insistir en la continuación de la declaración abandonó o desistió de la prueba testimonial, impidiéndole a la defensa el derecho adversarial de confrontación e interrogatorio cruzado. De esta manera, la versión de M.T.A no puede superar el valor propio de la prueba de referencia, calidad que también atribuye a los testimonios de los uniformados DARM, SKJA, del forense MAMM, de la investigadora SYTR y el de MAT, madre del menor. La Sala está de acuerdo con el casacionista, en que la Ley 906 de 2004 en el artículo 381 inciso final , contempla una tarifa legal negativa al fijar un valor menguado a la prueba de referencia, al prohibir que la condena se fundamente exclusivamente en prueba de esta naturaleza. Este impedimento guarda correspondencia con las garantías del acusado de contradecir la prueba y de confrontar en el juicio a su acusador . Ahora bien, el artículo 437 de la citada ley dispone que prueba de referencia es toda declaración realizada por la persona por fuera del juicio oral, con la cual se pretende “probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate”, siempre que la misma no sea posible practicarla en él por alguna de las circunstancias previstas en el 438 de ese cuerpo normativo. En tanto, el artículo 383 consagra la obligación de declarar, al señalar que toda persona está obligada a rendir, bajo juramento, el testimonio que se le solicite en el juicio oral, salvo las excepciones contempladas en la ley. Mientras el artículo 402 alude al conocimiento personal al consagrar que el testigo únicamente podrá declarar “sobre aspectos que en forma directa y personal hubiese tenido la ocasión de observar o percibir”. Entre la prueba de referencia y la testimonial media una gran diferencia. En la primera, la persona no acude al juicio a declarar sino que su declaración la realiza por fuera de él. En la segunda, asiste al juicio a declarar lo observado o percibido por ella. Conforme con lo anterior, las declaraciones de DARM, SKJA, MAM, SYTR y de MAT no constituyen prueba de referencia sino testimonial, porque son testigos que comparecieron al juicio. Ahora, en relación con el conocimiento personal, el testimonio es directo cuando el testigo declara sobre lo que vio o percibió, e indirecto cuando relata los hechos conocidos a través de otra persona. En este último caso, se está frente a un testimonio de oídas. Bajo tales premisas normativas, se equivoca el recurrente al aludir a un sistema tarifado inexistente de la prueba testimonial, al aseverar que el “testigo de referencia o de oídas” no es admisible en el proceso acusatorio. Es evidente que lo hace a partir de una confusión. Es inapropiado hablar de testigo de referencia y, además, equipararlo al de oídas. En sentido jurídico no hay un testigo de referencia sino prueba de referencia, que según la definición legal es toda declaración realizada por fuera del juicio oral sobre los temas mencionados en el artículo 437, lo que excluye que el testigo de oídas sea de aquella naturaleza, en cuanto este acude al juicio a relatar el hecho contado a él por otra persona. De otro lado, la prohibición contenida en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, no impide que puedan incorporarse pruebas de referencia y con sustento en estas y respaldo en otras, proferirse sentencia condenatoria. En relación con los medios de conocimiento que apoyen la prueba de referencia para sustentar la legalidad de la condena, la Sala ha dicho que pueden ser complementarios o ratificatorios, al proporcionar nuevos elementos de juicio o corroborar los surgidos de la prueba de referencia. Dicha prueba no está sometida a ninguna tarifa legal, puede ser indiciaria o indirecta y tener conexión con la prueba de referencia. Conforme con lo anterior, el casacionista carece de razón. Desde la preparatoria, las declaraciones de los uniformados DARM y SKJA, fueron solicitadas y decretadas en el juicio oral, por haber conocido “parcialmente los hechos de primera mano” y capturado al acusado. Aunque sus testimonios son de oídas en relación con lo sucedido al menor al interior del establecimiento comercial de propiedad del acusado, con lo cual se está de acuerdo con el recurrente, son testigos directos del estado emocional en que observaron al menor M.T.A y del señalamiento que este les hizo del autor de los tocamientos, cuando llegó junto con los agentes al lugar donde habría ocurrido el insuceso y en él se encontraba el acusado. Así lo entendió el Tribunal, al resaltar que la versión del menor contenida en la entrevista esta corroborada por su “estado anímico” posterior a la ocurrencia del hecho, “pues lo que dijeron al unísono los agentes de la policía con los que se encontró el niño, es que estaban patrullando cuando se les acercó un menor muy asustado, temblando y prácticamente llorando, y también con pena de relatarles lo ocurrido”, quienes resaltaron que cuando el menor “los condujo al local, una vez allí se puso a llorar y dijo que se quería ir”. Y aun cuando el Tribunal no lo dijera, el indicio de presencia física está acreditado con el señalamiento que el menor hizo a los agentes, al indicarles que en el local al que los llevó se encontraba la persona que lo había tocado, siendo sorprendido y capturado allí el acusado por estos cuando se disponía a cerrarlo. Además el procesado, en su declaración al renunciar al derecho a guardar silencio, admitió que el menor ingresó a su establecimiento en actitud sospechosa, versión que para el ad quem “no es creíble y solo es una torpe excusa del procesado”, porque las supuestas amenazas proferidas por M.T.A “no resultan propias del desarrollo intelectual y volitivo de un niño de 11 años”, y tampoco existen en el plenario “situaciones que muestran el deseo de perjudicarlo”. De acuerdo con lo anterior, la sentencia no se sustenta únicamente en prueba de referencia sino también en complementaria, suficiente en los términos del artículo 381 de la Ley 906 de 2004 para condenar al acusado por el delito atribuido. Conforme con ello, el reproche no prospera». PRUEBA ILEGAL - Exclusión / ACTO SEXUAL - Concepto / ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS - Se configura / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - No se configura Tesis: «Violación directa de la ley sustancial. A juicio del recurrente el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 209 del Código Penal y dejó de aplicar el 27 del mismo estatuto punitivo. Lo primero, porque según la versión rendida en el juicio, el menor únicamente fue sentado en los muslos de otra persona; y lo segundo, porque de acuerdo con lo dicho en la entrevista forense, el adulto le metió la mano al estómago y cuando intentó tocarle los genitales M.T.A salió corriendo. Agrega que, aun admitiendo la intención libidinosa de GT, este desplegó actos de preparación de la conducta cuya ejecución fue interrumpida por el menor, quien huyó cuando aquel iba a tocarle el pene. El censor plantea dos problemas, uno, a partir de una prueba que según lo dicho en esta decisión, es violatoria del debido proceso probatorio. Pese a no ser excluida por los jueces de instancia ni reclamar su exclusión el casacionista, la Sala en esta oportunidad no le concederá valor alguno y, por tanto, no se referirá a lo parcialmente dicho por el menor en el juicio, de cuya declaración incompleta y de poca “utilidad probatoria” para el libelista, pretende este derivar consecuencias jurídicas inadmisibles. Dos, que el delito es tentado. Para sostener que la conducta atribuida no se consumó por circunstancias ajenas a la voluntad del acusado, el recurrente acude al concepto de zona erógena. En principio la descripción típica del artículo 209 alude a actos sexuales, sin que el código penal establezca cuáles actos son de esta naturaleza, descartándose los que por definición legal son constitutivos de acceso carnal . Para la Sala son actos sexuales las conductas que en sus fases objetiva u subjetiva están dirigidas “a excitar o satisfacer la lujuria del actor o más claramente su apetencia sexual o impulsos libidinosos, y ello se logra a través de los sentidos del gusto, del tacto, de los roces corporales mediante los cuales se implican proximidades sensibles abusivas que se tornan invasivas de las partes íntimas del otro” . En este caso, es preciso considerar la conducta desplegada por el acusado a partir del momento en el que aborda a M.T.A, logra que éste ingrese al local, con el pretexto de ordenar las bicicletas, y lo invita a un juego “divertido”, lo que no es otra cosa que el comienzo de exteriorización de la idea criminal. Desde luego, como lo advirtió el Tribunal, la insinuación al menor de “que jugáramos un juego muy divertido” no tenía una connotación lúdica, obedecía al propósito del acusado de satisfacer su impulso libidinoso, cuyo comienzo de ejecución lo constituye el hecho de sentar al menor en uno de sus muslos de su pierna y enseguida meterle “la mano por el abdomen” . Impulso en el cual no cesó, por el contrario, fue más allá, cuando según M.T.A después de pararse “me hizo sentar en el muslo otra vez, empezó a meter la mano por el pipi” , actos de contenido sexual desplegados por el acusado mediante el contacto físico con el cuerpo del menor. La acción de sentar al menor en sus muslos, palparle su estómago y deslizar luego su mano hacia sus genitales, no es de preparación como erradamente lo entiende el libelista sino de ejecución, es un tocamiento de carácter lujurioso que respondía a su intención de “un juego divertido” con la que el procesado aprovechó la inmadurez física y psíquica de M.A.T, por razón de su edad. De manera que la manifestación del menor, según la cual, GT “no me alcanzó a tocármelo [el pipi] y ahí fue que me paré y salí corriendo” , no convierte la conducta consumada en tentada, porque desde la visión del recurrente el abdomen no sea una parte del cuerpo que produzca excitación sexual o sea sensible a ella. Pareciera el casacionista reducir lo sexual únicamente a lo genital, cuando desde la acción de sentar al menor en los muslos, la conducta se había ejecutado dado que esa no obedecía a lazos de amistad o familiaridad del acusado con él, sino a la actitud libidinosa revelada con la invitación a un juego “divertido”, obrar que prolongó con las caricias en el estómago y el deslizamiento de la mano hacia el pene de M.T.A, sin que el tipo penal para su consumación requiera la manipulación de los órganos sexuales. En consecuencia, el reparo no prospera». DOBLE CONFORMIDAD - Sentencia: confirma condena Tesis: «De manera que, como aparece demostrada más allá de duda razonable la existencia de la conducta punible y la responsabilidad del procesado en su ejecución, se impone la confirmación de la sentencia de condena emitida por el Tribunal Superior de Medellín».

Casación 54547 Carlos Andrés Grajales Torres GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado Ponente SP991-2021 Radicación n° 54547 (Aprobado Acta No. 70) Bogotá D.C., veinticuatro (24) de marzo de dos mil veintiuno (2021). ASUNTO Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el apoderado de CARLOS ANDRÉS GRAJALES TORRES, contra el fallo de 19 de noviembre de 2018 del Tribunal Superior de Medellín, mediante el cual revocó la sentencia absolutoria proferida el 10 de julio de 2017 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Itagüí y, en su lugar, lo condenó a nueve (9) años de prisión en calidad de autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años.

HECHOS El 21 de octubre de 2015, a las 8 p.m., en Itagüí M.T.A, de 11 años, regresaba del polideportivo donde jugaba futbol a su casa, en cuyo trayecto se le acercó CARLOS ANDRÉS GRAJALES TORRES pidiéndole que le ayudara a cerrar la reja de su establecimiento comercial Distribick Center ubicado en la carrera 49 número 46-13. Así mismo, GRAJALES TORRES solicitó al menor colaboración en la organización de unas bicicletas en el interior del local y después de invitarlo a jugar un “juego divertido”, lo sentó sobre sus piernas, empezó a acariciarle el abdomen y a desplazar su mano hacia el pene, acto que llevó a M.T.A a huir y relatar lo sucedido a dos policías que pasaban cerca del lugar, quienes procedieron a capturarlo.

ANTECEDENTES El 22 de octubre de 2015 en audiencia concentrada el Juez 31 Penal Municipal de Medellín con función de control de garantías legalizó la captura de GRAJALES TORRES; la fiscalía le formuló imputación por el delito de actos sexuales con menor de catorce años –art. 209 del Código Penal-, cargo que no aceptó; y le fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.

El 11 de diciembre del mismo año, la Fiscalía radicó el escrito de acusación; y, en audiencia de 25 de enero de 2016 ante el Juez 2º Penal del Circuito de Itagüí, la verbalizó. El 10 de julio de 2017, la Juez en consonancia con el anuncio del sentido del fallo absolvió al acusado. El 19 de noviembre de 2018, el Tribunal Superior de Medellín, al resolver la apelación interpuesta por la fiscalía, revocó la absolución y condenó a GRAJALES TORRES como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años, imponiéndole nueve (9) años de prisión y, al negarle los sustitutos penales de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, dispuso su captura sin que a la fecha se haya materializado.

Contra la citada sentencia, el defensor del condenado en segunda instancia interpuso recurso de casación.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN 1. Al amparo de la causal 2ª del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el demandante aduce la violación del debido proceso por afectación de su estructura al no permitir la impugnación especial. Señala que el ad quem desconoce el derecho a impugnar la condena impuesta por primera vez, siendo este de origen jurisprudencial, sentencia C-792 de 2014, e impuesto por el legislador primario en el artículo 29 de la Carta Política.

Expresa que la decisión de la Corte Constitucional con apoyo en los artículos 29 y 93 de la Carta Política, 8 literal h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14 numeral 5 del Pacto Internacional de Derechos Políticos y Civiles, al reconocer que todo condenado en segunda instancia tiene derecho a impugnar la sentencia, conlleva a salvaguardar esa garantía sin restricciones, excepciones ni limitaciones.

Pide retrotraer la actuación anulando el trámite seguido con posterioridad a la sentencia y disponer la impugnación como mecanismo previo al recurso de casación. 2. Con sustento en el numeral 2º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, acusa la sentencia por un error de derecho originado en un falso juicio de legalidad. Luego de referirse a la facultad de los intervinientes de objetar las preguntas formuladas a los testigos en el curso del interrogatorio y las consecuencias que puede acarrear su errónea ejecución así como al momento de sentar las bases probatorias, señala que el artículo 402 descarta el testigo de oídas o “más conocido hoy, como testigo de referencia”.

Agrega que mientras la prueba de referencia es excepcional y viable dentro de la sistemática acusatoria, el testimonio de oídas o testigo de referencia no tiene cabida. Para el recurrente al haberse decretado en el juicio oral la declaración de M.T.A, no podía ingresarse su entrevista como prueba de referencia. Así mismo el rol de Sandra Yolima Torres Rúa fue modificado, ya que sin haber sido habilitada por el juez, ni solicitado o rituado por la fiscalía en la audiencia preparatoria ni en la del juicio haber cumplido y agotado el debido proceso probatorio, la testigo tuvo que refrescar memoria, lo que implica que la lectura de la esa entrevista fue mental y parcial.

Expresa que el artículo 438 de la Ley 906 de 2004 permite la incorporación de la entrevista o declaración rendida por el menor por fuera del juicio oral, por lo que al postularse a M.T.A como declarante en el juicio, imponía al fiscal una carga sobreviniente para que el juez diera paso al ingreso de aquella como prueba de referencia, que por ser pretermitida hace ilegal su introducción. De modo que, habiendo comparecido el menor y abandonado la audiencia apenas iniciado el interrogatorio, no hubo forma de conocer de su propia boca los detalles y pormenores de lo sucedido conforme lo prevé el artículo 402 del C.P.P., ni lugar para trabar la controversia ni ejercer el derecho a la confrontación como garantía mínima judicial en el ámbito de la prueba testimonial.

En opinión del casacionista se desconoce el trámite para su incorporación señalado por la Corte en las decisiones del 28 de octubre de 2015, rad. 44056, 30 de septiembre de 2015, rad. 46153, junio 18 de 2014, y 8 de abril de 2014, rad. 36784, en la medida que no se dio cumplimiento alguno a lo previsto en ellas. Añade que en dichas condiciones, el fiscal se quedó sin prueba directa de los hechos, toda vez que los demás testigos los conocieron de oídas, pues ni personal ni en forma directa observaron o los percibieron, de modo que, no se cumple con el estándar requerido para condenar a GRAJALES TORRES.

En consecuencia, pide excluir la prueba ilegal y absolver al acusado del delito de actos sexuales en menor de catorce años. 3. Con fundamento en la causal 3ª del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, aduce un error de derecho por falso juicio de convicción al condenar al procesado con prueba de referencia. Para el impugnante, el tribunal aprovechó la intervención directa en el juicio de M.T.A, sin utilidad probatoria por su contenido, para superar el obstáculo de la tarifa legal negativa que tiene la prueba de referencia. Manifiesta que siendo la declaración del menor prueba exclusiva de la fiscalía y en esa condición la decretó el juez, al atender la solicitud de la defensora de familia acerca de la no revictimización de aquél, el fiscal abandonó o desistió de la prueba al guardar silencio frente a este hecho.

En su concepto a la versión del menor debe dársele el carácter de prueba de referencia, mientras el intento de declaración en la que M.T.A no menciona autor ni hechos jurídicamente relevantes, no puede ser robustecido con su entrevista anterior al juicio. Siendo reiterativo en la afirmación de que el testigo de oídas o de referencia no es admisible en el procedimiento de la Ley 906 de 2004, señala que lo declarado por Duban Alonso Rojas Montoya, Shirley Katherine Jiménez Arenas, Sandra Yolima Torres Rúa, Mario Alberto Marín Marín y Maritza Yaneth Acevedo Torres, con fundamento en el relato de M.T.A, no es prueba por ser testimonios de oídas.

Bajo tales premisas y la descalificación de los policías Rojas Montoya y Jiménez Arenas, y de los particulares Marín Marín y Acevedo Torres como expertos para explicar por qué lloraba el menor, el recurrente advierte que es grave mostrar ese estado emocional como prueba real de la ocurrencia del suceso, por no guardar relación con ningún postulado de la ciencia o la lógica ni hacer parte del sentido común o de las reglas de la experiencia. 4.

Invoca la causal primera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, para denunciar que la sentencia infringe el artículo 209 del Código Penal por aplicación indebida. Conforme con la declaración en el juicio, M.T.A señala que la persona lo sentó en los muslos; mientras que al tenor de su entrevista, el adulto lo sentó en los muslos, le metió la mano al estómago y cuando intentó tocarle los genitales se lo impidió al huir corriendo del lugar.

El impugnante manifiesta que aceptando la intención libidinosa del adulto y que el estómago no está considerado como zona erógena, CARLOS ANDRÉS GRAJALES TORRES estaba desplegando actos de preparación de una conducta cuya ejecución fue interrumpida por M.T.A. En tales condiciones se estaría en presencia de actos sexuales con menor de catorce años tentados, conforme lo admite la Corte en su sentencia de 2009, rad. 31948.

Solicita que por falta de aplicación del artículo 27 del Código Penal, se condene al acusado por el delito tentado de actos sexuales con menor de catorce años. ALEGATOS DE SUSTENTACIÓN 1. Recurrentes. 1.1 Demandante. El casacionista reitera la violación de los artículos 13, 29, 93, 243 de la Carta Política; 4, 10, 20, 161, 176, 179, 179B, 194, 481 de la Ley 906 de 2004; 8 literal h de la Convención Americana sobre Derechos humanos; y, 14 numeral 5 del Pacto Internacional de Derechos Políticos y Civiles; y las sentencias C-792 de 2014 de la Corte Constitucional y SP4483 de 14 Nov. 2018 rad. 48820 de la Sala de Casación Penal, por desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura, al no permitir la impugnación especial de la primera condena.

En el segundo cargo insiste en que el fallo del Tribunal incurre en errores de derecho por falso juicio de legalidad, al infringir indirectamente la ley por aplicación indebida del artículo 209 del Código Penal y falta de aplicación de los artículos 29, 93 y 250 de la Carta Política; 3, 8, 9, 10, 15, 23, 27, 145, 206 A, 341, 359, 360, 375, 381, 402, 437 y 455 de la Ley 906 de 2004, al haberle dado mérito a pruebas producidas con violación del debido proceso.

En relación con el tercer cargo fundado en la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, continúa atribuyendo al ad quem un error de derecho por falso juicio de convicción, por infracción indirecta del artículo 209 del Código Penal por aplicación indebida y falta de aplicación de los artículos 29, 93 y 250 de la Carta Política y 3, 7º. 341, 375, 381, 402, 437 y 455 de la Ley 906 de 2004, al condenar al acusado con prueba de referencia. Y en el cuarto cargo subsidiario, al amparo de la causal primera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, repite la aplicación indebida del artículo 209 del Código Penal, la falta de aplicación de los artículos 6 y 27 del Código Penal, y de la sentencia 31948 del año 2009 de la Corte Suprema de Justicia, al señalar que la conducta abusiva fue tentada y no consumada. 2.

No recurrentes. 2.1 Ministerio Público. En relación con el cargo primero, señala que no está llamado a prosperar, de conformidad con lo decantado por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia con Radicación No. 54.215. Señala que el derecho a la doble conformidad, como garantía mínima del debido proceso en materia penal, ha sido garantizado, porque al admitirse el recurso extraordinario de casación la Corte puede pronunciarse de fondo sobre los argumentos del demandante contra la sentencia de segunda instancia que condenó al procesado y emitir una decisión, superando los vicios de forma que contenga la demanda, tal y como ha sido garantizado en el presente asunto.

Los cargos 2º y 3º los aborda conjuntamente, porque se acusa al Tribunal de aplicar indebidamente el artículo 209 del C.P, al condenarse al procesado con prueba de referencia. Considera que no hubo violación del debido proceso probatorio, toda vez que la declaración del menor fue debidamente decretada y recepcionada en el juicio oral, sin que su suspensión, por la conmoción generada en la siquis del niño ante la rememoración del insuceso, le impidiera dejar claro y definido que los hechos acaecieron tal y como los describió con precisión y detalle en el juicio oral.

De lo declarado por el menor, según los audios, la Delegada observa que lejos de ser un testigo de referencia como lo describe el artículo 437 del C.P.P, el menor en su condición de víctima declaró en juicio público y ante el juez competente los hechos de los que tuvo vivencia en forma directa; relato que al igual que lo encontró el Tribunal es claro, preciso y conciso en referir todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que sucedieron los hechos, debido a lo cual no puede ser considerado prueba de referencia, como equivocadamente lo plantea la censura.

Considera irrelevante la acusación del impugnante referida a que la declaración del menor fue decretada, pero que no podía al mismo tiempo ser ingresada su entrevista rendida por fuera del juicio oral, como prueba de referencia, pues, de un lado, no era necesaria; de otro, la misma está permitida en casos de delitos sexuales sobre menores de edad de acuerdo con lo consagrado en el art. 438 C.P.P. El Tribunal, en relación con lo declarado por el menor en el juicio oral, destacó que su relató se hizo de manera, clara, precisa y voluntaria, refiriendo las circunstancias antecedentes a los tocamientos de los que fue víctima.

Además, el niño contó la misma versión a la Policía, a su señora madre, al médico legista y a la enfermera. Es decir, las 4 versiones ofrecidas por el menor son coherentes y sin contradicción alguna. Adicionalmente, la Corte en la sentencia con radicación No. 34.131, ha señalado que los testimonios del médico o del siquiatra e incluso el de la madre del menor no constituyen prueba de referencia, luego, no es acertada la postura del impugnante, al indicar que se condenó con prueba de referencia, cuando la declaración del menor fue vertida en el juicio oral como prueba directa.

En lo atinente con el cargo cuatro, la Delegada manifiesta que la postura del libelista es equivocada, porque el procesado no podía tocar ninguna parte del cuerpo del menor, ni sentarlo en sus piernas, tocarle su estómago y su pene, toda vez que fue preciso en detallar que lo tocó en su pene: “Me tocó el pipí por encima de la pantaloneta”.

La víctima relató que el procesado lo sentó en sus piernas, lo manoseó en su piel en la zona del estómago y “Luego me tocó el estómago por debajo de la camisa”. Además, dijo que también le hizo tocamientos en su pene por encima de la ropa: “Después me tocó el pipí por encima de la pantaloneta”. Estas prácticas de contenido y connotación sexuales y eróticas no quedaron en el plano tentado, como sin razón lo pretende hacer ver el procesado, toda vez que tales actos invasivos en la piel y sobre el pene del niño se consideran sexuales.

Por lo anterior, para la Delegada los cargos propuestos en la censuras no están llamados a prosperar, toda vez que el fallo del Tribunal corroboró, más allá de toda duda, que el comportamiento desplegado por el procesado CARLOS ANDRÉS GRAJALES TORRES en contra del menor M.T.A, de 11 años, es constitutivo del delito de actos sexuales con menor de 14 años tipificado en el artículo 209 del C.P. 2.2 Fiscalía. Para la Fiscalía, la jurisprudencia de la Sala con criterio uniforme reiteraba la imposibilidad de apelar la condena proferida en sede de segunda instancia, como en este asunto ocurrió, procediendo contra esta la casación. Agrega que tal como se dispuso en el auto que admitió la demanda, la Corte examina no solo los cargos propuestos en la demanda sino que también de manera oficiosa verifica si la condena está conforme a derecho, por lo que guardada la garantía de doble conformidad judicial con el recurso, es improcedente la nulidad alegada en el cargo primero de la demanda.

El error de derecho propuesto como reparo segundo, por haberse valorado la entrevista introducida al juicio oral por Sandra Yolima Torres Rúa, a pesar de haber concurrido el menor a declarar, carece de relevancia porque no configura afectación del debido proceso probatorio. En la audiencia, M.T.A relató lo sucedido la noche del 21 de octubre de 2015, de manera que cuando la afectación emocional llevó a suspender su declaración a petición de la defensora de familia, como testigo directo ya había exteriorizado lo ocurrido.

De ahí que, su valoración junto con la entrevista y demás prueba testimonial, permitiera al Tribunal reconstruir los hechos atribuidos al acusado, mientras que al haber sido acopiada en el desarrollo del juicio oral, facilitó a la defensa su controversia. La Fiscal considera que el impugnante no tiene razón al aducir el error de derecho por falso juicio de convicción, ya que el fallo no se sustenta en prueba de referencia sino en directa, indirecta e indiciaria.

Finalmente, para la Fiscal acierta el Tribunal al concluir que el delito de actos sexuales con menor de catorce años se consumó, toda vez que el análisis integral de la prueba recaudada en el juicio oral, permite establecer que el acusado además de tocar el abdomen al menor por debajo de la ropa, también quiso hacerlo con el pene, por lo que en ese evento se trata de actos libidinosos que configuran el tipo penal por el cual es condenado.

Por las razones anteriores, pide no casar el fallo. CONSIDERACIONES 1. Nulidad. El casacionista aduce la vulneración del debido proceso, debido a que en este asunto no se permitió la impugnación especial de la condena proferida en segunda instancia, a pesar de que la Corte Constitucional en su sentencia C-792 de 2014 reconoce, con sustento en los instrumentos internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad y lo previsto en el artículo 29 de la Carta Política, la garantía de doble conformidad judicial.

La Sala mayoritaria del Tribunal no lesionó el debido proceso al señalar que contra la condena proferida en esa instancia procedía únicamente la casación, porque para ese entonces la jurisprudencia de esta Corte así lo consideraba. Es verdad que la Corte Constitucional al establecer que toda persona condenada por primera vez, tiene el derecho a impugnar la sentencia ante el superior funcional del juez que la profirió, ante la ausencia de regulación legal de la materia, fijó un plazo de un (1) año para que el Congreso reglamentara esa garantía, advirtiendo que en el evento de no hacerlo, de todos modos era susceptible su impugnación. “En la medida en que la legislación adolece de una omisión normativa inconstitucional, por no prever un sistema recursivo que permita ejercer el derecho constitucional a la impugnación en la hipótesis abstracta planteada por la accionante, pero como esta falencia se proyecta en todo el proceso penal, la Corte debe: (i) declarar la inconstitucionalidad de los preceptos demandados en cuanto omiten la posibilidad de impugnar todas las sentencias condenatorias;

(ii) declarar la exequibilidad de la normativa anterior en su contenido positivo, por los cargos analizados; (iii) y exhortar al Congreso de la República para que en el término de un año contado a partir de la notificación por edicto de esta sentencia, regule integralmente el derecho a impugnar las sentencias que, en el marco de proceso penal, imponen una condena por primera vez, (iv) disponer que en caso de que el legislador incumpla este deber, se entenderá que procede la impugnación de los fallos anteriores ante el superior jerárquico o funcional de quien impuso la condena” [footnoteRef:1]. [1: CC C792/14.] Posteriormente en sentencia de tutela de unificación, precisó que el derecho de impugnación procedía igualmente contra la condena impuesta en casación, y que vencido el período fijado al Congreso en la sentencia C-792 de 2014 sin haber legislado sobre el tema, correspondía a la Corte Suprema de Justicia dentro de sus competencias, o en su defecto al juez constitucional, definir la forma de satisfacer el derecho constitucional de impugnar la primera condena, en relación con las que no se encontraran ejecutoriadas para esa fecha.

“ Por tratarse de un tema altamente especializado, sin perjuicio de la competencia del legislador, vencido el término del exhorto sin legislación, la Corte Suprema de Justicia dentro de sus competencias, o en su defecto el juez constitucional, atenderá a las circunstancias de cada caso, para definir la forma de satisfacer el derecho constitucional a impugnar la sentencia condenatoria impuesta por primera vez, respecto de las providencias que para esa fecha aún no se encuentren ejecutoriadas”[footnoteRef:2] (Negrilla fuera de texto). [2: CC SU-215/16.] La posibilidad de que la Corte Suprema de Justicia asumiera la tarea de establecer la satisfacción del derecho de impugnación diferida por la Constitucional, inicialmente fue descartada por sus Salas Plena y de Casación Penal por considerarla irrealizable, al entender que ni ellas o autoridad judicial distinta estaba facultada para introducir cambios o fijar procedimientos, considerando que tal labor solo podía emprenderla el Congreso por la redefinición de aspectos funcionales, administrativos y de competencia que la misma generaba.

“La Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, en sesión de fecha 28 de abril de 2016, aprobó el comunicado 08/2016, en el que precisó que la pretensión de la Corte Constitucional, plasmada en la sentencia C-792 de 2014, de implementar, a partir del vencimiento del término de un año, la impugnación en todos los casos en que se dictara sentencia condenatoria por primera vez, resultaba irrealizable, porque ni la Corte, ni autoridad judicial alguna contaba con facultades para introducir reformas o definir reglas que permitieran poner en práctica este derecho. 5.

En la misma dirección se ha pronunciado la Sala de Casación Penal, en el entendido que una orden de la naturaleza de la que contienen las sentencias C-792 de 2014 y SU-215 de 2016, requiere de una reforma constitucional y legal que solo puede adelantar el Congreso, por cuanto implica suplir un déficit legal normativo que incluiría la redefinición de funciones, la creación de nuevos órganos judiciales y la redistribución de competencias, entre otros aspectos” [footnoteRef:3]. [3: CSJ AP, 18 may. 2016; rad. 39156.] De esta manera la Corte definió que mientras no existiera las reformas constitucionales o legales correspondientes, la impugnación de la primera condena proferida en segunda instancia era improcedente, precisando que en el modelo institucional ninguna de sus Salas que la integran es superior jerárquico de la otra y que no existe una Corporación por encima del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria.

En tales circunstancias, para la fecha en que el tribunal dispuso dar trámite a la casación en vez de la impugnación especial, obró conforme lo enseñaba la jurisprudencia, luego ningún reproche cabe a tal decisión, con mayor razón si la sentencia fue proferida antes del 3 de abril de 2019, fecha en la que la Sala en acatamiento a la facultad diferida por la Corte Constitucional y a falta de regulación legal, determinó la manera de amparar tal garantía. Lo anterior, debido a que el Acto Legislativo 01 de 2018, modificatorio del artículo 235 de la Carta Política, atribuyó a la Corte resolver la solicitud de doble conformidad judicial de la primera condena, sin establecer el procedimiento para hacerlo.

De este modo, la Sala fijó las siguientes reglas: “Por consiguiente, atendiendo la finalidad integradora de la jurisprudencia, adoptará medidas provisionales orientadas a garantizar, de mejor manera a como se ha venido haciendo al interior de los procesos regidos por los códigos de Procedimiento Penal de 2000 (Ley 600) y de 2004 (Ley 906), el derecho a impugnar la primera condena emitida en segunda instancia por los tribunales superiores.

Para tal efecto, propenderá por la solución menos traumática y que implique una mínima intromisión en el ordenamiento jurídico vigente. En ese orden, dentro del marco procesal de la casación, resguardará así esa garantía: (i) Se mantiene incólume el derecho de las partes e intervinientes a interponer el recurso extraordinario de casación, en los términos y con los presupuestos establecidos en la ley y desarrollados por la jurisprudencia. (ii) Sin embargo, el procesado condenado por primera vez en segunda instancia por los tribunales superiores, tendrá derecho a impugnar el fallo, ya sea directamente o por conducto de apoderado, cuya resolución corresponde a la Sala de Casación Penal.

(iii) La sustentación de esa impugnación estará desprovista de la técnica asociada al recurso de casación, aunque seguirá la lógica propia del recurso de apelación. Por ende, las razones del disenso constituyen el límite de la Corte para resolver. (iv) El tribunal, bajo esos presupuestos, advertirá en el fallo, que, frente a la decisión que contenga la primera condena, cabe la impugnación especial para el procesado y/o su defensor, mientras que las demás partes e intervinientes tienen la posibilidad de interponer recurso de casación. (v) Los términos procesales de la casación rigen los de la impugnación especial.

De manera que el plazo para promover y sustentar la impugnación especial será el mismo que prevé el Código de Procedimiento Penal, según la ley que haya regido el proceso -600 de 2000 o 906 de 2004-, para el recurso de casación. (vi) Si el procesado condenado por primera vez, o su defensor, proponen impugnación especial, el tribunal, respecto de ella, correrá el traslado a los no recurrentes para que se pronuncien, conforme ocurre cuando se interpone el recurso de apelación contra sentencias, según los artículos 194 y 179 de las leyes 600 y 906, respectivamente.

Luego de lo cual, remitirá el expediente a la Sala de Casación Penal. (vii) Si además de la impugnación especial promovida por el acusado o su defensor, otro sujeto procesal o interviniente promovió casación, esta Sala procederá, primero, a calificar la demanda de casación. (viii) Si se inadmite la demanda y -tratándose de procesos seguidos por el estatuto adjetivo penal de 2004- el mecanismo de insistencia no se promovió o no prosperó, la Sala procederá a resolver, en sentencia, la impugnación especial.

(ix) Si la demanda se admite, la Sala, luego de realizada la audiencia de sustentación o de recibido el concepto de la Procuraduría –según sea Ley 906 o Ley 600-, procederá a resolver el recurso extraordinario y, en la misma sentencia, la impugnación especial. (x) Puntualmente, contra la decisión que resuelve la impugnación especial no procede casación. Ello porque ese fallo correspondiente se asimila a una decisión de segunda instancia y, tal como ocurre en la actualidad, contra esas determinaciones no cabe casación (cfr., entre otros pronunciamientos, CSJ AP6798-2017, rad. 46395;

CSJ AP 15 jun. 2005, rad. 23336; CSJ AP 10 nov. 2004, rad. 16023; CSJ AP 12 dic. 2003, rad. 19630 y CSJ AP 5 dic. 1996, rad. 9579). (xi) Los procesos que ya arribaron a la Corporación, con primera condena en segunda instancia, continuarán con el trámite que para la fecha haya dispuesto el magistrado sustanciador, toda vez que la Corte, en la determinación que adopte, garantizará el principio de doble conformidad. ”[footnoteRef:4]. [4: CSJ AP, 3 abr. 2019; rad. 54215. ] Ahora bien, la eficacia jurídica del derecho reconocido en el artículo 29 de la Constitución Política quedó a salvo en dichas reglas, las que además de permanecer inmodificables y uniformes[footnoteRef:5], constituyeron fuente para que en este asunto se diera curso a la demanda, independientemente de las falencias técnicas que presentara. [5: CSJ AP, 30 abr. 2019, rad. 54896;

AP, 8 may. 2019; rad. 54784; AP, 6 ago. 2019, rad. 54931, entre otros.] Por lo demás, la regulación judicial de la impugnación de la primera condena no limita la dimensión subjetiva del derecho, en tanto su finalidad es la de que un juez diferente al que profirió la condena examine sus fundamentos fácticos, probatorios y jurídicos, mientras su revisión y estudio comprenda los temas objeto de reproche en la demanda sin limitación a las formalidades de la casación. La censura no prospera. 2.

Falso juicio de legalidad. El demandante aduce que el Tribunal ha debido excluir la entrevista rendida por M.T.A, la que fue introducida al juicio oral sin agotar procedimiento alguno con violación del debido proceso, en especial, de las reglas que contemplan la prueba de referencia, entre las cuales cita los artículos 8k, 15, 341 y 437 de la Ley 906 de 2004, 29 de la Carta Política, 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, lo que impidió la confrontación, el interrogatorio cruzado, la impugnación de credibilidad, las objeciones y la regla de la mejor evidencia. En la demostración del reparo, el casacionista parte de un supuesto equivocado, al manifestar que el propósito de la fiscalía era presentar al menor al juicio para que rindiera declaración, debido a lo cual en la audiencia preparatoria no había pensado ingresar la entrevista forense contemplada en la Ley 1652 de 2013.

Luego al reiterar que el fiscal en esa diligencia postuló a M.T.A “como testigo que se presentaría al juicio a rendir allí su testimonio”, falta al principio de corrección material, en tanto desde un principio se colige de la actuación y las actas correspondientes, que su intención era la de introducirla en calidad de prueba de referencia admisible, en atención a lo previsto en el literal e) del artículo 438 de la Ley 906 de 2004.

Por ello, en el escrito de acusación ni en la audiencia preparatoria, la fiscalía ofrece el testimonio de M.T.A. Por el contrario, en el primero relaciona como documento o elemento a incorporar en el juicio oral la “entrevista forense recibida al menor”, la que eventualmente utilizaría “como prueba de referencia”; y, en la segunda precisa que su aducción se haría mediante la declaración de la psicóloga Sandra María Torres, testigo de acreditación. En la solicitud probatoria de la Fiscalía, se pidió la declaración de la citada psicóloga, adscrita al Caivas, “para acreditar e ingresar la entrevista forense recibida a la víctima”, por lo que después de indicada su pertinencia, conducencia y sin oposición, fue decretada como prueba.

Entonces, resulta inexcusable la afirmación del libelista, según la cual, la fiscalía habiendo citado a Torres Rúa para “revelar los detalles científicos como experta psicóloga en recepción de entrevistas de menores abusados sexualmente”, la haya utilizado “sin motivación alguna, para incorporar la entrevista dada por el menor”. De manera que, no corresponde con la realidad procesal el supuesto cambio de reglas de juego, que para el recurrente condujo a la afectación de la controversia y confrontación, no solo porque el fiscal no estaba obligado a aportar prueba de una modificación que no existió, sino que la defensa desde el descubrimiento probatorio tenía certeza de la naturaleza del medio de conocimiento que sería ingresado al juicio oral.

Frente a tales circunstancias no existe equívoco alguno de la intención y voluntad del fiscal de incorporar al juicio, en tal condición, la citada entrevista con sujeción al debido proceso probatorio. De modo que, lo finalmente discutido por el recurrente es el ingreso sorpresivo al juicio sin “ritualidad alguna”, de la entrevista de M.T.A a través de la psicóloga Sandra Yolima Torres Rúa, y que se hubiera decretado y escuchado en él al menor por solicitud de la representante de la víctima, lo que demostraría que esta prueba ha debido solicitarla la fiscalía. A su juicio no se habría cumplido con el debido proceso probatorio en la introducción de la entrevista como prueba de referencia, porque fue realizada a través de un testigo no habilitado y el fiscal no sentó las bases probatorias que permitieran su aducción. Carece de razón el libelista en los reproches anteriores.

En primer lugar, la entrevista forense a M.T.A fue realizada por la psicóloga del Cuerpo Técnico de Investigaciones CTI, incorporada por la testigo de acreditación que la fiscalía adujo en el escrito de acusación, se descubrió en la audiencia de formulación de esta y enunció y solicitó en la preparatoria, cuyo testimonio fue ordenado con esa finalidad por el juez en este acto procesal sin oposición alguna.

En tales condiciones no existe irregularidad alguna porque la entrevista forense haya sido aducida en el juicio por la testigo de acreditación que en las oportunidades procesales debidas mencionó la fiscalía, toda vez que fue descubierta, enunciada, solicitada y decretada legalmente. Aunque no lo dice claramente, el reclamo del recurrente obedece al hecho inopinado de haber dispuesto el juez oír al menor a solicitud de la representante de la víctima, por lo que en su entender la entrevista solo podía ser utilizada para refrescar memoria o impugnar credibilidad y no incorporarse en calidad de prueba de referencia. En este punto, es pertinente advertir que cuando el juez atendió la solicitud del representante de la víctima sin la oposición de la fiscalía y la defensa, Torres Rúa había atestiguado, la entrevista forense había sido incorporada como prueba 1 y el fiscal había dado por terminado su período probatorio.

En efecto, en el fallo de primera instancia consta que a pesar de haber manifestado el fiscal que había concluido con la práctica de las pruebas, “el representante de víctimas, solicita que se reciba en el juicio la declaración del menor MTA, a lo cual no se oponen ni la fiscalía ni la defensa”, cuya recepción en la sesión posterior desconoce el debido proceso probatorio.

Según lo visto, contrariando las disposiciones legales que regulan el descubrimiento probatorio oportuno se oyó en testimonio al menor, cuando la excepción prevista en el inciso in fine del artículo 344 de la Ley 906 de 2004 no permitía, por la vía de la prueba sobreviniente, que el juez considerara su práctica admisible con la aquiescencia de los intervinientes.

El citado precepto señala que “si durante el juicio alguna de las partes encuentra un elemento material probatorio y evidencia física muy significativos que debería ser descubierto, lo pondrá en conocimiento del juez quien, oídas las partes y considerado el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio, decidirá si es excepcionalmente admisible o si debe excluirse esa prueba”.

En principio no era una prueba que se derivara de otra practicada en el juicio o imprevisible, tampoco desconocida y fue voluntad del fiscal y no negligencia suya, no solicitar su práctica, en tanto como se vio el interés era el de introducir como prueba de referencia la entrevista forense del menor, así lo anunció en el escrito de acusación, de modo que, no se trataba de un evento excepcional que permitiera eludir su descubrimiento, posterior admisión y decreto como prueba en la debida oportunidad procesal.

Que tal decisión obedecía a la indisponibilidad del menor y a la finalidad de evitar su revictimización, queda clara en el juicio oral cuando M.T.A sentado a declarar, por la desafortunada petición del representante de la víctima, avalada por los intervinientes y aceptada por el juez, fue incapaz finalmente de rendir el testimonio que se le pedía por el estado emocional en que se sumió una vez iniciado el interrogatorio, que llevó a la defensora de familia a pedir su suspensión. Esa incipiente prueba que finalmente no lo es, frustrada por la indisposición del menor, carece de valor probatorio por violación del debido proceso y la imposibilidad de su confrontación por la defensa, sin que su exclusión incida en el sentido del fallo.

Y segundo, en relación con la ausencia de las bases probatorias que harían ilegal el ingreso de la entrevista forense al juicio, tampoco tiene fundamento la censura. La fiscalía a través de Torres Rúa acreditó su existencia, contenido, autenticidad y, en su oportunidad, dio traslado a la defensa de ella, sin que esta se opusiera a su ingreso como prueba número 1 del ente acusador.

En este sentido, es pertinente señalar que en el curso del interrogatorio, la testigo de acreditación manifestó que por su profesión y condición de investigadora del CTI, desde el 2006 realiza entrevistas a menores, y en el año 2015, época de los hechos, estaba asignada al Caivas de Itagüí donde le fue solicitada la de M.T.A. Así mismo, dijo haberla llevado a cabo en presencia de la defensora de familia Diana Patricia Valencia Chavarro, consignando en el formato EPJ14 lo manifestado por el menor, dado que el C.D quedó sin audio, y pese a no recordar lo dicho por él, dijo estar en capacidad de reconocerla, precisando que el documento que el fiscal le puso de presente era un informe de investigador de campo que contiene el relato de aquel y es el mismo al cual se ha referido en su declaración, por haberlo redactado, suscrito y firmado.

Ahora bien, la testigo contó en el juicio a viva voz lo dicho por M.T.A y respondió al extenso contra interrogatorio de la defensa sobre el procedimiento y protocolos utilizados en el desarrollo de la entrevista forense, la obtención del consentimiento informado y la presencia de la madre del menor en su realización. A continuación el defensor del acusado, con vista en el documento contentivo de la entrevista, interrogó a Torres Rúa sobre lo que el menor le manifestó acerca del estado en que se encontraba la puerta y de las partes de su cuerpo que le tocó por debajo de la ropa, a cuya conclusión el fiscal reiteró tenerla como prueba, por lo que el juez así lo dispuso ante la manifestación de aquel de no oponerse a tal solicitud.

Recapitulando se tiene que en el escrito de acusación se anunció la declaración anterior del menor, entrevista forense, como prueba de referencia a utilizarse en el juicio oral; en la audiencia preparatoria se anunció y pidió su aducción mediante el testigo de acreditación que la realizó; su admisibilidad en esa calidad estaba dada por la edad de M.T.A; y su incorporación se hizo una vez sentadas las bases probatorias.

Conforme con lo anterior, observado el debido proceso probatorio en la producción y aducción de la entrevista forense como prueba de referencia admisible, carece de razón la censura propuesta en la demanda al reclamar la exclusión de la entrevista forense de M.T.A. 3. Falso juicio de convicción. Para el casacionista el Tribunal incurrió en dicha clase de error de derecho al condenar al acusado con prueba de referencia. Lo anterior debido a que la intervención del menor en el juicio oral fue de poca utilidad probatoria, ya que el incipiente interrogatorio no contiene ningún hecho relevante y el fiscal, al no insistir en la continuación de la declaración abandonó o desistió de la prueba testimonial, impidiéndole a la defensa el derecho adversarial de confrontación e interrogatorio cruzado.

De esta manera, la versión de M.T.A no puede superar el valor propio de la prueba de referencia, calidad que también atribuye a los testimonios de los uniformados Duban Alonso Rojas Montoya, Shirley Katherine Jiménez Arenas, del forense Mario Alberto Marín Marín, de la investigadora Sandra Yolima Torres Rúa y el de Maritza Acevedo Torres, madre del menor.

La Sala está de acuerdo con el casacionista, en que la Ley 906 de 2004 en el artículo 381 inciso final, contempla una tarifa legal negativa al fijar un valor menguado a la prueba de referencia, al prohibir que la condena se fundamente exclusivamente en prueba de esta naturaleza. Este impedimento guarda correspondencia con las garantías del acusado de contradecir la prueba y de confrontar en el juicio a su acusador[footnoteRef:6]. [6: Ley 906 de 2004, artículos 8 literal j), 15 y 378.] Ahora bien, el artículo 437 de la citada ley dispone que prueba de referencia es toda declaración realizada por la persona por fuera del juicio oral, con la cual se pretende “probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate”, siempre que la misma no sea posible practicarla en él por alguna de las circunstancias previstas en el 438 de ese cuerpo normativo.

En tanto, el artículo 383 consagra la obligación de declarar, al señalar que toda persona está obligada a rendir, bajo juramento, el testimonio que se le solicite en el juicio oral, salvo las excepciones contempladas en la ley. Mientras el artículo 402 alude al conocimiento personal al consagrar que el testigo únicamente podrá declarar “sobre aspectos que en forma directa y personal hubiese tenido la ocasión de observar o percibir”.

Entre la prueba de referencia y la testimonial media una gran diferencia. En la primera, la persona no acude al juicio a declarar sino que su declaración la realiza por fuera de él. En la segunda, asiste al juicio a declarar lo observado o percibido por ella. Conforme con lo anterior, las declaraciones de Duban Alonso Rojas Montoya, Shirley Katherine Jiménez Arenas, Mario Alberto Marín Marín, Sandra Yolima Torres Rúa y de Maritza Acevedo Torres no constituyen prueba de referencia sino testimonial, porque son testigos que comparecieron al juicio.

Ahora, en relación con el conocimiento personal, el testimonio es directo cuando el testigo declara sobre lo que vio o percibió, e indirecto cuando relata los hechos conocidos a través de otra persona. En este último caso, se está frente a un testimonio de oídas. Bajo tales premisas normativas, se equivoca el recurrente al aludir a un sistema tarifado inexistente de la prueba testimonial, al aseverar que el “testigo de referencia o de oídas” no es admisible en el proceso acusatorio.

Es evidente que lo hace a partir de una confusión. Es inapropiado hablar de testigo de referencia y, además, equipararlo al de oídas. En sentido jurídico no hay un testigo de referencia sino prueba de referencia, que según la definición legal es toda declaración realizada por fuera del juicio oral sobre los temas mencionados en el artículo 437, lo que excluye que el testigo de oídas sea de aquella naturaleza, en cuanto este acude al juicio a relatar el hecho contado a él por otra persona.

De otro lado, la prohibición contenida en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, no impide que puedan incorporarse pruebas de referencia y con sustento en estas y respaldo en otras, proferirse sentencia condenatoria. En relación con los medios de conocimiento que apoyen la prueba de referencia para sustentar la legalidad de la condena, la Sala ha dicho que pueden ser complementarios o ratificatorios, al proporcionar nuevos elementos de juicio o corroborar los surgidos de la prueba de referencia. Dicha prueba no está sometida a ninguna tarifa legal, puede ser indiciaria o indirecta y tener conexión con la prueba de referencia. Conforme con lo anterior, el casacionista carece de razón. Desde la preparatoria, las declaraciones de los uniformados Duban Alonso Rojas Montoya y Shirley Katherine Jiménez Arenas, fueron solicitadas y decretadas en el juicio oral, por haber conocido “parcialmente los hechos de primera mano” y capturado al acusado.

Aunque sus testimonios son de oídas en relación con lo sucedido al menor al interior del establecimiento comercial de propiedad del acusado, con lo cual se está de acuerdo con el recurrente, son testigos directos del estado emocional en que observaron al menor M.T.A y del señalamiento que este les hizo del autor de los tocamientos, cuando llegó junto con los agentes al lugar donde habría ocurrido el insuceso y en él se encontraba el acusado.

Así lo entendió el Tribunal, al resaltar que la versión del menor contenida en la entrevista esta corroborada por su “estado anímico” posterior a la ocurrencia del hecho, “pues lo que dijeron al unísono los agentes de la policía con los que se encontró el niño, es que estaban patrullando cuando se les acercó un menor muy asustado, temblando y prácticamente llorando, y también con pena de relatarles lo ocurrido”, quienes resaltaron que cuando el menor “los condujo al local, una vez allí se puso a llorar y dijo que se quería ir”.

Y aun cuando el Tribunal no lo dijera, el indicio de presencia física está acreditado con el señalamiento que el menor hizo a los agentes, al indicarles que en el local al que los llevó se encontraba la persona que lo había tocado, siendo sorprendido y capturado allí el acusado por estos cuando se disponía a cerrarlo. Además el procesado, en su declaración al renunciar al derecho a guardar silencio, admitió que el menor ingresó a su establecimiento en actitud sospechosa, versión que para el ad quem “no es creíble y solo es una torpe excusa del procesado”, porque las supuestas amenazas proferidas por M.T.A “no resultan propias del desarrollo intelectual y volitivo de un niño de 11 años”, y tampoco existen en el plenario “situaciones que muestran el deseo de perjudicarlo”.

De acuerdo con lo anterior, la sentencia no se sustenta únicamente en prueba de referencia sino también en complementaria, suficiente en los términos del artículo 381 de la Ley 906 de 2004 para condenar al acusado por el delito atribuido. Conforme con ello, el reproche no prospera. 4. Violación directa de la ley sustancial. A juicio del recurrente el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 209 del Código Penal y dejó de aplicar el 27 del mismo estatuto punitivo.

Lo primero, porque según la versión rendida en el juicio, el menor únicamente fue sentado en los muslos de otra persona; y lo segundo, porque de acuerdo con lo dicho en la entrevista forense, el adulto le metió la mano al estómago y cuando intentó tocarle los genitales M.T.A salió corriendo. Agrega que, aun admitiendo la intención libidinosa de GRAJALES TORRES, este desplegó actos de preparación de la conducta cuya ejecución fue interrumpida por el menor, quien huyó cuando aquel iba a tocarle el pene.

El censor plantea dos problemas, uno, a partir de una prueba que según lo dicho en esta decisión, es violatoria del debido proceso probatorio. Pese a no ser excluida por los jueces de instancia ni reclamar su exclusión el casacionista, la Sala en esta oportunidad no le concederá valor alguno y, por tanto, no se referirá a lo parcialmente dicho por el menor en el juicio, de cuya declaración incompleta y de poca “utilidad probatoria” para el libelista, pretende este derivar consecuencias jurídicas inadmisibles.

Dos, que el delito es tentado. Para sostener que la conducta atribuida no se consumó por circunstancias ajenas a la voluntad del acusado, el recurrente acude al concepto de zona erógena. En principio la descripción típica del artículo 209 alude a actos sexuales, sin que el código penal establezca cuáles actos son de esta naturaleza, descartándose los que por definición legal son constitutivos de acceso carnal[footnoteRef:7]. [7: Código Penal, artículo 212.

“Para los efectos de las conductas descritas en los capítulos anteriores, se entenderá por acceso carnal la penetración del miembro viril por vía anal, vaginal u oral, así como la penetración vaginal o anal de cualquier otra parte del cuerpo humano u otro objeto”.] Para la Sala son actos sexuales las conductas que en sus fases objetiva u subjetiva están dirigidas “a excitar o satisfacer la lujuria del actor o más claramente su apetencia sexual o impulsos libidinosos, y ello se logra a través de los sentidos del gusto, del tacto, de los roces corporales mediante los cuales se implican proximidades sensibles abusivas que se tornan invasivas de las partes íntimas del otro” [footnoteRef:8]. [8: CSJ SP, 27 jul. 2009, rad. 31715.] En este caso, es preciso considerar la conducta desplegada por el acusado a partir del momento en el que aborda a M.T.A, logra que éste ingrese al local, con el pretexto de ordenar las bicicletas, y lo invita a un juego “divertido”, lo que no es otra cosa que el comienzo de exteriorización de la idea criminal.

Desde luego, como lo advirtió el Tribunal, la insinuación al menor de “que jugáramos un juego muy divertido”[footnoteRef:9] no tenía una connotación lúdica, obedecía al propósito del acusado de satisfacer su impulso libidinoso, cuyo comienzo de ejecución lo constituye el hecho de sentar al menor en uno de sus muslos de su pierna y enseguida meterle “la mano por el abdomen”[footnoteRef:10]. [9: Entrevista forense.] [10: Ídem.] Impulso en el cual no cesó, por el contrario, fue más allá, cuando según M.T.A después de pararse “me hizo sentar en el muslo otra vez, empezó a meter la mano por el pipi”[footnoteRef:11], actos de contenido sexual desplegados por el acusado mediante el contacto físico con el cuerpo del menor. [11: Ídem.] La acción de sentar al menor en sus muslos, palparle su estómago y deslizar luego su mano hacia sus genitales, no es de preparación como erradamente lo entiende el libelista sino de ejecución, es un tocamiento de carácter lujurioso que respondía a su intención de “un juego divertido” con la que el procesado aprovechó la inmadurez física y psíquica de M.A.T, por razón de su edad.

De manera que la manifestación del menor, según la cual, GRAJALES TORRES “no me alcanzó a tocármelo [el pipi] y ahí fue que me paré y salí corriendo”[footnoteRef:12], no convierte la conducta consumada en tentada, porque desde la visión del recurrente el abdomen no sea una parte del cuerpo que produzca excitación sexual o sea sensible a ella. [12: Ídem.] Pareciera el casacionista reducir lo sexual únicamente a lo genital, cuando desde la acción de sentar al menor en los muslos, la conducta se había ejecutado dado que esa no obedecía a lazos de amistad o familiaridad del acusado con él, sino a la actitud libidinosa revelada con la invitación a un juego “divertido”, obrar que prolongó con las caricias en el estómago y el deslizamiento de la mano hacia el pene de M.T.A, sin que el tipo penal para su consumación requiera la manipulación de los órganos sexuales.

En consecuencia, el reparo no prospera. De manera que, como aparece demostrada más allá de duda razonable la existencia de la conducta punible y la responsabilidad del procesado en su ejecución, se impone la confirmación de la sentencia de condena emitida por el Tribunal Superior de Medellín. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E No casar el fallo del 19 de noviembre de 2018 del Tribunal Superior de Medellín y, en consecuencia, en garantía de la doble conformidad judicial se confirma la condena emitida contra Carlos Andrés Grajales Torres, como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. GERSON CASTRO CHAVERRA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUELLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 43