SP979-2022(53955) — Corte Suprema

SP979-2022(53955)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2022

Magistrado ponente: Patricia Salazar Cuéllar

De qué trata

Tema: CASACIÓN - Competencia de la Sala de Casación Penal: se circunscribe a estudiar la demanda sustento del recurso, para admitirla o inadmitirla, debiendo en uno u otro caso tomar las decisiones de fondo que corresponda / DOBLE CONFORMIDAD - Impugnación especial: competencia de la Sala de Casación Penal Tesis: «Según lo dispuesto en los artículos 32.1 y 185 del C.P.P., corresponde a la Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal dictar fallo de casación en el proceso seguido contra OIRB por el delito de calumnia; además, conforme al artículo 235.2 de la Constitución (modif. A.L. 01/2018), también debe resolver las impugnaciones de las primeras sentencias condenatorias, como fue la proferida en este caso por el Tribunal Superior de Cali». QUERELLA - Concepto / QUERELLA - Requisitos / QUERELLA - Es condición de procesabilidad de la acción penal / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Querella: medio de prueba Tesis: «El defensor cuestiona la oportunidad de la querella formulada por RESB dejando entrever una violación al debido proceso (art. 181.2) porque este se habría adelantado en ausencia de una condición necesaria para el ejercicio regular de la acción penal (art. 77). Sobre la naturaleza y requisitos de la querella, resulta pertinente traer a colación lo dicho en la sentencia SP7343-2017, may. 24, rad. 47046: En tratándose de los delitos enlistados en el artículo 74, […], la querella es condición indispensable para la activación de la jurisdicción penal, excepto cuando el sujeto pasivo sea un menor de edad. Ese requisito no es más que la petición que formula al Estado el titular del bien jurídico lesionado o amenazado con una conducta punible, o una de las personas o autoridades que pueden actuar en su lugar, consistente en que se ejerza la acción penal. Ahora bien, esa pretensión debe reunir unas formas mínimas relativas a la oportunidad, a la legitimación y al contenido, como se pasa a explicar. (i) Oportunidad (art. 73). Debe formularse dentro de los 6 meses siguientes a la comisión del delito o al enteramiento del mismo por el legitimado si es que antes no lo tuvo por fuerza mayor o caso fortuito. De lo contrario, se producirá la extinción de la acción penal por caducidad de la querella (art. 77). (ii) Legitimación (art. 71). Debe ser presentada por el sujeto pasivo del delito o, en su lugar, por una de las siguientes personas: si falleció lo harán sus herederos; si es incapaz o persona jurídica el representante legal; si carece de éste, pueden presentarla el Defensor de Familia, el agente del Ministerio Público o los perjudicados directos; si se afectó el interés público o colectivo, podrá hacerlo el Procurador General de la Nación; y, por último, en un delito de inasistencia alimentaria, también el Defensor de Familia. (iii) Contenido (art. 69). La querella debe contener, indefectiblemente, una «relación detallada de los hechos» que conozca el interesado, respecto de los cuales se verificará si revisten o no las características objetivas de un delito. Esos supuestos fácticos constituirán el límite de la imputación y, en general, del objeto del proceso que se adelante . En el caso bajo examen se discute, exclusivamente, lo relativo a la oportunidad de la querella formulada por RESB; sin embargo, tal asunto fue dilucidado en el proceso ratificándose la validez del ejercicio de la acción penal. Ya en el acto de formulación de imputación, el fiscal indicó que los hechos acontecieron desde el año 2010 y, luego, ante interrogación expresa del Juez de Garantías, manifestó que: “… la querella fue presentada por la accionante el día 12 de abril de 2013 en la que comunica que los hechos son del 24 de enero de 2013 …” . O sea que, aunque el titular de la acción penal no lo expresara con la mayor claridad, pudo entenderse que los hechos denunciados se presentaron en el lapso comprendido entre 2010 y 2013 -por lo menos hasta el mes de enero-. De esa manera, desde ese acto inicial se realizó el control judicial del requisito de procesabilidad de la querella -también el de la conciliación-, sin que el defensor manifestara objeción alguna, como tampoco en la acusación cuando tuvo oportunidad de proponer nulidades. En los mismos términos, la acusación informó que OIRB, a partir del 2010, de manera reiterada y pública, se refería a RESB como “testaferro” por la adquisición de un “terreno en remate” y, luego, adicionalmente, como la causante de la muerte de MR sucedida en enero de 2013. En ese mismo acto procesal, la Fiscalía descubrió la querella instaurada por la ofendida el 12 de abril de 2013. Es claro, entonces, que la quejosa denunció varias imputaciones delictivas que le fueron realizadas en el lapso indicado (2010-2013); por lo que, la querella, por lo menos en lo que respecta a las conductas ocurridas durante los 6 meses anteriores al 12 de abril de 2013, fue oportuna y, en consecuencia, no se configuró la causal de extinción de la acción penal denominada caducidad. No sobra advertir que, en el juicio, RESB refirmó la presentación de la querella y las circunstancias temporales del hecho denunciado que allí describió. Ahora, cierto es que los otros 2 testigos de la Fiscalía, SIHP y FOSS, fueron imprecisos a la hora de determinar la época de las conductas delictivas investigadas y hasta dieron a entender que fue anterior al 2010, como lo alega el defensor. Sin embargo, esta imprecisión es intrascendente y el error aparente porque ambos declarantes coincidieron en ubicar el inicio de los atentados a la honra en la compra de un inmueble por la denunciante, que está indicó ocurrió en aquel año, y la finalización de los mismos, cuando menos, después del deceso de MR a inicios del 2013. Para finalizar, resultan pertinentes las consideraciones que hiciera la Corte en la precitada sentencia de casación sobre la debida acreditación de la querella en el proceso: En cuanto condiciones de procesabilidad, ni la querella ni la conciliación previa constituyen los «hechos jurídicamente relevantes» de la imputación (art. 288-2), de la acusación (art. 337-2) ni de la sentencia (art. 381); por cuanto no versan sobre los presupuestos de la responsabilidad penal. Sin embargo, aquéllas tienen unas bases fácticas cuyo conocimiento en el proceso también es indispensable porque, a pesar de no constituir el tema de las pruebas que se practicarán en el juicio oral, permitirán verificar la validez de la actuación y, por ende, la eventual declaratoria de nulidad, así como también decidir sobre la preclusión, (…). De esa manera, la Fiscalía, en su condición de titular de la acción penal, debe llevar al proceso el conocimiento de los supuestos fácticos de las condiciones de procesabilidad, con el objeto de que el juez de control de garantías o, en su defecto, el de conocimiento, pueda constatar la jurisdiccionalidad del asunto. En el caso de la querella, esos supuestos son: (i) los hechos denunciados y su fecha de ocurrencia; (ii) la identidad del querellante y, de ser el caso, las razones por las cuales es distinto al sujeto pasivo del delito; y, por último (iii) el día en que se formuló la petición y, si es necesario, las causas que impidieron al interesado el conocimiento inmediato del delito. (…). Esa información puede ser incorporada al proceso por cualquier medio de conocimiento, pues ninguna regla de tarifa demostrativa existe al respecto. Obviamente, la mejor evidencia sería el documento o el medio de registro en que se encuentre contenida la querella o la conciliación; sin embargo, nada obsta para que, por ejemplo, se alleguen con una declaración de la víctima o, inclusive, que la Fiscalía General de la Nación, en su condición de autoridad pública ante la cual se presentó la querella (…); pueda hacer constar, por escrito o verbalmente, los hechos preprocesales, eso sí aportando los datos que garanticen la posibilidad de controversia y el control judicial». CALUMNIA - Elementos / CALUMNIA - Elementos: bien jurídico tutelado / CALUMNIA - Elementos: elemento subjetivo, animus difamandi Tesis: «El artículo 221 del Código Penal prevé que incurre en calumnia “el que impute falsamente a otro una conducta típica, …”. Con base en esa definición legal, la Corte ha señalado, de manera uniforme y reiterada , que una conducta se adecua a dicho marco típico siempre y cuando concurran los siguientes elementos: “(i) La consciente y voluntaria atribución falsa de un hecho delictuoso, (ii) que la imputación se haga a una persona determinada o determinable, (iii) que el autor tenga conocimiento de la falsedad, y (iv) que la atribución del hecho delictuoso falso sea clara, concreta y categórica, no surgida de suposiciones de quien se siente aludido con una manifestación generalizada”. Sobre el último ingrediente, aclaró que “cuando se atribuye a una persona la realización de comportamientos en sí mismos delictivos o con connotación penal, ello obliga a definir unos mínimos de tipicidad que adviertan seria y objetiva la manifestación calumniosa, pues, si de forma genérica se acusa a alguien de “ladrón” o similares, es evidente que allí ninguna imputación concreta y verificable se efectúa, haciendo inane en sus efectos el hecho presumiblemente delictuoso” . La calumnia es una conducta que menoscaba la integridad moral de las personas, por lo que su prohibición constituye el mecanismo de protección de los derechos fundamentales a la honra y al buen nombre (arts. 15 y 21 Cons. Pol.), frente a los atentados más graves de que pueden ser objeto. Es por ello que, la configuración típica del delito presupone en el agente no solo realizar una imputación delictiva a sabiendas de que es falsa y querer hacerlo, sino, además, un elemento subjetivo especial consistente en el ánimo o la finalidad de difamar al sujeto pasivo de la acción; en otras palabras, la tipicidad de la conducta dependerá de verificar “no sólo la ocurrencia de los hechos, sino, además, la intención de ocasionar el concreto agravio a la integridad moral de otra persona” . Al respecto, ha explicado la Corte que “… una manifestación, aseveración o afirmación, para que posea trascendencia en la esfera penal y, por ende, para que sea posible tipificarla como calumnia (…), debe coexistir con la intención de causar un concreto agravio” . Y, en el mismo sentido, que “La conducta … se tipifica, como pacíficamente lo ha decantado la jurisprudencia de la Sala (CSJ SP, 6 Abr 2005, rad. 22099; CSJ AI, 30 Abr 2008, rad. 27268, entre otros) cuando el agente, atribuye de manera falsa a una persona determinada o determinable un comportamiento típico, con el ánimo de causar daño al patrimonio moral de la víctima”». FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Por adición: no se configura Tesis: «El recurrente denuncia la sentencia condenatoria por violación indirecta de la ley sustancial (art. 181.3), en las modalidades de errores de identidad, raciocinio y legalidad. Según el primer vicio, el Tribunal adicionó los testimonios presentados por la Fiscalía, específicamente, frente a la fijación de la época del delito. Sin embargo, conforme al examen realizado antes para determinar la validez de la querella, esa hipótesis de falso juicio de identidad quedó descartada porque, a pesar de las imprecisiones de FOSS y SIHP, ambos coincidieron en afirmar que el acusado inició las falsas imputaciones con motivo de la compra del inmueble por la querellante ocurrida, según esta misma lo declaró, en el 2010; además, de sus dichos se infiere, por obvias razones, que el segundo y último motivo de calumnia fue posterior a la muerte de MR en enero de 2013. En fin, la precisión que sobre la fecha de las conductas denunciadas realizó la sentencia fue el resultado de una valoración conjunta de los testimonios de cargo y no de la adición de sus contenidos». FALSO RACIOCINIO - Diferente al falso juicio de existencia / FALSO JUICIO DE EXISTENCIA - Diferente al falso juicio de legalidad / FALSO JUICIO DE EXISTENCIA - Se configura Tesis: «[...], en los otros 2 cargos enrutados por la misma causal de casación, el defensor censura una misma situación: que la sentencia no valoró los testimonios de la defensa y, por ende, se fundamentó exclusivamente en los presentados por el acusador. Siendo así, el vicio denunciado es un falso juicio de existencia -por omisión-, no los formulados en forma expresa: ni uno de legalidad, porque jamás se postuló el incumplimiento de los requisitos de aducción de las pruebas, ni un falso raciocinio, porque la crítica no consistió en la infracción de los principios de la sana crítica en su valoración. El resumen de los motivos del fallo condenatorio (numeral 4.3) evidencia sin mayor esfuerzo que el Tribunal, ciertamente, omitió apreciar el dicho de los testigos presentados por el defensor -MJGP, HPI y OIRB- que, en términos generales, niegan la ocurrencia de las imputaciones delictivas objeto de acusación, enseñan algunos motivos de animadversión de los declarantes de cargo hacia el procesado, explican la razón de su oposición a la compra de un inmueble por RESB y señalan las consecuencias que ello le aparejó. La omisión probatoria del Tribunal es trascendente no solo porque implicó la exclusión de todas las pruebas de refutación, en franco desmedro de la garantía de defensa del acusado y de la epistemología del proceso que propugna por una verdad resultante de la confrontación de las tesis de las partes; sino porque la apreciación de las pruebas pretermitidas junto con las incorporadas por la Fiscalía, eso sí consideradas de manera integral porque algunos de sus contenidos fueron cercenados como se verá, tienen la virtualidad de mutar el sentido del fallo a uno absolutorio». CALUMNIA - No se configura Tesis: «Sobre la tipicidad objetiva de las conductas objeto de acusación. - RESB explicó que el acusado la llamó “testaferro” porque “compró a nombre de terceros” , en referencia al negocio mediante el cual ella adquirió el dominio de un inmueble donde antes funcionó un comedor comunitario. Los testigos FOSS y SIHP corroboraron esa declaración, aunque solo en cuanto al empleo del término ofensivo. Es decir, según las pruebas de cargo -y la misma acusación- OIRB atribuyó a la querellante una conducta de testaferrato, pero sin insinuar siquiera que ello obedeciera a que esta había comprado el inmueble con dineros provenientes de narcotráfico, secuestro extorsivo, extorsión u otro comportamiento conexo -tampoco de ninguna otra fuente ilícita-, que es la razón esencial de la tipicidad del delito en cuestión según el artículo 326 del C.P., [...]. [...] Así las cosas, la atribución de un delito de testaferrato no puede tenerse por clara y circunstanciada, pues no aludía al mínimo esencial de la respectiva tipicidad. Por si fuera poco, el supuesto fáctico que habría imputado OIRB (compra a nombre de terceros) no es falso, por lo menos no en toda su extensión, porque la misma SB informa que adquirió el antiguo comedor comunitario en conjunto con 3 parientes consanguíneas (“entonces con mi mamá, mis 2 hermanas reunimos la plata y hicimos [sic] una oferta” ), pero que la propiedad sobre el bien quedó registrada, exclusivamente, a su nombre (“lo que alcanzamos a reunir de todos los apartamentos, nos metimos todos, pero estaba a nombre mío, …” ). Ahora, es claro que, según la acusación, la conducta que el denunciado quería endilgar a la querellante era la adquisición del antiguo comedor por un precio irrisorio y, por ende, una especie de apropiación ilícita, de ahí que el adjetivo de “testaferro” siempre fue acompañado con el de “ladrona”, conforme a los dichos de los testigos presentados por la Fiscalía. Sin embargo, esa expresión eventualmente calumniosa derivada de un robo o hurto no fue objeto de acusación, como puede verificarse en la trascripción que de esta se realizó en el numeral 2.1, y, por ende, no puede fundar la condena. - El otro hecho calumnioso incluido en la acusación fue el señalamiento por la muerte de MR; pero su ocurrencia no fue demostrada de manera indubitada, [...]. [...] En síntesis, la imputación de testaferrato no puede considerarse clara, circunstanciada y completamente falsa, y la referida a un homicidio no fue demostrada con suficiencia o, por lo menos, ni lo uno ni lo otro puede tenerse establecido en el proceso más allá de toda duda razonable. En todo caso, este grado de conocimiento tampoco se alcanza en el análisis del tipo subjetivo». CALUMNIA - Dolo / CALUMNIA - No se configura Tesis: «Los testigos RESB, FOSS y SIHP respaldan la acusación porque sostuvieron que, con motivo de la compra por la primera de un inmueble en el año 2010, OIRB empezó a catalogarla, en privado y en público, como “ladrona” y “testaferro” y, a partir de enero de 2013, también como la causante de la muerte de la señora MR, quien residía, en calidad de comodataria, en la sede comunal. Por su parte, el acusado, MJGP y HPI negaron que aquel realizara las calumnias que le achacaban y explicaron que se opuso a la compraventa en mención porque recayó sobre un bien de la comunidad, a la que él representaba como presidente de la Junta de Acción Comunal. Además, indicaron que esa oposición le generó amenazas y hasta algunas agresiones, y que algunas otras actuaciones desarrolladas en ejercicio del rol enunciado motivaron la malquerencia de FOSS (cobro de una deuda) y SIHP (petición de tala de un árbol). Según ese recuento probatorio, quienes comparecieron al juicio a rendir declaración jurada, todos vecinos del barrio Buena Madrid de la ciudad de Cali en la época de los hechos (2010-2013); coinciden en que las diferencias entre OIRB y RESB surgieron desde el momento en que esta adquirió el dominio de un inmueble en el que antes había funcionado un comedor comunitario. En palabras de dicha mujer: “el único delito fue comprar ese lote porque nosotros éramos vecinos de al frente y nos parábamos a charlar el uno con el otro …” . Inclusive, la atribución del homicidio de MR objeto de acusación, en principio, no parece estar conectado con el conflicto generado en el negocio cuestionado; pero, la querellante también vinculó tal señalamiento deshonroso al mismo marco fáctico: “cuando ya se murió la señora de la sede que él tenía a cargo porque él era el presidente, a la señora le dio un cáncer y ya la comidilla fue que yo la maté, que porque yo había ido a pelear lo del comedor, …” . En ese contexto, pudo ser razonable la creencia del acusado y de otros miembros de la comunidad de que los reclamos airados y “peleas” dadas por la querellante para hacer valer sus derechos de propietaria causaran algunas molestias, preocupaciones o angustias en la mujer enferma de cáncer que residía en la sede de la Junta de Acción Comunal, y que estas situaciones de alguna manera incidieran o contribuyeran en su deceso, aun cuando esto no fuera así. Otros contenidos probatorios, inclusive provenientes del testimonio de la denunciante, señalan que el acusado estaba convencido de que la compra del local donde funcionó un comedor era irregular porque estaba destinado al servicio comunitario y, en todo caso, porque la transacción se hizo por un precio muy por debajo del real, tanto así que en su condición de presidente de la Junta promovió varias acciones legales. En consecuencia, aun si hubiese realizado las imputaciones delictivas que le atribuye la acusación, estas obedecerían a la seria creencia de que el negocio jurídico celebrado por RESB fue ilegal. [...] Conforme al anterior análisis, las pruebas no permiten concluir sin dudas razonables que, aun si fuere cierto que OIRB tildó a RESB de “testaferro” -y “ladrona” -, lo hubiese hecho con el propósito de mancillarla, pues actuó convencido de que esta se apropió de un bien comunitario de manera ilícita y movido por la indignación que este hecho generó entre los vecinos del barrio Buena Madrid y, en particular, en él como presidente de la J.A.C. Adicionalmente, el acusado manifestó que debido a las acciones judiciales que promovió contra la compraventa del otrora comedor comunitario, recibió amenazas y agresiones que lo llevaron a buscar protección policiva, lo cual fue refrendado por MJGP y HPI, quienes, por la misma razón, procuraban acompañarlo en sus desplazamientos. [...] Esas declaraciones sobre hostilidades contra el entonces presidente de la Junta de Acción Comunal del barrio Nueva Madrid no fueron desmentidas por los testigos de cargo -ni refutadas de otra forma por el delegado de la Fiscalía- y la versión de estos tampoco es excluyente de aquellas. Siendo así, aportan otro elemento de juicio que permite inferir que el acusado, en algún momento, pudo acudir a insultos a la querellante no con el propósito de afectar la honra sino de defenderse y/o seguir publicitando lo que él podía considerar eran otros de sus comportamientos irregulares». FALSO JUICIO DE EXISTENCIA - Por omisión: Se configura / FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Por cercenamiento: se configura / DOBLE CONFORMIDAD - Sentencia: revoca parcialmente y confirma absolución de primera instancia / CASACIÓN - Sentencia: la Corte casa la condenatoria impugnada, y dispone la absolución del procesado Tesis: «El fallo de segunda instancia impugnado incurrió en errores de hecho por falso juicio de existencia (omisión de los testigos de la defensa) y falso juicio de identidad (supresión de algunas partes del testimonio de RESB). Tales vicios son trascendentes porque la valoración conjunta de las pruebas, incluyendo las omitidas total o parcialmente, no informaron, más allá de toda duda razonable, sobre la ejecución de una conducta dolosa de calumnia por el acusado. En consecuencia, se casará la primera sentencia condenatoria, como lo solicitó el defensor y contrario a lo alegado por la Fiscalía como no recurrente, motivo por el cual será reemplazada por la que absuelve a OIRB por el delito de calumnia. Por último, como quiera que el acusado se encuentra en libertad sin orden de captura, ninguna medida se adoptará sobre este punto. De todas maneras, se ordenará al juzgado de primera instancia que proceda a cancelar las medidas cautelares personales y reales que se le hubiesen llegado a imponer por cuenta de este proceso».

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente SP979-2022 Radicación N° 53955 Aprobado acta No. 66 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de marzo dos mil veintidós (2022). 1. V I S T O S Se decide el recurso extraordinario de casación que interpuso el defensor de OTTO IVÁN RODRÍGUEZ BOSSIO contra la sentencia de segunda instancia proferida el 1 de noviembre de 2017 por el Tribunal Superior de Cali que, luego de revocar la decisión de absolver al acusado, lo condenó como autor de calumnia.

Casación 53955 CUI 760016000193201311324 Otto Iván Rodríguez Bossio 2 2. A N T E C E D E N T E S 2.1 Fácticos Por el sentido de la decisión a adoptar, se trascriben los hechos imputados tanto en el acto procesal de formulación inicial como en el de acusación: Indica la quejosa [Rosa Elvira Salamanca Barragán] en su querella, inclusive en ampliación de entrevista, que desde el año 2010 ha tenido problemas con el señor OTTO IVÁN RODRÍGUEZ, debido a que compró un terreno en remate del cual él tenía interés, y que en su cara le ha dicho que es una “testaferro”, después empezaron los comentarios de los vecinos, ya que no contento con decírselo a ella, hizo el comentario en todo el vecindario, incluso mucha gente le ha preguntado a la señora qué significa la palabra “testaferro”, y que inclusive otras personas han hecho este tipo de comentarios, entre ellos, el señor Hover también salió con el mismo comentario, que la señora le hizo el reclamo del porqué decía que ella era una testaferro, y respondió diciendo que el señor OTTO IVÁN se lo había dicho.

En el pasado mes de enero del 2013, murió la señora Milbia Restrepo, y ahora este señor OTTO IVÁN desde el día 23 del mismo mes y año, dice que ella fue la persona que la mató, ese comentario lo anda diciendo el señor OTTO IVÁN RODRÍGUEZ. 2.2 Procesales Por los hechos descritos, el 21 de septiembre de 2015, ante el Juzgado 24 Penal Municipal de Cali, con función de control de garantías, se formuló imputación a OTTO IVÁN RODRÍGUEZ BOSSIO como autor de calumnia (art. 221 C.P.).

Casación 53955 CUI 760016000193201311324 Otto Iván Rodríguez Bossio 3 Una vez presentado el pliego de cargos por el mismo delito, el Juzgado 10 Penal Municipal de Cali con función de conocimiento realizó, el 4 de abril de 2016, la audiencia de formulación de acusación y, el 1 de junio posterior, la de carácter preparatorio. Y, confirmado el auto de pruebas ante la apelación formulada por el defensor, el juicio oral se desarrolló en sesiones de los días 21 de febrero, 8 de junio y 2 de agosto de 2017.

En la última de ellas, el Juzgado anunció que la decisión sería absolutoria y el 8 de agosto siguiente dictó la respectiva sentencia. Con motivo del recurso de apelación promovido por el delegado de la Fiscalía, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, en sentencia aprobada el 1 de noviembre de 2017, revocó la decisión inicial y, por ende, condenó al acusado.

Las penas dispuestas consistieron en prisión por 16 meses -suspendida condicionalmente-, multa por valor de 13.33 s.m.l.m.v. y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la privativa de la libertad. Casación 53955 CUI 760016000193201311324 Otto Iván Rodríguez Bossio 4 Contra la sentencia de segunda instancia, el defensor interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación. Mediante auto del 14 de abril de 2021, con el propósito de garantizar la doble conformidad, la Corte admitió la demanda de casación y, en aplicación al Acuerdo 020/2020, ordenó correr traslado por un término común de 15 días para que partes e intervinientes presentaran sus alegaciones a través de medios electrónicos. 3.

E L R E C U R S O 3.1 Demanda de casación La sentencia violó la ley sustancial en forma indirecta porque incurrió en: (i) falso juicio de legalidad, al omitir los 3 testimonios aportados por la defensa; (ii) falso raciocinio, porque fundó la condena exclusivamente en los ofrecidos por la Fiscalía; y, (iii) en falso juicio de identidad, por cuanto «hace decir o pone en boca … lo que estos no especificaron», como ocurrió con la indicación de la fecha de los hechos.

La negativa a declarar la caducidad de la querella es desacertada porque Fredy Orlando Suárez Sanclemente manifestó no recordar la época de los sucesos (2004 o 2005) y Sonia Inés Hernández Pinzón realizó igual manifestación, aunque después señaló que hacía 10 años. Por su parte, Rosa Casación 53955 CUI 760016000193201311324 Otto Iván Rodríguez Bossio 5 Elvira Salamanca Barragán no precisó las veces en que escuchó las calumnias, pero afirmó que provenían de muchas personas, que iniciaron en el 2010 y que el acusado cesó tales conductas cuando dejó de residir en el sector.

Por la última circunstancia en mención es equivocado sostener que el delito se cometió, inclusive, hasta cuando la supuesta víctima rindió testimonio (feb. 21/2017). Además, este razonamiento judicial es absurdo porque la muerte de Milvia Restrepo ocurrió en 2013 y (i) Suárez Sanclemente había dicho que las imputaciones falsas ocurrieron en 2004 o 2005, (ii) Hernández Pinzón que no rememoraba la época, y (iii) Salamanca Barragán que solo denunció en 2012 cuando se enteró que era investigada en la Contraloría por detrimento patrimonial.

La sentencia inicial absolvió al procesado porque una valoración conjunta de la prueba permitió concluir que no cometió el delito, no solo por la caducidad de la querella, como parece entenderlo el Tribunal. Si este hubiera valorado los testimonios de Hugo Palacios Idagorri y Manuel José González Pedraza, advertiría la falsedad de los señalamientos contra el acusado y las razones de los testigos de la Fiscalía para sostenerlos.

Por último, los titulares de la defensa no fueron notificados de la audiencia de lectura de fallo de segunda instancia, aunque esta irregularidad fue subsanada mediante Casación 53955 CUI 760016000193201311324 Otto Iván Rodríguez Bossio 6 una acción de tutela que garantizó la debida comunicación y la posibilidad de interponer la casación. 3.2 Traslado adicional En esta oportunidad solo presentó alegaciones la Fiscal 9 delegada ante la Corte, en la condición de no recurrente, quien se opuso a la pretensión del demandante por las siguientes razones: - Las pruebas testimoniales fueron practicadas regularmente, lo que excluye el falso juicio de legalidad. - Frente al falso raciocinio: (i) Fredy Suárez Sanclemente sí indicó que los hechos investigados tuvieron lugar 4 o 6 años antes de su declaración en 2017;

(ii) las limitaciones auditivas ambientales atribuidas a Sonia Inés Hernández son meras conjeturas; (iii) la escucha de aquel testigo sobre la imputación calumniosa relacionada con la muerte de Milvia Restrepo, tuvo que ser posterior a 2013 cuando ocurrió este hecho y esta fecha descarta la caducidad de la querella; y, (iv) el Tribunal acogió el dicho de Rosa Elvira Salamanca que dio cuenta de las manifestaciones lesivas de su honra. - Y, las anteriores alusiones a los contenidos testimoniales incriminatorios descartan que hayan sido tergiversados y el consecuente falso juicio de identidad.

Casación 53955 CUI 760016000193201311324 Otto Iván Rodríguez Bossio 7 4. C O N S I D E R A C I O N E S 4.1 Competencia Según lo dispuesto en los artículos 32.1 y 185 del C.P.P., corresponde a la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal dictar fallo de casación en el proceso seguido contra OTTO IVÁN RODRÍGUEZ BOSSIO por el delito de calumnia; además, conforme al artículo 235.2 de la Constitución (modif.

A.L. 01/2018), también debe resolver las impugnaciones de las primeras sentencias condenatorias, como fue la proferida en este caso por el Tribunal Superior de Cali. 4.2 Delimitación de los problemas jurídicos De acuerdo a los argumentos del impugnante, la Corte en principio determinará si la querella fue instaurada oportunamente o si, por el contrario, operó su caducidad.

Y, en el evento de que la acción penal haya sido válidamente ejercida, abordará el estudio de los cargos por violación indirecta de la ley sustancial. El colofón de la sustentación censura que los titulares de la defensa no fueran enterados de la audiencia de lectura del fallo de segunda instancia, pero luego admite que tal Casación 53955 CUI 760016000193201311324 Otto Iván Rodríguez Bossio 8 irregularidad fue subsanada por el Tribunal Superior de Cali, el cual, pudo corroborarse, cumpliendo una orden de tutela de los derechos del acusado al debido proceso y a la defensa, surtió la notificación personal de su decisión y aseguró la oportunidad para interponer recursos1.

Entonces, superado ese defecto procedimental, ningún pronunciamiento adicional hará la Corte. 4.3 Fundamentos de la sentencia condenatoria Las motivaciones de la sentencia de segunda instancia para condenar a OTTO IVÁN RODRÍGUEZ BOSSIO fueron: 4.3.1 La querella no es extemporánea porque «los testigos de cargo» declararon que «las imputaciones calumniosas comenzaron desde el año 2010 y se siguieron realizando durante todos estos años, e incluso hasta el momento que la víctima rindió su testimonio el 21 de febrero de 2017».

Además, aquellos señalaron que la muerte de Milvia Restrepo, uno de los motivos de calumnia, ocurrió en enero de 2013 y la queja fue presentada 3 meses después. 4.3.2 Los testimonios de Rosa Elvira Salamanca Barragán, Sonia Inés Hernández Pinzón y Fredy Orlando Suárez Sanclemente acreditaron que el acusado, en distintos 1 Folios 127 y ss. de la carpeta.

Casación 53955 CUI 760016000193201311324 Otto Iván Rodríguez Bossio 9 momentos y lugares, atribuyó a la primera ser «ladrona», «testaferro» y provocar la muerte de Milvia Restrepo -cuya causa fue un cáncer-. Todo esto porque dicha mujer adquirió en un remate, a bajo precio, un inmueble en el que había funcionado un comedor infantil. 4.3.3 Esas pruebas dieron cuenta de unos señalamientos delictivos concretos y circunstanciados: que Rosa Elvira Salamanca Barragán era autora de homicidio y de testaferrato por haber «adquirido el bien inmueble para unas terceras personas (…) poniendo en duda la procedencia lícita de los dineros con los cuales … canceló el valor del bien».

Tales imputaciones «sin ningún respaldo probatorio y sin haber demostrado la veracidad de esas afirmaciones». 4.3.4 El actuar del procesado fue doloso porque decidió realizar las imputaciones de conductas punibles a Rosa Elvira Salamanca Barragán sabiendo que no podía demostrarlas y que lesionaba la integridad moral de esta al punto que «lo pregonaba frente a otros vecinos del barrio para ofenderla y hacerla ver en la comunidad como una persona al margen de la legalidad». 4.3.5 La época de las expresiones calumniosas sí fue establecida en el proceso porque Rosa Elvira Salamanca Barragán afirmó que iniciaron en 2010 y persistían hasta la fecha en que rindió testimonio.

Casación 53955 CUI 760016000193201311324 Otto Iván Rodríguez Bossio 10 4.4 Impugnación de la validez del proceso El defensor cuestiona la oportunidad de la querella formulada por Rosa Elvira Salamanca Barragán dejando entrever una violación al debido proceso (art. 181.2) porque este se habría adelantado en ausencia de una condición necesaria para el ejercicio regular de la acción penal (art. 77).

Sobre la naturaleza y requisitos de la querella, resulta pertinente traer a colación lo dicho en la sentencia SP7343- 2017, may. 24, rad. 47046: En tratándose de los delitos enlistados en el artículo 74, […], la querella es condición indispensable para la activación de la jurisdicción penal, excepto cuando el sujeto pasivo sea un menor de edad.

Ese requisito no es más que la petición que formula al Estado el titular del bien jurídico lesionado o amenazado con una conducta punible, o una de las personas o autoridades que pueden actuar en su lugar, consistente en que se ejerza la acción penal. Ahora bien, esa pretensión debe reunir unas formas mínimas relativas a la oportunidad, a la legitimación y al contenido, como se pasa a explicar.

(i) Oportunidad (art. 73). Debe formularse dentro de los 6 meses siguientes a la comisión del delito o al enteramiento del mismo por el legitimado si es que antes no lo tuvo por fuerza mayor o caso fortuito. De lo contrario, se producirá la extinción de la acción penal por caducidad de la querella (art. 77). (ii) Legitimación (art. 71). Debe ser presentada por el sujeto pasivo del delito o, en su lugar, por una de las siguientes personas: si falleció lo harán sus herederos; si es incapaz o persona jurídica el representante legal; si carece de éste, pueden presentarla el Defensor de Familia, el agente del Ministerio Público o los perjudicados directos; si se afectó el interés público Casación 53955 CUI 760016000193201311324 Otto Iván Rodríguez Bossio 11 o colectivo, podrá hacerlo el Procurador General de la Nación; y, por último, en un delito de inasistencia alimentaria, también el Defensor de Familia.

(iii) Contenido (art. 69). La querella debe contener, indefectiblemente, una «relación detallada de los hechos» que conozca el interesado, respecto de los cuales se verificará si revisten o no las características objetivas de un delito. Esos supuestos fácticos constituirán el límite de la imputación y, en general, del objeto del proceso que se adelante2.

En el caso bajo examen se discute, exclusivamente, lo relativo a la oportunidad de la querella formulada por Rosa Elvira Salamanca Barragán; sin embargo, tal asunto fue dilucidado en el proceso ratificándose la validez del ejercicio de la acción penal. Ya en el acto de formulación de imputación, el fiscal indicó que los hechos acontecieron desde el año 2010 y, luego, ante interrogación expresa del Juez de Garantías, manifestó que: «… la querella fue presentada por la accionante el día 12 de abril de 2013 en la que comunica que los hechos son del 24 de enero de 2013 …»3.

O sea que, aunque el titular de la acción penal no lo expresara con la mayor claridad, pudo entenderse que los hechos denunciados se presentaron 2 En la sentencia de casación del 2 de abril de 2014, rad. 39629, se advirtió que: «Si bien una vez incoada la querella, el proceso se adelanta por impulsión oficiosa, tiene por parámetro restrictivo de referencia el marco fáctico querellado y conlleva una cortapiza como lo es no poder actuar sobre otros hechos que surjan en desarrollo de la investigación, trátese o no de conductas de la misma índole, …». 3 Minuto 07:43 del registro de la audiencia. Casación 53955 CUI 760016000193201311324 Otto Iván Rodríguez Bossio 12 en el lapso comprendido entre 2010 y 2013 -por lo menos hasta el mes de enero-.

De esa manera, desde ese acto inicial se realizó el control judicial del requisito de procesabilidad de la querella -también el de la conciliación-, sin que el defensor manifestara objeción alguna, como tampoco en la acusación cuando tuvo oportunidad de proponer nulidades. En los mismos términos, la acusación informó que OTTO IVÁN RODRÍGUEZ BOSSIO, a partir del 2010, de manera reiterada y pública, se refería a Rosa Elvira Salamanca Barragán como «testaferro» por la adquisición de un «terreno en remate» y, luego, adicionalmente, como la causante de la muerte de Milvia Restrepo sucedida en enero de 2013.

En ese mismo acto procesal, la Fiscalía descubrió la querella instaurada por la ofendida el 12 de abril de 2013. Es claro, entonces, que la quejosa denunció varias imputaciones delictivas que le fueron realizadas en el lapso indicado (2010-2013); por lo que, la querella, por lo menos en lo que respecta a las conductas ocurridas durante los 6 meses anteriores al 12 de abril de 2013, fue oportuna y, en consecuencia, no se configuró la causal de extinción de la acción penal denominada caducidad.

No sobra advertir que, en el juicio, Rosa Elvira Salamanca Barragán refirmó la presentación de la querella y Casación 53955 CUI 760016000193201311324 Otto Iván Rodríguez Bossio 13 las circunstancias temporales del hecho denunciado que allí describió. Ahora, cierto es que los otros 2 testigos de la Fiscalía, Sonia Inés Hernández Pinzón y Fredy Orlando Suárez Sanclemente, fueron imprecisos a la hora de determinar la época de las conductas delictivas investigadas y hasta dieron a entender que fue anterior al 2010, como lo alega el defensor.

Sin embargo, esta imprecisión es intrascendente y el error aparente porque ambos declarantes coincidieron en ubicar el inicio de los atentados a la honra en la compra de un inmueble por la denunciante, que está indicó ocurrió en aquel año, y la finalización de los mismos, cuando menos, después del deceso de Milvia Restrepo a inicios del 2013.

Para finalizar, resultan pertinentes las consideraciones que hiciera la Corte en la precitada sentencia de casación sobre la debida acreditación de la querella en el proceso: En cuanto condiciones de procesabilidad, ni la querella4 ni la conciliación previa constituyen los «hechos jurídicamente relevantes» de la imputación (art. 288-2), de la acusación (art. 337-2) ni de la sentencia (art. 381); por cuanto no versan sobre los presupuestos de la responsabilidad penal.

Sin embargo, aquéllas tienen unas bases fácticas cuyo conocimiento en el proceso también es indispensable porque, a pesar de no constituir el tema de las pruebas que se practicarán en el juicio oral, permitirán verificar la validez de la actuación y, por ende, la 4 No sobra advertir que, como la querella contiene una narración de los hechos (art. 69 C.P.P./2004), ostenta también la condición de declaración anterior; por lo que, en esta faceta, se refiere al tema de prueba y, por ende, su utilización en el proceso debe sujetarse a las reglas del debido proceso probatorio.

Casación 53955 CUI 760016000193201311324 Otto Iván Rodríguez Bossio 14 eventual declaratoria de nulidad, así como también decidir sobre la preclusión, (…). De esa manera, la Fiscalía, en su condición de titular de la acción penal, debe llevar al proceso el conocimiento de los supuestos fácticos de las condiciones de procesabilidad, con el objeto de que el juez de control de garantías o, en su defecto, el de conocimiento, pueda constatar la jurisdiccionalidad del asunto.

En el caso de la querella, esos supuestos son: (i) los hechos denunciados y su fecha de ocurrencia; (ii) la identidad del querellante y, de ser el caso, las razones por las cuales es distinto al sujeto pasivo del delito; y, por último (iii) el día en que se formuló la petición y, si es necesario, las causas que impidieron al interesado el conocimiento inmediato del delito.

(…). Esa información puede ser incorporada al proceso por cualquier medio de conocimiento, pues ninguna regla de tarifa demostrativa existe al respecto. Obviamente, la mejor evidencia sería el documento o el medio de registro en que se encuentre contenida la querella o la conciliación; sin embargo, nada obsta para que, por ejemplo, se alleguen con una declaración de la víctima o, inclusive, que la Fiscalía General de la Nación, en su condición de autoridad pública ante la cual se presentó la querella (…); pueda hacer constar, por escrito o verbalmente, los hechos preprocesales, eso sí aportando los datos que garanticen la posibilidad de controversia y el control judicial. 4.5 Impugnación de la decisión condenatoria 4.5.1 Requisitos típicos de la calumnia El artículo 221 del Código Penal prevé que incurre en calumnia «el que impute falsamente a otro una conducta típica, …».

Casación 53955 CUI 760016000193201311324 Otto Iván Rodríguez Bossio 15 Con base en esa definición legal, la Corte ha señalado, de manera uniforme y reiterada5, que una conducta se adecua a dicho marco típico siempre y cuando concurran los siguientes elementos: «(i) La consciente y voluntaria atribución falsa de un hecho delictuoso, (ii) que la imputación se haga a una persona determinada o determinable, (iii) que el autor tenga conocimiento de la falsedad, y (iv) que la atribución del hecho delictuoso falso sea clara, concreta y categórica, no surgida de suposiciones de quien se siente aludido con una manifestación generalizada».

Sobre el último ingrediente, aclaró que «cuando se atribuye a una persona la realización de comportamientos en sí mismos delictivos o con connotación penal, ello obliga a definir unos mínimos de tipicidad que adviertan seria y objetiva la manifestación calumniosa, pues, si de forma genérica se acusa a alguien de “ladrón” o similares, es evidente que allí ninguna imputación concreta y verificable se efectúa, haciendo inane en sus efectos el hecho presumiblemente delictuoso»6.

La calumnia es una conducta que menoscaba la integridad moral de las personas, por lo que su prohibición constituye el mecanismo de protección de los derechos 5 Ver SP17410-2017, oct. 27, rad. 42469; AP2407-2017, jun. 7, rad. 45983; AP2224-2014, rad. 39239; AP, dic. 16/2008, rad. 30644; AP, mar. 2/2005, rad. 20191; y, AP, may. 14/1998, rad. 12445, entre otros. 6 Auto AP351-2017, ene. 25, rad. 47381.

Casación 53955 CUI 760016000193201311324 Otto Iván Rodríguez Bossio 16 fundamentales a la honra y al buen nombre (arts. 157 y 218 Cons. Pol.), frente a los atentados más graves de que pueden ser objeto. Es por ello que, la configuración típica del delito presupone en el agente no solo realizar una imputación delictiva a sabiendas de que es falsa y querer hacerlo, sino, además, un elemento subjetivo especial consistente en el ánimo o la finalidad de difamar al sujeto pasivo de la acción; en otras palabras, la tipicidad de la conducta dependerá de verificar «no sólo la ocurrencia de los hechos, sino, además, la intención de ocasionar el concreto agravio a la integridad moral de otra persona»9.

Al respecto, ha explicado la Corte que «… una manifestación, aseveración o afirmación, para que posea trascendencia en la esfera penal y, por ende, para que sea posible tipificarla como calumnia (…), debe coexistir con la intención de causar un concreto agravio»10. Y, en el mismo sentido, que «La conducta … se tipifica, como pacíficamente lo ha decantado la jurisprudencia de la Sala (CSJ SP, 6 Abr 2005, rad. 22099;

CSJ AI, 30 Abr 2008, rad. 27268, entre otros) cuando el agente, atribuye de manera falsa a una persona determinada 7 «Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, …» 8 «Se garantiza el derecho a la honra. (…)» 9 AP, dic. 9/2010, rad. 32509. 10 AP7183-2015, dic. 9, rad. 44601. Casación 53955 CUI 760016000193201311324 Otto Iván Rodríguez Bossio 17 o determinable un comportamiento típico, con el ánimo de causar daño al patrimonio moral de la víctima»11. 4.5.2 Examen de los cargos formulados El recurrente denuncia la sentencia condenatoria por violación indirecta de la ley sustancial (art. 181.3), en las modalidades de errores de identidad, raciocinio y legalidad.

Según el primer vicio, el Tribunal adicionó los testimonios presentados por la Fiscalía, específicamente, frente a la fijación de la época del delito. Sin embargo, conforme al examen realizado antes para determinar la validez de la querella, esa hipótesis de falso juicio de identidad quedó descartada porque, a pesar de las imprecisiones de Fredy Orlando Suárez Sanclemente y Sonia Inés Hernández Pinzón, ambos coincidieron en afirmar que el acusado inició las falsas imputaciones con motivo de la compra del inmueble por la querellante ocurrida, según esta misma lo declaró, en el 2010; además, de sus dichos se infiere, por obvias razones, que el segundo y último motivo de 11 AP8569-2017, dic. 13, rad. 46856, reiterado por AP1384-2018, abr. 6, rad. 46542.

Casación 53955 CUI 760016000193201311324 Otto Iván Rodríguez Bossio 18 calumnia fue posterior a la muerte de Milvia Restrepo en enero de 2013. En fin, la precisión que sobre la fecha de las conductas denunciadas realizó la sentencia fue el resultado de una valoración conjunta de los testimonios de cargo y no de la adición de sus contenidos.

Y, en los otros 2 cargos enrutados por la misma causal de casación, el defensor censura una misma situación: que la sentencia no valoró los testimonios de la defensa y, por ende, se fundamentó exclusivamente en los presentados por el acusador. Siendo así, el vicio denunciado es un falso juicio de existencia -por omisión-, no los formulados en forma expresa: ni uno de legalidad, porque jamás se postuló el incumplimiento de los requisitos de aducción de las pruebas, ni un falso raciocinio, porque la crítica no consistió en la infracción de los principios de la sana crítica en su valoración. El resumen de los motivos del fallo condenatorio (numeral 4.3) evidencia sin mayor esfuerzo que el Tribunal, ciertamente, omitió apreciar el dicho de los testigos presentados por el defensor -Manuel José González Pedraza, Casación 53955 CUI 760016000193201311324 Otto Iván Rodríguez Bossio 19 Hugo Palacios Iragorri y OTTO IVÁN RODRÍGUEZ BOSSIO- que, en términos generales, niegan la ocurrencia de las imputaciones delictivas objeto de acusación, enseñan algunos motivos de animadversión de los declarantes de cargo hacia el procesado, explican la razón de su oposición a la compra de un inmueble por Rosa Elvira Salamanca Barragán y señalan las consecuencias que ello le aparejó. La omisión probatoria del Tribunal es trascendente no solo porque implicó la exclusión de todas las pruebas de refutación, en franco desmedro de la garantía de defensa del acusado y de la epistemología del proceso que propugna por una verdad resultante de la confrontación de las tesis de las partes; sino porque la apreciación de las pruebas pretermitidas junto con las incorporadas por la Fiscalía, eso sí consideradas de manera integral porque algunos de sus contenidos fueron cercenados como se verá, tienen la virtualidad de mutar el sentido del fallo a uno absolutorio. 4.5.3 Valoración integral y conjunta de la prueba 4.5.3.1 Sobre la tipicidad objetiva de las conductas objeto de acusación. - Rosa Elvira Salamanca Barragán explicó que el acusado la llamó «testaferro» porque «compró a nombre de Casación 53955 CUI 760016000193201311324 Otto Iván Rodríguez Bossio 20 terceros»12, en referencia al negocio mediante el cual ella adquirió el dominio de un inmueble donde antes funcionó un comedor comunitario.

Los testigos Fredy Orlando Suárez Sanclemente13 y Sonia Inés Hernández Pinzón14 corroboraron esa declaración, aunque solo en cuanto al empleo del término ofensivo. Es decir, según las pruebas de cargo -y la misma acusación- OTTO IVÁN RODRÍGUEZ BOSSIO atribuyó a la querellante una conducta de testaferrato, pero sin insinuar siquiera que ello obedeciera a que esta había comprado el inmueble con dineros provenientes de narcotráfico, secuestro extorsivo, extorsión u otro comportamiento conexo -tampoco de ninguna otra fuente ilícita-, que es la razón esencial de la tipicidad del delito en cuestión según el artículo 326 del C.P., cuyo tenor es el siguiente: Quien preste su nombre para adquirir bienes con dineros provenientes del delito de narcotráfico y conexos, incurrirá en prisión … La misma pena se impondrá cuando la conducta descrita en el inciso anterior se realice con dineros provenientes del secuestro extorsivo, extorsión y conexos …». 12 Minuto 19:30, registro del juicio oral, sesión del 21.feb.2017. 13 Minuto 1:17:55, ibidem. 14 Minuto 53:16, ibidem.

Casación 53955 CUI 760016000193201311324 Otto Iván Rodríguez Bossio 21 Así las cosas, la atribución de un delito de testaferrato no puede tenerse por clara y circunstanciada, pues no aludía al mínimo esencial de la respectiva tipicidad. Por si fuera poco, el supuesto fáctico que habría imputado OTTO IVÁN RODRÍGUEZ BOSSIO (compra a nombre de terceros) no es falso, por lo menos no en toda su extensión, porque la misma Salamanca Barragán informa que adquirió el antiguo comedor comunitario en conjunto con 3 parientes consanguíneas («entonces con mi mamá, mis 2 hermanas reunimos la plata y hicimos [sic] una oferta»15), pero que la propiedad sobre el bien quedó registrada, exclusivamente, a su nombre («lo que alcanzamos a reunir de todos los apartamentos, nos metimos todos, pero estaba a nombre mío, …»16).

Ahora, es claro que, según la acusación, la conducta que el denunciado quería endilgar a la querellante era la adquisición del antiguo comedor por un precio irrisorio y, por ende, una especie de apropiación ilícita, de ahí que el adjetivo de «testaferro» siempre fue acompañado con el de «ladrona», conforme a los dichos de los testigos presentados por la Fiscalía. Sin embargo, esa expresión eventualmente calumniosa derivada de un robo o hurto no fue objeto de acusación, como puede verificarse en la trascripción que de 15 A partir del minuto 17:45, ibidem. 16 Minuto 21:43, ibidem.

Casación 53955 CUI 760016000193201311324 Otto Iván Rodríguez Bossio 22 esta se realizó en el numeral 2.1, y, por ende, no puede fundar la condena. - El otro hecho calumnioso incluido en la acusación fue el señalamiento por la muerte de Milvia Restrepo; pero su ocurrencia no fue demostrada de manera indubitada, como se pasa a explicar. i- Rosa Elvira Salamanca Barragán declaró que OTTO IVÁN RODRÍGUEZ BOSSIO nunca la trató de homicida en su presencia, es decir, no percibió por sí misma esta conducta calumniosa, de la que dijo enterarse a través de «Uber» o «Hoover».

Esta parte del testimonio de la querellante sería un contenido de referencia irregular porque el testigo -directo y personal- de la falsa sindicación no compareció al juicio a declarar y no se acreditó una causal excepcional de admisibilidad de su previa manifestación (arts. 437 y 438). En todo caso, es dudosa la realización de una calumnia por homicidio debido a que su destinataria narró que el acusado aprovechaba cada vez que la tenía enfrente para ofenderla («cuando me encontraba con él era que él me decía a mí, del resto con la demás gente …»17) y, al tiempo, reconoce que nunca le atribuyó en estas oportunidades o encuentros la causación de la muerte de Milvia Restrepo. 17 Minuto 39:20, ibidem.

Casación 53955 CUI 760016000193201311324 Otto Iván Rodríguez Bossio 23 ii.- Fredy Orlando Suárez Sanclemente aseguró que presenció la única ocasión en que escuchó al acusado dirigirse a Rosa Elvira Salamanca Barragán como homicida: «… los oí porque yo estaba allá presente ese día en el edificio el Can quinto piso18 … le decía testaferro, ladrona, te he de ver que humillada a mis pies, que mataste a … Milvia19 … estábamos en una conciliación, en el quinto piso20».

No obstante, la parte resaltada de la narración fue desmentida por la supuesta afectada, no solo cuando, de manera general, negó haber recibido tal improperio directamente del acusado, sino cuando describió aquel episodio manifestando que, únicamente, la trató de «ladrona» y «testaferro»: … una vez me lo gritó en la Alcaldía y que yo me iba a arrodillar pidiéndole perdón y suplicándole que no me metiera a la cárcel, en pleno piso quinto de la Alcaldía me dijo usted es una ladrona, usted es una testaferro, delante de los amigos de él, estábamos allá en una audiencia precisamente de la Junta de Acción Comunal y allá me gritó por todo ese pasillo.21 iii.- Sonia Inés Hernández Pinzón, aunque manifestó que escuchó del acusado la expresión calumniosa en cuestión, también sostuvo que la atribución de la conducta homicida a su amiga Salamanca Barragán era un comentario generalizado, sin precisar la identidad de quién inventó el rumor. 18 Minuto 1:17:55, ibidem. 19 Minuto 1:18:05, ibidem. 20 Minuto 1:18:50, ibidem. 21 Minuto 30:45, ibidem.

Casación 53955 CUI 760016000193201311324 Otto Iván Rodríguez Bossio 24 La manifestación textual de la testigo fue: «decían que ella la había matado … todos dijeron, todos decían … el señor Otto y las otras personas con que se reunían ahí, ese comentario aun todavía está»22. Con este testimonio, entonces, no se descarta que RODRIGUEZ BOSSIO solo fuera replicador de un rumor bastante extendido en la comunidad, el cual, inclusive, por esta misma razón, pudo considerar veraz, más aún cuando la prueba en cuestión ni ninguna otra acreditó que él conociera que la causa de la muerte de Milvia Restrepo fue una enfermedad cancerígena y no la acción de un tercero. En síntesis, la imputación de testaferrato no puede considerarse clara, circunstanciada y completamente falsa, y la referida a un homicidio no fue demostrada con suficiencia o, por lo menos, ni lo uno ni lo otro puede tenerse establecido en el proceso más allá de toda duda razonable.

En todo caso, este grado de conocimiento tampoco se alcanza en el análisis del tipo subjetivo. 4.5.3.2 Sobre la tipicidad subjetiva de las conductas. Los testigos Rosa Elvira Salamanca Barragán, Fredy Orlando Suárez Sanclemente y Sonia Inés Hernández Pinzón respaldan la acusación porque sostuvieron que, con motivo de 22 Minuto 58:14, ibidem.

Casación 53955 CUI 760016000193201311324 Otto Iván Rodríguez Bossio 25 la compra por la primera de un inmueble en el año 2010, OTTO IVÁN RODRÍGUEZ BOSSIO empezó a catalogarla, en privado y en público, como «ladrona» y «testaferro» y, a partir de enero de 2013, también como la causante de la muerte de la señora Milvia Restrepo, quien residía, en calidad de comodataria, en la sede comunal.

Por su parte, el acusado, Manuel José González Pedraza y Hugo Palacios Iragorri negaron que aquel realizara las calumnias que le achacaban y explicaron que se opuso a la compraventa en mención porque recayó sobre un bien de la comunidad, a la que él representaba como presidente de la Junta de Acción Comunal. Además, indicaron que esa oposición le generó amenazas y hasta algunas agresiones, y que algunas otras actuaciones desarrolladas en ejercicio del rol enunciado motivaron la malquerencia de Fredy Orlando Suárez Sanclemente (cobro de una deuda) y Sonia Inés Hernández Pinzón (petición de tala de un árbol).

Según ese recuento probatorio, quienes comparecieron al juicio a rendir declaración jurada, todos vecinos del barrio Buena Madrid de la ciudad de Cali en la época de los hechos (2010-2013); coinciden23 en que las diferencias entre OTTO IVÁN RODRÍGUEZ BOSSIO y Rosa Elvira Salamanca Barragán surgieron desde el momento en que esta adquirió el dominio de un inmueble en el que antes había funcionado un 23 Sonia Inés Hernández Pinzón (minutos 50:40 y 56:03) y Fredy Orlando Suárez Sanclemente (minuto 1:23:30).

Casación 53955 CUI 760016000193201311324 Otto Iván Rodríguez Bossio 26 comedor comunitario. En palabras de dicha mujer: «el único delito fue comprar ese lote porque nosotros éramos vecinos de al frente y nos parábamos a charlar el uno con el otro …»24. Inclusive, la atribución del homicidio de Milvia Restrepo objeto de acusación, en principio, no parece estar conectado con el conflicto generado en el negocio cuestionado; pero, la querellante también vinculó tal señalamiento deshonroso al mismo marco fáctico: «cuando ya se murió la señora de la sede que él tenía a cargo porque él era el presidente, a la señora le dio un cáncer y ya la comidilla fue que yo la maté, que porque yo había ido a pelear lo del comedor, …»25.

En ese contexto, pudo ser razonable la creencia del acusado y de otros miembros de la comunidad de que los reclamos airados y «peleas» dadas por la querellante para hacer valer sus derechos de propietaria causaran algunas molestias, preocupaciones o angustias en la mujer enferma de cáncer que residía en la sede de la Junta de Acción Comunal, y que estas situaciones de alguna manera incidieran o contribuyeran en su deceso, aun cuando esto no fuera así. 24 Minuto 31:50, registro del juicio oral, sesión del 21.feb.2017. 25 Minuto 20:03, ibidem.

Casación 53955 CUI 760016000193201311324 Otto Iván Rodríguez Bossio 27 Otros contenidos probatorios, inclusive provenientes del testimonio de la denunciante, señalan que el acusado estaba convencido de que la compra del local donde funcionó un comedor era irregular porque estaba destinado al servicio comunitario y, en todo caso, porque la transacción se hizo por un precio muy por debajo del real, tanto así que en su condición de presidente de la Junta promovió varias acciones legales.

En consecuencia, aun si hubiese realizado las imputaciones delictivas que le atribuye la acusación, estas obedecerían a la seria creencia de que el negocio jurídico celebrado por Rosa Elvira Salamanca Barragán fue ilegal. - En el testimonio de OTTO IVÁN RODRÍGUEZ BOSSIO es pertinente destacar: i.- Las razones por las que consideraba que el citado bien era de naturaleza comunitaria. … todo comienza a raíz de que la comunidad hace tiempo, no desde ahora sino desde 1963, desde la construcción y donde quedó radicado en una ley de la República en el artículo 4 de la Fundación Ciudad de Cali, un decreto presidencial, ley presidencial, donde se crea una Fundación Ciudad de Cali para administrar los bienes de una comunidad y este queda radicado en la escritura 4470 del 74 donde en uno de sus articulados manifiesta de que existe un comedor infantil para el servicio de la comunidad y con futuras construcciones …26.

(…). … desde 1966 se construyó esa área múltiple y la comunidad siempre ha protegido ese sector por lo que ya escuchamos ha 26 Minuto 2:22:47, ibidem. Casación 53955 CUI 760016000193201311324 Otto Iván Rodríguez Bossio 28 servido como comedor infantil, fue atención de farmacia, atención médica, presta un gran servicio, …27 ii.- El mandato que recibió de la comunidad, bastante disgustada, para iniciar acciones en contra del aludido negocio de compraventa. … la gente comenzó a preocuparse porque ya estaban los rumores de venta, sépalo señora Rosa que yo no me había dado cuenta que usted había comprado, en una asamblea la comunidad se reúne y solicita que se investigue porque hay rumores de venta del comedor, yo sí estaba preocupado porque nosotros habíamos organizado un plan de trabajo con políticas públicas relacionadas para poder hacerle el seguimiento total a todas las áreas que se habían perdido porque se vendieron zonas verdes …, entonces un sector de la comunidad se reunió y disgustado, porque no hablamos de 4 ni 8, fue suficiente personal el que se reunió …28 iii.- Y, la gestión que adelantó ante la Contraloría General de la República cuyo resultado fue la comprobación de un «detrimento patrimonial». … ante eso y de ver el sufrimiento que tenía la comunidad, que sufren por esas 4 paredes, yo le solicité a la Contraloría General de la nación se abriese una investigación por la venta del inmueble, se llevó a cabo en el 2010, si no estoy mal junio de 2010, la Contraloría General de la nación me respondió, … el documento es muy claro en su exposición y hallazgos encontrados donde manifiesta de que sí existe un detrimento patrimonial, … lo firma la directora Regional del Valle del Cauca de la Contraloría General de la nación … el documento 5316 del 29 de agosto de 2012 firmado por Esperanza González Benavidez, presidente gerencia colegiada Contraloría Provincial, proyecto ejecutado por Guillermo Eliecer Perdomo …29 27 A partir del minuto 2:29:55, ibidem. 28 Ibidem. 29 Minuto 2:36:39, ibidem.

Casación 53955 CUI 760016000193201311324 Otto Iván Rodríguez Bossio 29 - Rosa Elvira Salamanca Barragán relató varios hechos que ratifican el ánimo que guio el comportamiento del acusado frente a la compra realizada por ella. Estas partes trascendentes de su testimonio, especialmente las que serán identificadas con los numerales ii y iii, no fueron valoradas por el juez de segunda instancia incurriendo en falso juicio de identidad por cercenamiento, como se había anunciado. i.- La testigo reconoció que el motivo de los ataques que atribuye a OTTO IVÁN RODRÍGUEZ BOSSIO fue el bajo precio que pagó por el inmueble: «… mi chapa allá es “la ladrona” por haber comprado algo en remate y que salió muy barato, entonces la ofensa del señor es que eso salió barato y logré yo quedarme con eso con mi familia, esa es la ofensa que todo el tiempo la ha tenido …»30.

Ella misma indicó que el precio de adquisición del inmueble fue de 62 millones de pesos31, pero el acusado manifestó ante otros vecinos que el bien valía el doble: «él lo estaba ofreciendo en 120 millones»32. ii.- También informó que el acusado le advirtió sobre consecuencias penales que tendría que afrontar por el 30 Minuto 29:49, ibidem. 31 Minuto 40:00, ibidem. 32 Minuto 22:42, ibidem.

Casación 53955 CUI 760016000193201311324 Otto Iván Rodríguez Bossio 30 negocio realizado: «… una vez me lo gritó en la Alcaldía y que yo me iba a arrodillar pidiéndole perdón y suplicándole que no me metiera a la cárcel, en pleno piso 5º de la Alcaldía me dijo usted es una ladrona, usted es una testaferro, delante de los amigos de él, estábamos allá en una audiencia precisamente de la Junta de Acción Comunal y allá me gritó por todo ese pasillo»33. iii.- En especial, la declarante fue prolija al describir las múltiples acciones judiciales desplegadas por el acusado, incluidas de carácter penal, algunas de las cuales favorecieron sus pretensiones aun cuando fuera de manera temporal: … él me llevó a la Fiscalía 34 porque me demandó por fraude, yo llevé mis pruebas, hice todo el trámite, me tuvo de juzgado en juzgado porque, gracias al señor, conozco varios juzgados, me llevó donde el juez de control de garantías también, mejor dicho, gracias al señor conozco varios juzgados de Cali, porque me puso demandas, tutelas, de todo no hacía sino colocarme, …34 (…). … el señor en el 2012 me le colocó una demanda al terreno y me lo suspendieron, lo tuve suspendido por ahí unos 2 años o más … suspendido y que por fraude, entonces él me colocó una demanda en el Juzgado 6º de Garantías, no se, algo así, y me le hicieron retención de dominio … como por 2 años, …35 33 Minuto 30:45, ibidem. 34 Minuto 19:39, ibidem. 35 Minuto 24:53, ibidem.

Casación 53955 CUI 760016000193201311324 Otto Iván Rodríguez Bossio 31 Inclusive, la testigo relató que el procesado la denunció por considerar fraudulenta la compraventa no solo a ella sino al funcionario que suscribió como vendedor la respectiva escritura pública: … hicimos una promesa de compraventa, … eso tuvo un proceso como de 2 o 3 meses y se demoró, y ya por fin un día me citaron en la Notaría Quinta y ya con el señor Fernando, el de la Fiduprevisora, el Gerente de la Fiduprevisora en Bogotá … y ya nos presentamos todos allá y firmamos la escritura (24:44) incluso la demanda que él me colocó por fraude, fue al señor también, nos lo colocó a los 2 …36 - Manuel José González Pedraza y Hugo Palacios Iragorri, miembros del órgano de gobierno comunitario durante la presidencia de OTTO IVÁN RODRÍGUEZ BOSSIO, ratifican: (i) la causa de los problemas con Rosa Elvira Salamanca Barragán, (ii) la petición que al acusado formularon miembros de la comunidad para oponerse a la compraventa de un bien que, consideraban, les pertenecía a todos, y, (iii) las acciones que este ejecutó con tal propósito. i.- El primero de tales testigos expuso con mucho detalle las situaciones enunciadas, reafirmando que la Contraloría determinó un hallazgo de detrimento patrimonial en la compraventa cuestionada, todo a partir de la gestión del presidente de la JAC: 36 Minuto 24:10, ibidem.

Casación 53955 CUI 760016000193201311324 Otto Iván Rodríguez Bossio 32 El señor Otto y la señora tuvieron una discrepancia porque la señora en el año 2010 compró el comedor infantil de la comunidad, entonces el señor OTTO era el Presidente de la Junta y la comunidad le exigió que reclamara el bien, entonces él puso una demanda en la Contraloría, la cual el hallazgo que encontraron era que era detrimento patrimonial, ese fue el hallazgo de la Contraloría … entonces la señora se fue en contra de Otto por la que él había tenido que demandarla, lo tomó a personal a pesar de que la obligación del señor OTTO era reclamar ese comedor.37 Además, convencido también de que el negocio jurídico celebrado por Rosa Elvira Salamanca Barragán fue irregular, explicó así la razón: … es que es un comedor que tiene una cuadra construido y tiene una zona verde y esos son 10 soluciones de vivienda que tenían para los damnificados de la explosión, eso no se podía vender a particulares y mucho menos siendo un comedor infantil que era para beneficio de la comunidad.

Entonces lo vendieron por una suma irrisoria de 62 millones de pesos y más o menos ese comedor vale 1.000 millones de pesos, de ahí se sacan 10 apartamentos … ese es el detrimento, no es como lo dice la Contraloría que el valor era de ciento y pico millones, no eso vale mucho más.38 Inclusive, finalizó su relato con una sentida petición de corrección de la irregularidad: … yo pido que la venta del comedor infantil no se quede así porque eso es una necesidad de la comunidad, la gente … está aguantando hambre y ahí podemos alimentar a 400 personas, hay hoy en día mucho almuerzo que está dando el gobierno para los pobres y fue vendido en una forma irregular, no cumplió el propósito que tenía el comedor, eso no se podía tocar es de la comunidad, eso está en la escritura de propiedad horizontal como comedor infantil.39 37 Minuto 1:42:03, ibidem. 38 Minuto 1:44:37, ibidem. 39 Minuto 2:00:05, ibidem.

Casación 53955 CUI 760016000193201311324 Otto Iván Rodríguez Bossio 33 ii.- Y, Hugo Palacio Iragorri en el mismo sentido, aunque con menos palabras, declaró: El problema que conozco yo es porque la señora compró un comedor infantil que pertenece al barrio, entonces pues la comunidad dijo al señor Otto que no podía permitir que eso siendo de la comunidad lo vendieran a un particular y que tenía que colocar o entablar una demanda sobre eso, desde ahí tengo entendido que es que salen los inconvenientes …40 Conforme al anterior análisis, las pruebas no permiten concluir sin dudas razonables que, aun si fuere cierto que OTTO IVÁN RODRÍGUEZ BOSSIO tildó a Rosa Elvira Salamanca Barragán de «testaferro» -y «ladrona»41-, lo hubiese hecho con el propósito de mancillarla, pues actuó convencido de que esta se apropió de un bien comunitario de manera ilícita y movido por la indignación que este hecho generó entre los vecinos del barrio Buena Madrid y, en particular, en él como presidente de la J.A.C. Adicionalmente, el acusado manifestó que debido a las acciones judiciales que promovió contra la compraventa del otrora comedor comunitario, recibió amenazas y agresiones que lo llevaron a buscar protección policiva, lo cual fue refrendado por Manuel José González Pedraza y Hugo Palacios Iragorri, quienes, por la misma razón, procuraban acompañarlo en sus desplazamientos. 40 Minuto 2:10:13, ibidem. 41 La falsa atribución del delito de hurto no fue objeto de acusación. Casación 53955 CUI 760016000193201311324 Otto Iván Rodríguez Bossio 34 En efecto, OTTO IVÁN RODRÍGUEZ BOSSIO declaró: … esto llegó hasta el punto de que hubo un sector y gente muy peligrosa que comenzaron a hacerme amenazas, de las cuales en un momento dado fui amenazado 2 veces y una abaleo dentro de mi casa en la cual casi perjudican a mi familia, esto me conllevó al final ya preocupado tuve que solicitarle a la Inspección de Policía de San Francisco … y solicité la ayuda y el apoyo de la Fiscalía, la cual me la brindó, y conservó el oficio donde me dieron el apoyo fiscal de seguridad fiscal … mis compañeros ellos temerosos a raíz de que yo no solo estaba en la Junta de Acción Comunal sino que era el presidente municipal de Juntas de AC … ellos sentían ese temor y yo también tenía ese sentimiento de temor o desconfianza … ellos me rodeaban 4, 5 o 6 cuando salía …42 Manuel José González Pedraza ratificó: «… lo llevábamos a la casa acompañado porque a raíz de este problema con la señora tenía una serie de amenazas y lo perseguían43 … ya le echaron encima, ya comenzaron a hablar mal y a maltratarlo a él, en la Asamblea le decían, la señora Rosa lo ofendía de palabra y entonces ya nos tocaba acompañarlo hasta allá y a la familia de él la ofendían en la calle y todo44 … eso fue en venganza porque él demandó la venta del comedor45».

Y, en igual sentido, Hugo Palacios Iragorri recordó: … una vez que hubo una Asamblea de afiliados a la Junta de Acción comunal, la señora llegó y pues comenzó a decirle al señor Otto que era un ladrón que era un falso, … yo como conciliador y otra gente llamamos a la policía para pedirle que sacara Salamanca del recinto porque no nos dejaba hacer la Asamblea …46 (…). 42 Minuto 2:25:17, ibidem. 43 Minuto 1:43:04, ibidem. 44 Minuto 1:45:42, ibidem. 45 Minuto 1:46:08, ibidem. 46 Minuto 2:09:01, ibidem.

Casación 53955 CUI 760016000193201311324 Otto Iván Rodríguez Bossio 35 … cuando se colocó la demanda sobre el comedor pues vinieron improperios hacia el señor, pues prueba está que teníamos que unos 4 o 5 personas ayudarle, que él salía de su casa al parqueadero del carro por las mañanas a irse a su labor, porque había gente que lo agredía verbalmente a él y por la noche esperarlo también para que entrara a su casa, a su apartamento, porque hasta piedras muchas veces le tiraron …47 Esas declaraciones sobre hostilidades contra el entonces presidente de la Junta de Acción Comunal del barrio Nueva Madrid no fueron desmentidas por los testigos de cargo -ni refutadas de otra forma por el delegado de la Fiscalía- y la versión de estos tampoco es excluyente de aquellas.

Siendo así, aportan otro elemento de juicio que permite inferir que el acusado, en algún momento, pudo acudir a insultos a la querellante no con el propósito de afectar la honra sino de defenderse y/o seguir publicitando lo que él podía considerar eran otros de sus comportamientos irregulares. 4.6 Conclusiones probatorias 4.6.1 La imputación de testaferrato que, según la acusación realizó el acusado, no fue clara, circunstanciada y obedeció a un supuesto fáctico (compra a nombre de terceros) que, por lo menos de manera parcial, era cierto. 47 Minuto 2:10:55, ibidem.

Casación 53955 CUI 760016000193201311324 Otto Iván Rodríguez Bossio 36 4.6.2 La materialidad de la atribución de un homicidio no fue debidamente acreditada, tampoco lo fue, más allá de dudas razonables, que el acusado, de haberla realizado, tuviera conocimiento de su falsedad. 4.6.3 Aun cuando se tuvieran por ciertos los hechos de la acusación, el origen de estos en la repulsa de una compraventa que se consideraba abiertamente irregular por la naturaleza comunal del bien y por el bajo precio pagado, descarta una intención difamatoria indubitada en el agente. 4.6.4 Tal conclusión es reafirmada por las múltiples acciones judiciales adelantadas por el acusado en su condición de presidente de la Junta de Acción Comunal, con algunos resultados favorables a sus pretensiones, así como por el ánimo que pudieron determinarle las amenazas y agresiones que aquellas le aparejaron. 4.7 Decisión El fallo de segunda instancia impugnado incurrió en errores de hecho por falso juicio de existencia (omisión de los testigos de la defensa) y falso juicio de identidad (supresión de algunas partes del testimonio de Rosa Elvira Salamanca Barragán).

Casación 53955 CUI 760016000193201311324 Otto Iván Rodríguez Bossio 37 Tales vicios son trascendentes porque la valoración conjunta de las pruebas, incluyendo las omitidas total o parcialmente, no informaron, más allá de toda duda razonable, sobre la ejecución de una conducta dolosa de calumnia por el acusado. En consecuencia, se casará la primera sentencia condenatoria, como lo solicitó el defensor y contrario a lo alegado por la Fiscalía como no recurrente, motivo por el cual será reemplazada por la que absuelve a OTTO IVÁN RODRÍGUEZ BOSSIO por el delito de calumnia.

Por último, como quiera que el acusado se encuentra en libertad sin orden de captura, ninguna medida se adoptará sobre este punto. De todas maneras, se ordenará al juzgado de primera instancia que proceda a cancelar las medidas cautelares personales y reales que se le hubiesen llegado a imponer por cuenta de este proceso. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de ley, 5.

R E S U E L V E Casación 53955 CUI 760016000193201311324 Otto Iván Rodríguez Bossio 38 Primero: Casar la sentencia de segunda instancia y, en consecuencia, absolver a OTTO IVÁN RODRÍGUEZ BOSSIO por el delito de calumnia. Segundo: Ordenar al juez de conocimiento que proceda a cancelar las medidas cautelares reales y personales impuestas al acusado en la presente actuación. Contra estas decisiones no procede recurso alguno. Casación 53955 CUI 760016000193201311324 Otto Iván Rodríguez Bossio 39 Casación 53955 CUI 760016000193201311324 Otto Iván Rodríguez Bossio 40 Casación 53955 CUI 760016000193201311324 Otto Iván Rodríguez Bossio 41 Nubia Yolanda Nova García Secretaria