Casación No. 54509 Giovanni Mauricio Suárez Aguirre GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado ponente SP977-2020 Radicación n° 54509 Aprobado Acta 105 Bogotá D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil veinte (2020). ASUNTO: La Sala resuelve el recurso de casación interpuesto por el defensor de Giovanni Mauricio Suárez Aguirre, contra la sentencia del 8 de octubre de 2018, por medio de la cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la que en sentido condenatorio emitió en su contra y por los delitos de cohecho propio en concurso homogéneo y concierto para delinquir, el 23 de agosto del mismo año, el Juzgado 16 Penal del Circuito de Conocimiento de la capital del país.
HECHOS Fueron reseñados en el fallo de segundo grado, así: “Entre los años 2009 y 2011 operó una organización criminal, integrada por particulares y funcionarios de la Secretaría de Hacienda Distrital y de la Unidad Administrativa Especial de Catastro Distrital, que se dedicaba, principalmente en las instalaciones del Centro de Atención Distrital –CADE-, ubicadas en la carrera 30 con calle 26 de esta ciudad, ilícitamente, a contactar contribuyentes a quienes ofrecían descuentos irregulares en los valores adeudados por ellos por conceptos relacionados con impuestos de vehículos y prediales, sobre los que, como contraprestación, recibían un porcentaje, el cual se distribuían entre sí. Para ello, previo acuerdo entre todos los partícipes, los tramitadores que se encontraban en las afueras del edificio se contactaban con Giovanni Mauricio Suárez Aguirre, empleado de la Unidad Administrativa Especial de Catastro Distrital, y le entregaban los datos necesarios para el efecto, como placas de vehículos o chip de inmuebles, quien se los suministraban a su vez, a Álvaro Orlando Osuna Jiménez, funcionario de la Secretaría de Hacienda Distrital quien, por su parte, los transmitía a Óscar Javier Quintero Gil, perteneciente a la Dirección de Impuestos de esa Secretaría, el que se encargaba, con distintas artimañas que efectuaba en el correspondiente sistema de registro, de modificar ilícitamente las bases de datos para que los contribuyentes resultaran con menos sumas a cargo o a pagar en las entidades bancarias, luego de que se reclamaran o diligenciaran los correspondientes formularios adulterados.
Dentro de tales maniobras se contaban la alteración de los valores de otros predios reales, la anexión de copias de documentos de pago de otros predios de similares características y los cambios de la destinación de los bienes.”
ANTECEDENTES 1. El 30 de noviembre de 2011, ante el Juzgado 45 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, una vez fue legalizada su captura, la Fiscalía formuló imputación a Giovanni Mauricio Suárez Aguirre[footnoteRef:1] por los delitos de concierto para delinquir y cohecho propio, por lo cuales, además, se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. [1: Y otros.] 2.
El 30 de mayo de 2012, la Fiscalía presentó escrito de acusación[footnoteRef:2] en su contra[footnoteRef:3] como presunto interviniente de la conducta de cohecho por dar u ofrecer[footnoteRef:4] (artículo 407 del Código Penal) y autor de la de concierto para delinquir (artículo 340, ejusdem ). [2: Folios 1 a 18, cuaderno n° 2] [3: Una vez se produjo la ruptura de la unidad procesal, al hacerse celebrado preacuerdo, el cual fue improbado el 29 de mayo de 2012.] [4: Folio 7 cuaderno n° 2] 3.
El 25 de febrero de 2013, el Juzgado 42 Penal Municipal con función de Control de Garantías, le concedió al imputado la libertad por vencimiento de términos. 4. En diligencia del 14 de julio de 2017, ante el Juzgado 16 Penal del Circuito de Conocimiento de la capital[footnoteRef:5], se materializó la acusación, oportunidad donde, el ente investigador concretó los delitos a los de cohecho propio en concurso homogéneo[footnoteRef:6] (canon 405 ibídem ) a título de interviniente, y concierto para delinquir en calidad de autor. [5: Acta visible a folio 130, cuaderno n° 3] [6: Registro de la audiencia a partir del minuto 46:50] 5.
La audiencia preparatoria, luego de varios intentos, se cumplió el 24 de octubre de 2017[footnoteRef:7] y, el 28 de noviembre siguiente, se instaló el juicio oral y público en curso del cual, en sesión del 22 de enero de 2018[footnoteRef:8], la defensa solicitó la preclusión de la actuación por prescripción de los delitos endilgados, petición resuelta favorablemente por el injusto de cohecho propio en primera instancia, no así en segunda, dado que la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, el 19 de febrero[footnoteRef:9], revocó tal determinación y dispuso continuar con la actuación penal. [7: Acta visible a folio 30, cuaderno n° 4] [8: Acta visible a folio 201, ibídem ] [9: Folios 4 a 14, cuaderno Tribunal n° 1] 6.
Reanudado el trámite, la fase de juzgamiento culminó con sentencia del 23 de agosto de 2018[footnoteRef:10], a través de la cual, el Juzgado cognoscente condenó al acusado a la pena principal de 122 meses de prisión, multa de 92.525 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 102 meses, como interviniente responsable del delito de cohecho propio en concurso homogéneo y heterogéneo con concierto para delinquir en calidad de autor.
Le impuso la pena accesoria de pérdida del empleo o cargo público que desempeñaba en carrera administrativa, en la Unidad Administrativa Especial de Catastro Distrital. [10: Folios 48 a 99, cuaderno n° 5] 5. Dicho fallo fue recurrido en apelación por la defensa y el Tribunal Superior de Bogotá, mediante providencia del 8 de octubre de 2018[footnoteRef:11], lo modificó únicamente para precisar que la pena de multa impuesta a Giovanni Mauricio Suárez Aguirre, debía liquidarse en salarios mínimos legales vigentes para el año 2011 e imponer inhabilidad perpetua para ser inscrito candidato a cargos de elección popular y celebrar directamente o por interpuesta persona contratos con el Estado.
En lo demás, lo confirmó. [11: Folios 12 a 37 cuaderno Tribunal n° 2] LA DEMANDA El representante judicial del procesado, al amparo de la causal segunda de casación, censuró la decisión de segundo grado por “violación del debido proceso por incongruencia de la sentencia” [footnoteRef:12]. [12: Folio 46, cuaderno Tribunal ] Señaló que, al momento de analizarse la pretensión de preclusión por prescripción de la acción penal, las autoridades judiciales, fijaron una realidad fáctica distinta a la consignada en la acusación, en particular del delito de cohecho, al establecer que la conducta acaeció hasta el momento de la audiencia de formulación de imputación, cuando lo correcto era determinarla conforme cada acto ejecutado respecto de los bienes inmuebles y muebles identificados con los chips y placas individualizados en el informe final del 15 de noviembre de 2011.
Agregó, en cuanto a este documento, que si bien allí se consignó como último evento ilegal el cometido el 29 de septiembre de 2011, este no le era imputable a su defendido, ya que no participó de él y por lo mismo, no se podía extender el delito hasta tal fecha y aplicar la reforma al término prescriptivo de la Ley 1474 de 2011, pues las acciones reprochables a su protegido, máximo se presentaron hasta 29 de enero de esa anualidad.
En ese contexto, sostuvo que no era dable el aumento del término de prescripción de la mitad de la sanción por el delito contra la administración pública, en atención a su calidad de servidor público, sino sólo de la tercera parte acorde con el artículo 83 original de Ley 599 de 2000, de manera que la acción penal prescribió el 10 de enero de 2018, es decir, antes de la emisión del fallo de segundo grado.
En ese orden de ideas, solicitó se absuelva a su prohijado por ese delito y redosifique su pena. AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN 1. Recurrente. El casacionista reiteró su reparo y sostuvo que el Tribunal omitió pronunciarse sobre la postulación extintiva de la acción penal que elevó, pues aun cuando efectuó algunas consideraciones respecto de esta figura, lo fue por el delito de concierto para delinquir y no de cohecho, como era su pedimento.
En esa línea, advirtió que la contabilización efectuada en la decisión para verificar la concurrencia del fenómeno reclamado, partió del equivoco de suponer que los ilícitos reprobados se consumaron hasta la fecha de formulación de imputación, límite temporal que dada lugar a la aplicación de la reforma introducida con la Ley 1474 de 2011 al artículo 83 del Código Penal, cuando, al menos, respecto del cohecho, su ejecución debió considerarse de manera individual de acuerdo con los actos irregulares que se explicaron en la acusación. De manera que, se trasgredió el principio de congruencia, al no respetarse el marco fáctico que se circunscribió a la alteración de los impuestos efectuados a los chips de predios que fueron referidos en el informe del 15 de noviembre de 2011, ejecutadas los días 29 de enero de 2011, 19 de julio de 2010, 31 de agosto de 2010, 25 de agosto de 2010, 21 de diciembre de 2010, 7 de septiembre de 2009, 8 de febrero de 2011 y 29 de enero de 2011, esto es, antes de la vigencia de la Ley 1474 de 2011. 2.
No recurrentes 2.1 La Fiscalía. La Fiscal Octava Delegada ante la Corte solicitó no casar la sentencia por cuanto el cargo alegado no se configuró. Indicó, que no se desconoció el principio de congruencia, dado que el Juzgador de primer y segundo grado, se atuvo a los hechos y calificación efectuada en la acusación como se confronta de las respectivas piezas procesales, además que, la ejecución de las conductas punibles se verificó hasta la fecha de la formulación de imputación, pues los chips y placas enunciadas por la defensa no fueron las únicas alteradas y por eso se dio continuidad al comportamiento ilegal, según se acreditó en el curso del juicio oral.
Respecto de la declaratoria de prescripción, acotó que los cálculos efectuados por el Tribunal se aprecian correctos, ya que de acuerdo con la fecha de los hechos era aplicable el artículo 14 de la Ley 1474 de 2011 que modificó el canon 83 sustancial penal, de allí que, una vez producida la interrupción del señalado fenómeno con la formulación de imputación, la acción penal prescribía el 11 de noviembre de 2018, término que se suspendió, con la sentencia a través de la que se decidió el recurso de alzada calendada 8 de octubre de ese año. 2.2.
Representante judicial de la víctima La apoderada de la Secretaria Distrital de Hacienda se opuso a la demanda, al descartar la trasgresión del principio de congruencia, pues la calificación jurídica consignada en la acusación se mantuvo hasta el fallo condenatorio. Indicó que, si se revisa el audio de la formulación de acusación, por petición del agente del Ministerio Público, se aclaró que se aquella se efectuaba por el concurso homogéneo de la conducta típica de cohecho y que, los hechos jurídicamente relevantes se fijaron en el informe del 21 de septiembre de 2011, siendo aplicable el mencionado incremento fijado la Ley 1474 de 2011, en lo atinente a la prescripción. Recabó que la pretensión acá expuesta fue elevada con anterioridad y el Tribunal Superior de Bogotá, en decisión del 19 de febrero de 2018, la denegó al advertirla infundada porque los hechos se perpetraron en vigencia de la reseñada Ley 1474, afirmación que se corrobora con la sentencia de primer grado, en la cual, se valoró el informe del 21 de noviembre de 2011 que exhibió a la comisión de actos irregulares ejecutados por “MOVIEDO” Y “OQUINTEROG”[footnoteRef:13] en ese mes y el testimonio de Álvaro Orlando Osuna Jiménez, que permitió hacer tal correlación de la actividad delictiva hasta la fecha de captura del procesado. [13: Así se reseñan los usuarios en el sistema donde se reportaron los movimientos.] 2.3.
Ministerio Público. El Procurador Segundo para la Casación Penal, coadyuvó la postulación del censor al advertir que las autoridades judiciales al momento de evaluar la solicitud de prescripción de la acción penal, obviaron analizar su ocurrencia como delito independiente del concierto para delinquir. Expresó que un estudio detallado de la acusación permitía establecer que, a pesar del hallazgo de múltiples inconsistencias en las bases de datos de la Dirección Distrital de Impuestos, a Suárez Aguirre únicamente se le atribuían aquéllas que tenían conexidad con los chips y placas destacadas en las conversaciones interceptadas, siendo este el escenario que debía acogerse al momento de resolver la solicitud, no obstante, al no ser así, se presentó una discrepancia de orden fáctico entre el referido acto de llamamiento a juicio y las sentencias, según lo explicó el libelista.
En esa línea, agregó que se vulneró el principio de legalidad, pues no se podía aplicar el aumento dispuesto en la Ley 1474 de 2011, porque, según ese resultado, las conductas se ejecutaron -5 mayo de 2011- antes de su entrada en vigencia, resultando acertado reclamar la prescripción de la acción penal por el delito de cohecho, fenómeno que se presentó el 11 de enero de 2017, esto es, incluso, antes de la sentencia de primer grado.
Así las cosas, solicitó casar parcialmente la sentencia, para declarar la extinción de la acción penal por el ilícito en mención. CONSIDERACIONES El defensor a través de su réplica, sostuvo la trasgresión del principio de congruencia, dado que, al resolver la pretensión referente a la prescripción de la acción penal por el delito de cohecho propio, los sentenciadores ignoraron el supuesto fáctico atribuido en la acusación, que se remitía a acciones concretadas antes de la reforma efectuada al artículo 83 del Código Penal a través de la Ley 1474 de 2011, canon 14, lo cual desencadenó una respuesta negativa a su pedimento al haberse aplicado indebidamente tal incremento.
Al respecto, el Tribunal Superior de Bogotá, en sentencia del 8 de octubre de 2018, al momento de resolver el asunto, denegó tal solicitud, para cuyo efecto, citó los argumentos que expresó en auto de 19 de febrero de ese año, por el cual, dispuso continuar la actuación al no advertir el fenómeno deprecado. Así lo explicó: “Para determinar la fecha de ocurrencia de los hechos, se reitera el criterio uniforme de la jurisprudencia según el cual, en los delitos de ejecución permanente, como el concierto para delinquir, sus efectos perduran en el tiempo hasta el último acto consumativo o hasta que se formule imputación, salvo que materialmente la actividad delictiva haya terminado con antelación. Asimismo, al tenor de las reglas relativas a la vigencia de la ley en el tiempo, en tratándose de delitos de ejecución permanente, la ley aplicable es la que se halle vigente en el momento de perpetración del último acto del devenir criminal, mientras el sujeto activo persista en su realización. Cómputos en los que se debe adicionar el tiempo que demande al trámite de una recusación fallida, como lo consagra el artículo 62 –inciso 2. °- del Código de Procedimiento Penal. »…Verificada la actuación, sin hacer anticipo sustancial alguno sino sólo sobre la base de la acriminación contenida en la acusación y considerada la fecha de la imputación como determinante de la culminación de la actividad delictiva compuesta del acuerdo atinente al concierto para delinquir y de la percepción de dineros para llevar actos contrarios a la función, de la cual se ocupaba la presunta organización criminal, como lo aceptan todas las partes e intervinientes, pues ninguna ha hecho precisión en sentido contrario, es viable para ambos delitos, el aumento de la mitad del lapso extintivo general conforme a la Ley 1474 de 2011, modificatoria, con su artículo 14, del artículo 83 del Código Penal. »… El concierto para delinquir, según el artículo 340 del Código Penal, tiene prevista pena máxima de 108 meses de prisión, cuyo incremento en la mitad corresponde a 54 meses, para un total de 162 meses que, por la interrupción con la formulación de imputación, se reduce a 81 meses, y como esa comunicación se presentó el 30 de noviembre de 2011, así como se debe incrementar a ese término el de 1 mes y 11 días por el trámite de la recusación anotada en los antecedentes de este proveído, a la fecha de proferimiento del auto revisado ni al día de hoy se ha cumplido la exigencia temporal para que el Estado pierda la posibilidad de ejercer el ius puniendi. »…Similares cálculos se pueden hacer respecto del cohecho propio, conforme al artículo 405 del Código Penal que fija pena máxima de 144 meses de prisión que se deben reducir a sus tres cuartas partes -108 meses- porque SUÁREZ AGUIRRE fue acusado en calidad de interviniente, según lo previsto en el artículo 30 de esa obre y la diferencia -108 meses- se debe incrementar en la mitad -162 meses- para obtener un resultado, con miras a la determinación de la prescripción de la acción penal, de 81 meses, que se adicionan en 1 mes y 11 días por el trámite de la recusación señalada, de manera que, a esta data, tampoco se ha cumplido el término en análisis.
Motivo por el que se debe modificar la resolución del a quo en cuanto a la extinción de la acción por este cargo.» (Subrayas fuera del texto) De lo anterior se observa, que el Juez colegiado sostuvo como fecha de ejecución de los reatos la correspondiente a la de la formulación de imputación, en el entendido que allí culminó la actividad delictiva, sin embargo, esa afirmación es parcialmente equivocada, según pasa a explicarse.
El delito de concierto para delinquir, descrito en el artículo 340 de la Ley 599 de 2000[footnoteRef:14], señala: [14: Texto modificado por la Ley 733 de 2002, con las penas aumentadas por la Ley 890 de 2004, vigente para el momento de los hechos. ] Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por esa sola conducta, con prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108) meses.
(…) A su vez, la Corte, ha destacado como características del mismo que se trata de «un delito autónomo y de peligro, dado que no requiere la producción de un resultado y menos la ejecución de los ilícitos indeterminados que concretan el designio de la asociación criminal.»[footnoteRef:15] [15: CSJ SP 13920-2017, Rad. 39931] De modo que: El delito de concierto para delinquir tiene lugar cuando varias personas se asocian con el propósito de cometer delitos indeterminados, ya sean homogéneos, como cuando se planea la comisión de una misma especie de punibles, o bien heterogéneos, caso en el cual se concierta la realización de ilícitos[footnoteRef:16] que lesionan diversos bienes jurídicos; desde luego, su finalidad trasciende el simple acuerdo para la comisión de uno o varios delitos específicos y determinados, en cuanto se trata de la organización de dichas personas en una sociedad con vocación de permanencia en el tiempo. [16: Cfr. CSJ SP, 22 jul. 2009.
Rad. 27852.] En efecto, la indeterminación en los delitos objeto del concierto para delinquir apunta a ir más allá de la comisión de punibles específicos en un espacio y tiempo determinados, pues en este caso se estaría en presencia de la figura de la coautoría, en cuanto es preciso para configurar aquel delito el carácter permanente de la empresa organizada, generalmente especializada en determinadas conductas predeterminables, pero no específicas en tiempo, lugar, sujetos pasivos, etc., es decir, “sin llegar a la precisión total de cada acción individual en tiempo y lugar”[footnoteRef:17], de modo que cualquier procedimiento ilegal en procura de la consecución del fin es admisible y los comportamientos pueden realizarse cuantas veces y en todas aquellas circunstancias en que sean necesarios[footnoteRef:18]. [17: Tribunal Supremo Español.
Sentencia No. 503 del 17 de julio de 2008.] [18: Cfr. CSJ. SP, 23 Sep. 2003. Rad. 17089.] En cuanto a la comisión del referido comportamiento es suficiente acreditar que la persona pertenece o formó parte de la empresa criminal, sin importar si su incorporación se produjo al ser creada la organización o simplemente adhirió a sus propósitos con posterioridad, y tampoco interesan las labores que adelantó para cumplir los cometidos delictivos acordados.
(…) Es un delito de mera conducta, pues no precisa de un resultado; se entiende que el peligro para la seguridad pública tiene lugar desde el mismo momento en que los asociados fraguan la lesión de bienes jurídicos[footnoteRef:19]. [19: CC C-241/97.]. (…) el concierto para delinquir es ejemplo de delito de carácter permanente, pues comienza desde que se consolida el acuerdo de voluntades para cometer delitos indeterminados y se prolonga en el tiempo hasta cuando cesa tal propósito ilegal.
(…) En suma, el delito de concierto para delinquir requiere: Primero: Un acuerdo de voluntades entre varias personas; segundo: Una organización que tenga como propósito la comisión de delitos indeterminados, aunque pueden ser determinables en su especie; tercero: La vocación de permanencia y durabilidad de la empresa acordada; y cuarto: Que la expectativa de realización de las actividades propuestas permita suponer fundadamente que se pone en peligro la seguridad pública[footnoteRef:20] (CSJ SP2772-2018, Rad.51773). [20: Cfr. CSJ AP, 25 jun. 2002.
Rad. 17089, CSJ SP, 23 Sep. 2003. Rad. 19712 y CSJ SP, 15 jul. 2008. Rad. 28362, entre otras. CC C-241/97.] En este transitar, la Sala ha admitido a efectos de contabilizar el término de prescripción que se tenga en cuenta en los asuntos regulados por la Ley 600 de 2000, el cierre de la investigación y, en los tramitados por la Ley 906 de 2004, la formulación de imputación[footnoteRef:21], como fecha de perpetración del último acto. [21: CSJ SP5237-2016, Rad. 47389] No obstante, esa pauta no se aplica respecto de los delitos que se hubiesen cometido en curso de la asociación criminal, pues dado su carácter autónomo, permite diferenciar tal acontecer de las acciones delictivas que se hubiesen configurado en ese trasegar, siendo por ello fundamental que, al procesarse delitos en concurso, se identifiquen los hechos jurídicamente relevantes de cada una de las conductas que se atribuyen.
Con ese fin, la Sala, en providencia CSJ SP 5660-2018, Rad. 52311, dijo: Bajo el entendido de que el principio de legalidad tiene su principal escenario de concreción en la determinación de los hechos en cada caso en particular, resulta imperioso que al estructurar las premisas fácticas de la acusación y la sentencia el fiscal y el juez, respectivamente, constaten que cada uno de los elementos estructurales del delito (previstos en abstracto) encuentran desarrollo en los hechos objeto de decisión judicial.
Así, por ejemplo, una hipótesis de hechos jurídicamente relevantes por el delito de concierto para delinquir debe dar cuenta, entre otras cosas, de que cada imputado, acusado o condenado: (i) participó del acuerdo orientado a generar una empresa criminal, “con vocación de permanencia y durabilidad”, dispuesta para cometer cierto tipo de delitos;
(ii) se trata de delitos indeterminados, así sean determinables -homicidios, hurtos-, lo que se contrapone a los acuerdos esporádicos para cometer un delito en particular –el homicidio de X, el hurto en la residencia de Y, etcétera-; (iii) el rol de cada imputado, acusado o condenado en la organización –promotor, director, cabecilla, lo que implica suministrar la mayor información posible acerca de la estructura criminal;
(iv) la mayor concreción posible sobre el tiempo de existencia de la organización, así como de su área de influencia. Siendo claro que este delito se consuma independientemente de la materialización de las actividades ilícitas para las que fue creada la organización, cuando lo acordado se concreta en la realización de delitos en particular debe tenerse en cuenta que: (i) constituyen delitos autónomos;
(ii) si la Fiscalía planea incluirlos en la imputación y la acusación, debe estructurar una hipótesis de hechos jurídicamente relevantes que incluya todos los elementos estructurales previstos en la respectiva norma penal; (iii) ya no se trata de delitos indeterminados, sino de conductas realizadas bajo puntuales circunstancias de tiempo, modo y lugar; y (iv) todo bajo el entendido de que en las imputaciones y acusaciones por concursos de conductas punibles debe especificarse el referente fáctico de cada delito, sin perjuicio de las estrategias orientadas a presentar los cargos de la manera más clara, lógica y simplificada, como lo dispone el ordenamiento jurídico.
De otro lado, cuando en los cargos se plantea que el imputado o acusado actuó a título de coautor (de uno o varios delitos en particular), la Fiscalía debe precisar: (i) cuál fue el delito o delitos cometidos, con especificación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar; (ii) la participación de cada imputado o acusado en el acuerdo orientado a realizar esos punibles;
(iii) la forma cómo fueron divididas las funciones; (iv) la conducta realizada por cada persona en particular; (iv) la trascendencia del aporte realizado por cada imputado o acusado, lo que, más que enunciados genéricos, implica establecer la incidencia concreta de ese aporte en la materialización del delito; etcétera. Solo de esta manera se puede desarrollar, en cada caso en particular, lo dispuesto por el legislador en materia de concierto para delinquir, coautoría, complicidad, entre otras expresiones relevantes del principio de legalidad.
En el presente asunto, la imputación jurídica estuvo compuesta de los delitos de concierto para delinquir, que se atribuyó a Giovanni Mauricio Suárez Aguirre a título de autor y, cohecho propio, en concurso homogéneo, en calidad de interviniente, según se precisó en la audiencia de formulación de acusación celebrada el 14 de julio de 2017[footnoteRef:22], lo cual obligaba que cada una de estas conductas estuvieran fácticamente establecidas, es decir, reveladas a través de la relación clara y suscinta de hechos que determinaran no sólo la configuración del delito descrito en el artículo 340 sustancial sino de los cohechos propios que atribuía al acusado, al predicarse un concurso homogéneo. [22: Registro de audiencia archivo 11001600000020120000400_110013109016_1, a partir del minuto 49:40] No obstante, tal condición se encuentra parcialmente satisfecha, pues a pesar del extenso escrito de acusación que se verbalizó en audiencia, no se profundizó en las circunstancias de tiempo, modo y lugar por las cuales se imputaba el injusto contra la administración pública de forma autónoma, sino que se hizo mención a éste a partir de la finalidad de la organización criminal, para identificarse algunos casos en los cuales se podía constatar la participación del inculpado en la concreción de las modificaciones en obligaciones tributarias a partir de la interceptación de sus comunicaciones y búsqueda selectiva en bases de datos.
Así, el ente investigador atribuyó los cargos en mención, al advertir que Giovanni Mauricio Suárez Aguirre integraba una “…organización criminal” conformada por “particulares conocidos como ‘tramitadores’ [que] abordaban y contactaban a contribuyentes, a quienes les ofrecían realizar descuentos al valor de impuestos atrasado, multas y sanciones hasta por el 50% del valor adeudado” en la cual “algunos de estos tramitadores contactaban al funcionario de Catastro de nombre GIOVANNI SUÁREZ AGUIRRE, a quien le suministraban datos de las placas de vehículos o los números de chip de los predios a modificar, éste a su vez los trasmite al funcionario de la Secretaria de Hacienda Distrital identificado como ÁLVARO ORLANDO OSUNA JIMÉNEZ, quien a su vez los trasmite al funcionario de la Dirección de Impuestos de Bogotá DIB identificado como ÓSCAR JAVIER QUINTERO GIL responsable de realizar las modificaciones o adulteraciones, en las bases de datos de la citada entidad, labor ilícita que realizaban en repetidas ocasiones de manera consciente y voluntaria.” [footnoteRef:23] [23: Folio 16, cuaderno n° 2] Y luego de exponer las modalidades a través de las cuales cumplían su objeto -denominadas “el borre o incorpore” y la “facturación” -, la reducción de las deudas que se podía efectuar a través de éstas y el valor de comisión de los involucrados por tal modificación, descendió en el rol ejecutado por el acusado, de quien se explicó: “…se tiene que GIOVANNI MAURICIO SUÁREZ AGUIRRE, como funcionario de la Oficina de Catastro, se encargaba de recibir de parte de particulares contribuyentes y los conocidos ‘tramitadores’, información de predios y placas de vehículos a modificar junto con el dinero que solicitaba por realizar esta actividad ilícita.
El señor SUÁREZ AGUIRRE, una vez recibía la información se la entregaba al funcionario de la Secretaria de Hacienda de nombre ÁLVARO ORLANDO OSUNA JIMÉNEZ, quien la enviaba a ÓSCAR JAVIER QUINTERO GIL, funcionario de la Dirección de Impuestos de Bogotá, quien accede a las bases de datos y efectúa las modificaciones convenidas, grabándolas en el sistema para que luego los tramitadores reclamaran los recibos de pago en los Supercades.
Respecto del señor SUÁREZ AGUIRRE, mediante el monitoreo de los audios obtenido de las labores de control técnico de la línea celular número 312-5764979, utilizada por este señor, quien para la fecha de la interceptación fungía como funcionario de la Secretaría de Hacienda Distrital ubicada en la carrera 30 con calle 26, viene efectuando una serie de trámites irregulares para diferentes tramitadores y contribuyentes, quienes lo contactan para solicitarle el borrado en las bases de datos del valor de impuestos de años anteriores (no pagados), modalidad que Giovanni denomina el borre o incorpore.
Bajo esta modalidad GIOVANNI SUÁREZ, ofrece borrar de las bases de datos el valor de los impuestos y las sanciones cobrando el 30% del valor total de las deudas y multas o sanciones a pagar, siempre y cuando la eliminación se efectúe únicamente en las bases de datos y el 35% si se entrega los archivos físicos a los clientes para ser archivados en forma definitiva.
Otra de las actividades irregulares realizadas por el señor Suárez, consiste en expedir Boletines catastrales, cobrando la suma de 5.000 (cinco mil pesos), los cuales son solicitados por tramitadores quienes lo cobran al público a 15.000 (quince mil pesos) c/u. Expidiendo un promedio de (15) quince boletines catastrales diariamente. Cabe anotar, que estos boletines son completamente gratuitos al público” [footnoteRef:24] [24: Folios 14 y 15, cuaderno n° 2] A continuación, la Fiscalía se ocupó de reseñar las escuchas efectuadas al abonado celular 3125764979 utilizado por el enjuiciado, los resultados de las labores de vigilancia y seguimiento de personas y de búsqueda selectiva en bases de datos, último acápite en el cual sostuvo que: “Informe del investigador de campo allegando resultados de la Búsqueda Selectiva en Bases de Datos de Dirección de Impuestos de fecha 25 de agosto de 2011, encontrando que fueron MODIFICADOS O ALTERADOS 54 CHIPS Y 30 PLACAS DE VEHÍCULOS, utilizando para tal fin dos tipos de procedimientos así: 1) Consisten en realizar modificación de tarifas, destinos uso y aplicación de exenciones inexistentes sin los respectivos soportes.
Como por ejemplo los predios que de acuerdo con catastro tiene un destino de lotes y Comerciales, eran modificados en el formulario para declaración de impuestos cambiándole a un destino residencial o no urbanizable cuyas tarifas eran menores, es decir la tarifa de lotes es de 33 x mil era modificada a un destino comercial con tarifa 9.5 por mil generándose un menor valor en el impuesto a pagar (facturación) y 2) Consistente en tomar el número de un chip o placa junto con los datos de pago realizados a un predio o vehículo legalmente y lo reemplazan o suplantan por otro chip de un predio o placa de vehículo que no ha hecho ningún pago.
El sistema no valida la información del chip con los demás datos del predio o vehículo facilitando dicha irregularidad (borre e incorpore) (…) Dentro de la búsqueda se obtuvieron los chips y placas que fueron modificadas con los dos métodos anteriormente descritos los cuales se relacionan únicamente los que tiene conexidad con los chips y placas que se escucharon en los audios del abonado celular No. 3125764979 mencionados por el señor Giovanni Suárez Aguirre con diferentes personas: PREDIOS: AAA 0022 CENN AAA 0085 PWEA AAA 0086 KRU AAA 0101 HUUH AAA 0131 UMXS AAA 0041 WNTO AAA 0055 FBDM AAA 0022 CFFZ PLACAS DE AUTÓMOVILES BNG-188 BIS-845 BDC-200 BRB-033 Y relacionó “audio –listado de inconsistencias DIB” respecto del predio “AAA 0085 PWEA” en el que se advirtió un “total dejado de percibir $3.252.000 P/C” [footnoteRef:25] [25: Folio 8, cuaderno n° 2] En ese contexto se estableció el marco fáctico de la acusación y de él, se acoge el recurrente para indicar que las conductas por cohecho se limitaron a aquellas relacionadas con los chips y placas en cita, conclusión que comparte la Sala, pues, a pesar de las múltiples referencias al actuar de la organización, no se concretó más allá de los resultados indicados, los comportamientos por los cuales se imputó ese injusto.
En ese sentido, el artículo 405 del Código Penal, modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 200, establece el delito de cohecho propio así: El servidor público que reciba para sí o para otro, dinero u otra utilidad, o acepte promesa remuneratoria, directa o indirectamente, para retardar u omitir un acto propio de su cargo, o para ejecutar uno contrario a sus deberes oficiales, incurrirá en prisión de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses.
Conducta, respecto de la cual, la Corte ha explicado: La configuración de este punible demanda la convergencia de los siguientes elementos: Un sujeto activo calificado, por requerir que el supuesto de hecho sea ejecutado por un servidor público permanente o transitorio, y el pasivo constituido por la administración pública y finalmente por el Estado como titular del bien jurídico tutelado, no obstante, también puede resultar perjudicada una persona natural.
El objeto jurídico se relaciona con la necesidad de impedir que la administración pública y sus cargos sean el origen de enriquecimientos indebidos, y usados como instrumentos de injusticia, mientras el material está integrado por el acto vendido, cuya realización dependerá del pago o el cumplimiento de lo ofrecido. En el momento de la dación o aceptación de la promesa el sujeto agente ha de ostentar la condición de servidor público y tener facultad para decidir lo pedido o tener la posibilidad de hacerlo.
La ilicitud se debe valorar en el instante de la entrega o la aceptación antes del retardo, omisión o ejecución del acto ilegal, sin requerir su ejecución para alcanzar el perfeccionamiento. El acto ha de ser futuro, atendiendo a que el fin de la dádiva o la promesa es obtener del actor hacer u omitir algo, encerrando con ello el inicial pago o aceptación de la promesa y después el acto convenido.
La gratificación debe tener el alcance de recompensa o estimulo como contraprestación por lo prometido a realizar, es intrascendente la cuantía y el pago o cumplimiento de lo ofrecido. El agente debe tener la competencia para ejecutar el acto arbitrario bien sea por acción u omisión, o tener la posibilidad de realizarlo, por su calidad, por el organismo a que pertenece o el oficio que ejecuta.
El acto propio de la función es realizado por el agente atendiendo sus facultades específicas deferidas por la ley. La pretermisión implica tener la competencia pues solo se puede omitir o retardar los comportamientos que está compelido a cumplir o ejecutar en determinado plazo. El convenio para realizar un acto contrario a los deberes oficiales, conlleva la violación de las atribuciones concedidas por la constitución o la ley.
El material tiene que ver con el precio o la promesa. Promesa es el ofrecimiento de un estímulo por su actuación. Remunerar es retribuir, gratificar, recompensar, pagar o premiar no solo con dinero sino de otras maneras. El costo o la promesa pueden ser para el autor o para un tercero que en todo caso ha de ser indebido, no interesa para su perfección el monto o la calidad de lo cedido o prometido.
Debe ser trascendente como para constituir causa eficiente de la conducta, basta el sólo acuerdo. Recibirá o aceptará la dádiva o la promesa de forma directa cuando en persona toma el dinero o la utilidad indebidos o admite o accede a la promesa, e indirecta de hacerlo por medio de un tercero. La conducta es alternativa recibir dinero u otra utilidad, o aceptar promesa remuneratoria, con el propósito de retardar u omitir un acto propio del cargo, o ejecutar uno contrario a sus deberes.
No cabe la tentativa porque el delito se perfecciona desde el momento en que el funcionario acepta la promesa remuneratoria.[footnoteRef:26] [26: CSJ AP1938-2017, 23 Mar 2017, Rad 34282A.] De allí que, para su materialización, basta con «recibir para sí o para un tercero dinero u otra utilidad o aceptar promesa remuneratoria, directa o indirectamente, en ambos eventos, para retardar u omitir un acto propio de su cargo, o para ejecutar uno contrario a sus deberes oficiales.» lo cual lo convierte «…en un delito de mera conducta cuya consumación se alcanza con la recepción del dinero o la utilidad o con la simple aceptación de la promesa remuneratoria, sin necesidad de obtener la finalidad propuesta”[footnoteRef:27] [27: CSJ AP1938-2017, 23 Mar 2017, Rad 34282A, reiterada en SP14985-2019, Rad. 50366] Es decir, a diferencia del delito de concierto para delinquir previamente analizado, este es de ejecución instantánea, lo cual excluye la posibilidad de acudir a la calenda de formulación de imputación como fecha de “perpetración del último acto”.
Luego, el argumento del Tribunal que se trascribió y que no dista del sostenido por el Juez de instancia carece de validez, pues no es cierto que “ la percepción de dineros para llevar actos contrarios a la función ” concurra con la del acto de comunicación de cargos. En ese orden de ideas, si las exigencias imputadas a título de concurso homogéneo, son las relativas a las obligaciones tributarias de los predios y vehículos identificados con los chips y placas reseñados en las escuchas legalmente efectuadas al acusado, ante la ausencia de dato que permita acreditar cuando se consumó el delito, ya fuese por la recepción del dinero o la aceptación de la promesa remuneratoria, se acude a la fecha en la cual se agotó el comportamiento, esto es, se ejecutó la modificación irregular de acuerdo con el listado de inconsistencias que se incorporó al informe final del 15 de noviembre de 2011: Chip AAA0022CENN AAA0085PWEA AAA0086MKRU AAA0101HUUH Fecha modificación 29/01/2010[footnoteRef:28] [28: Folio 45 reverso, cuaderno n° 4] 19/07/2010[footnoteRef:29] [29: Folio 45, cuaderno n° 4] 31/08/2010[footnoteRef:30] [30: Folio 45 reverso, cuaderno n° 4] 25/08/2010[footnoteRef:31] [31: Folio 49 reverso, cuaderno n° 4] Chip AAA0131UMXS AAA0041WNTO AAA0055FBDM AAA0022CFFZ Fecha modificación 21/12/2010[footnoteRef:32] [32: Folio 53, cuaderno n° 4] 07/09/2009[footnoteRef:33] [33: Folio 46, cuaderno n° 4] 08/02/2011[footnoteRef:34] [34: Folio 47 reverso, cuaderno n° 4] 29/07/2010[footnoteRef:35] [35: Folio 44, cuaderno n° 4] Placa BNG-188 BIS-845 BDC-200 BRB-033 Fecha modificación 10/08/2010[footnoteRef:36] [36: Folio 60, cuaderno n° 4] 19/07/2010 15/07/2010 31/08/2010[footnoteRef:37] [37: Folio 55, cuaderno n° 4] 15/06/2010[footnoteRef:38] [38: Folio 55, cuaderno n° 4] 14/04/2011[footnoteRef:39] [39: Folio 59, cuaderno n° 4] En este contexto, toda vez que la solicitud del demandante se remite a la configuración de fenómeno prescriptivo de la acción penal y en el caso, se está ante un concurso de delitos, se debe acudir a lo establecido en el artículo 84, inciso 3, del Código Penal, que señala: “Cuando fueren varias las conductas punibles investigadas y juzgadas en un mismo proceso, el término de la prescripción correrá independientemente para cada una de ellas”, siendo ese el alcance que desde hace tiempo le ha dado la Corte a la transcrita disposición[footnoteRef:40] y ahora lo reitera[footnoteRef:41]: [40: CSJ SP, 27 Mar. 2001, Rad. 15.733;
CSJ SP, 20 Mar. 2013, Rad. 40567] [41: De igual manera se hizo en CSJ SP17066-2015, Rad. 44975.] Sin embargo, frente a los argumentos expuestos por los no recurrentes en el sentido de que el término de prescripción se debe calcular teniendo como referencia la punibilidad prevista por el artículo 26 Código Penal para el concurso, la Sala estima oportuno recordar que en virtud del artículo 85 del Código Penal en esta materia los términos de prescripción de la acción corren separadamente, es decir, se observa cada uno de los hechos punibles autónomamente.
También quiere reiterar el criterio expuesto por la Corte en providencia del 18 de agosto de 1977 (…), que aun cuando se refería a la anterior legislación tiene perfecta cabida en la actualidad dada la similitud normativa. Dijo la corporación: “…la prescripción de la acción se refiere a las infracciones, tal como aparecen descritas en las respectivas normas, sin que tenga repercusión en dicho fenómeno el concurso ni la continuidad de los delitos, porque esos institutos se tienen en cuenta para la imposición de la pena, pero no para calcular el tiempo en que se opera la prescripción de las acciones.
Cuando al procesado se le acusa de varios delitos, las respectivas acciones prescriben por separado, sin que sea lícito al juzgador recurrir a los cálculos de pena imponible con ocasión de los fenómenos del concurso o de la continuidad de los delitos, porque para la prescripción de la acción sólo se tiene en cuenta la sanción fijada en la respectiva disposición penal.
De acuerdo con la demanda e intervenciones en audiencia, ningún reparo surgió frente al no acaecimiento del término prescriptivo respecto del delito de concierto para delinquir[footnoteRef:42], pues lo fue sólo por el acaecimiento del fenómeno extintivo después de formulada la imputación, en lo que atañe a los delitos de cohecho propio, luego la Sala se ocupará de verificar su ocurrencia. [42: No obstante, pertinente es precisar que la existencia de la organización criminal de la cual hizo parte el acusado se prolongó más allá de la vigencia de la Ley 1474 de 2011 -12 de julio de 2011-, pues así se desprende de los resultados registrados en el informe final del 15 de noviembre de 2011, en el cual se consignaron consignaciones bancarias a Álvaro Orlando Osuna –miembro de la ilícita asociación, encargado - del 21 y 26 de julio de 2011.
Por lo tanto, frente al delito de concierto para delinquir al serle aplicable, para efectos de la prescripción, el incremento de la mitad que prevé en artículo 14 de la Ley 1474 de 2011, modificatorio del inciso 6º del artículo 83 del Código Penal, dada la calidad de servidor público del procesado y la utilización de ese rol funcional para los fines de la empresa delictual, surge evidente que no operó el fenómeno extintivo, ya que desde la formulación de la imputación -30 de noviembre de 2011- a la fecha de emisión de la sentencia de segunda instancia -8 de octubre de 2018-, trascurrieron 6 años, 10 meses y 8 días, lapso que, al descontársele un mes y 11 días, como término empleado en la recusación formulada contra la juez de primera instancia declarada infundada (providencia del 23 de mayo de 2013), queda reducido a 6 años, 8 meses y 27 días, y el lapso extintivo acaecía en 6 años 9 meses.] Del listado donde se consignó las fechas de modificación de la información tributaria, se establece que todas ellas ocurrieron en el interregno comprendido entre junio 15 de 2010 y abril 14 de 2011, es decir, en vigencia del artículo 83 del Código Penal, inciso 6, original, en tanto la reforma realizada mediante la Ley 1474 de 2011, produjo efectos a partir del 12 de julio de ese año, fecha en la cual fue promulgada en el Diario Oficial n° 48.128.
Por lo tanto, para el caso, como la realización de las conductas de cohecho propio imputadas al procesado, fueron ejecutadas con ocasión del cargo que desempeñaba en la Unidad Administrativa Especial de Catastro Distrital, al término de prescripción debe realizársele un aumento de la tercera parte (conforme lo prescrito en el primigenio artículo 83-6 del Estatuto Punitivo), ya que, dada las fechas en que se determinó en líneas precedentes se materializó el comportamiento atentatorio contra el bien jurídico de la administración pública (29-01-2010, 19-07-2010, 31-08-2010, 25-08-2010, 21-12-2010, 07-09-2009, 08-02-2011, 29-07-2010, 10-08-2010, 19-07-2010, 15-07-2010, 31-08-2010, 15-06-2010, 14-04-2011), no había entrado en vigor la reforma que el artículo 14 de la Ley 1474 de 2011, introdujo al citado artículo 83-6 del Código Penal, incrementando el lapso prescriptivo en la mitad, cuando la conducta es ejecutada por un servidor público en ejercicio de las funciones de su cargo o con ocasión de ellas.
En ese orden de ideas, pertinente es indicar que el artículo 6 de la Ley 890 de 2004, modificatorio del 86 de la Ley 599 de 2000, establece que la prescripción de la acción penal se interrumpe con la formulación de la imputación, momento en que comienza a correr nuevamente el lapso prescriptivo por un término igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del Código Penal, sin que, en todo caso, pueda ser inferior a tres años, como lo prevé el artículo 292 de la Ley 906 de 2004.
Sobre el término de prescripción de la acción penal en los procesos rituados por la Ley 906 de 2004, la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (SP 1497-2016, Radicación 43997) ha precisado: “En el año 2011 (CSJ AP 5 oct. 2011. Radicado 37313), la Corte reiteró que las Leyes 600 de 2000 y 906 de 2004, regularon en forma diferenciada el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal.
Específicamente sobre el límite mínimo que empieza a correr una vez producida la interrupción de la prescripción, señaló que: …en virtud del artículo 86 del Código Penal, con la modificación introducida por el artículo 6º de la Ley 890 del 2004 (que es de recibo exclusivamente para el sistema penal acusatorio) ese intervalo se interrumpe con la formulación de la imputación. Desde ese momento, de conformidad con el artículo 292 de la Ley 906 del 2004 comienza a correr un nuevo lapso “por un término igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del Código Penal.
En este evento no podrá ser inferior a tres (3) años”. Por tanto, desde la imputación corre un nuevo periodo que no puede superar los 10 años ni ser menor de 3. Las dos normas aparentemente contradictorias que coexisten (artículo 86 del Código Penal y artículo 292 de la Ley 906 de 2004), son del siguiente tenor: Artículo 86 Código Penal, modificado por la Ley 890 de 2004.
Artículo 292 de la Ley 906 de 2004. Interrupción y suspensión del término prescriptivo de la acción. La prescripción de la acción penal se interrumpe con la formulación de la imputación. Producida la interrupción del término prescriptivo, éste comenzará a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83. En este evento el término no podrá ser inferior a cinco (5) años, ni superior a diez (10).[footnoteRef:43] [43: Las negrillas no se encuentran en el texto original, corresponden a resaltado que hace la Sala.] Interrupción de la prescripción. La prescripción de la acción penal se interrumpe con la formulación de la imputación. Producida la interrupción del término prescriptivo, este comenzará a correr de nuevo por un término igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del Código Penal.
En este evento no podrá ser inferior a tres (3) años.[footnoteRef:44] [44: Las negrillas no se encuentran en el texto original, corresponden a resaltado que hace la Sala.] La anterior transcripción resulta oportuna y necesaria para evidenciar el asunto de aparente ambigüedad en el término mínimo que empieza a descontarse una vez interrumpida la prescripción de la acción penal.
No obstante, la Sala también superó tal disquisición interpretando que la diferencia de los extremos mínimos -ya indicados-, se explica por la coexistencia de procedimientos disímiles en su naturaleza, de modo que: producida la interrupción de la prescripción en el Código de Procedimiento Penal de 2000, esta vuelve a correr por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del Código Penal, sin que pueda ser inferior a 5 años ni superior a 10, en tanto que, cuando ello sucede en el curso de un proceso tramitado por la Ley 906 de 2004 opera la misma regla, aunque en este evento el término no podrá ser inferior a 3 años, tal como lo dispone el artículo 292 citado, lo cual tiene su razón de ser en la dinámica propia del sistema acusatorio, con la que se busca materializar la efectividad del principio de celeridad que lo caracteriza y se explica que la prescripción de la acción penal se interrumpa con la formulación de la imputación y empiece a descontarse de nuevo en la forma indicada.
(CSJ SP. 14 ago. 2012. Radicado 38467) En ese orden de ideas, en la Ley 906 de 2004, el lapso prescriptivo comienza de nuevo, una vez se ha producido la interrupción, por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del Código Penal, sin que pueda ser menor a los tres (3) años, de manera que los cinco (5) años a los que alude el inciso 2º del artículo 86 de dicho estatuto solo es relevante para los asuntos de la Ley 600 de 2000.
Adicionalmente, se aumentará la tercera parte o la mitad, según sea el caso, cuando la conducta punible haya sido cometida por servidor público en el ejercicio de las funciones de su cargo o con ocasión de ellas. De manera que, bajo la línea de interpretación trazada por la Corte en los procesos tramitados bajo el rito procesal de la Ley 906 de 2004, la prescripción de la acción penal en los delitos cometidos por servidores públicos en ejercicio de las funciones de su cargo o con ocasión de ellas, opera después de formulada la imputación en mínimo cuatro años (esto es, tres años más el incremento de la tercera parte, si se trata de hechos acaecidos antes de la reforma introducida por el artículo 14 de la Ley 1474 de 2011) o, en cuatro años y medio (esto es, tres años más el incremento de la mitad, si la conducta se ejecutó en vigor de la reforma introducida por el artículo 14 de la Ley 1474 de 2011). 7.6 Bajo las anteriores reglas, como el artículo 405 del estatuto sustancial prevé para el delito de cohecho propio sanción de prisión de 80 a 144 meses, el término de prescripción de la acción penal antes de la formulación de imputación sería de 12 años, no obstante, para el caso, esta cifra debe rebajarse en razón del título de participación que se le imputó a Suárez Aguirre - interviniente-, esto es, “en una cuarta parte” [footnoteRef:45], lo cual, siguiendo la regla del artículo 60-1 ibídem, fija una pena entre 60 y 108 meses.
Ahora, como el sancionado ostentó la calidad de servidor público y ejecutó las conductas prevalido de ese rol funcional, el término prescriptivo se incrementa en una tercera parte, por las razones precisadas en líneas precedentes, lo cual arroja un resultado de 144 meses o 12 años como lapso en que operaría el fenómeno extintivo. [45: Artículo 30, inciso 4, Código Penal ] Ese lapso, como se anotó, según lo dispone el artículo 292 de la Ley 906 de 2004 “se interrumpe con la formulación de la imputación”, para correr “por un término igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del Código Penal”, lo que se traduce en 6 años.
Plazo al cual se le sumará, 1 mes y 11 días, en razón del trámite de recusación declarado infundado[footnoteRef:46] y que fuera presentado en contra de la sentenciadora de primer grado, lo cual arroja un total de 6 años, 1 mes y 11 días, como lapso extintivo. [46: Auto del 23 de mayo de 2013. Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Folios 113 a 128, cuaderno n° 2] Margen temporal que, tomando en consideración que la formulación de imputación tuvo lugar el 30 de noviembre de 2011, se verifica se cumplió respecto de los punibles de cohecho propio, el 11 de enero de 2018, esto es, antes de la emisión de la sentencia de primera instancia, proferida el 23 de agosto del citado año, como lo ilustra el siguiente cuadro: CHIP Modificación Prescripción antes de la imputación Prescripción luego de la imputación realizada el 30/11/2011 AAA0022CENN 29/01/2010 29/01/2022 11 de enero de 2018 AAA0085PWEA 19/07/2010 19/07/2022 11 de enero de 2018 AAA0086MKRU 31/08/2010 31/08/2022 11 de enero de 2018 AAA0101HUUH 25/08/2010 15/08/2022 11 de enero de 2018 AAA0131UMXS 21/12/2010 21/12/2022 11 de enero de 2018 AAA0041WNTO 07/09/2009 07/09/2021 11 de enero de 2018 AAA0055FBDM 08/02/2011 08/02/2023 11 de enero de 2018 AAA0022CFFZ 29/07/2010 29/07/2022 11 de enero de 2018 PLACA BNG-188 10/08/2010 10/08/2022 11 de enero de 2018 BIS-845 15/07/2010 15/07/2022 11 de enero de 2018 BDC-200 15/06/2010 15/06/2022 11 de enero de 2018 BRB-033 14/04/2011 14/04/2023 11 de enero de 2018 En tal virtud, la acción penal por los delitos de cohecho propio, prescribió antes de la emisión del fallo de primera instancia, proferido, se reitera, el 23 de agosto de 2018, asistiéndole razón al recurrente y al Ministerio Público que coadyuvó la postulación, pues el Estado para esa calenda había superado el plazo máximo con el que contaba para pronunciarse definitivamente acerca de la responsabilidad de Suarez Aguirre.
No obstante, la Sala llama la atención por el dislate en que se incurrió al endilgarle al procesado la calidad de interviniente en la comisión de los delitos de cohecho propio, pues siendo un servidor público que, con ocasión de su cargo, en acuerdo criminal con otros funcionarios de la Oficina de Catastro Distrital, ejecutó la conducta delictual consistente en cobrar sumas de dinero a cambio de rebajar o borrar los montos de los impuestos adeudados por los contribuyentes, su grado de participación, indudablemente, era el de autor, tanto por su calidad de sujeto activo calificado –no era un extraneus- como por el dominio que tuvo de los hechos irregulares.
Error que no puede corregir la Sala, pues de hacerlo, representaría afectar la garantía constitucional que prohíbe la reforma peyorativa cuando el procesado, como en este caso, es recurrente único (artículo 31 Constitución Política). Así las cosas, la sentencia de segunda instancia dictada en el proceso seguido contra Giovanny Mauricio Suarez Aguirre por el delito de cohecho propio en concurso homogéneo, desconoció el debido proceso (art. 181.2 C.P.P.) porque fue proferida cuando el Estado había perdido la facultad de ejercer la jurisdicción penal y, por ende, con vulneración de la garantía del acusado a ser juzgado en un plazo razonable o «sin dilaciones injustificadas» (arts. 29.4 constitucional y 8.k C.P.P.).
En consecuencia, se casará la referida sentencia con el objeto de anular parcialmente el proceso desde el 11 de enero de 2018 y, adicionalmente, se decretará la preclusión de la actuación en lo relativo al delito de cohecho propio en concurso homogéneo, debido a la imposibilidad de continuar el ejercicio de la acción penal por prescripción (art. 332.1 C.P.P.).
Por consiguiente, se hace necesario redosificar la pena impuesta al procesado. Al respecto, en el fallo de primera instancia se fijó por el delito de cohecho propio, definido como conducta de mayor entidad punitiva, una pena de prisión de 72 meses y multa de 65.525 salarios mínimos legales mensuales vigentes, la cual se aumentó en 30 meses y 27 salarios mínimos legales mensuales vigentes con ocasión del concurso homogéneo de conductas punibles[footnoteRef:47], y en 20 meses más por el concierto para delinquir, para un total de 122 meses de sanción privativa de la libertad y 92.525 salarios mínimos legales mensuales de multa, además, se fijó inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 102 meses. [47: Cfr. Folio 51, cuaderno n° 5] Penalidad que fue modificada por el Tribunal Superior, sólo para indicar que la multa debía liquidarse en salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2011 y adicionar la inhabilitación perpetua para ser inscrito candidato a cargos de elección popular, elegido o designado como servidor público y celebrar directamente o por interpuesta persona contratos con el Estado, por tratarse de un atentado contra el patrimonio público, conforme con el artículo 122 de la Constitución Política.
Ahora, dado que la acción penal por los delitos de cohecho propio prescribió, ninguna penalidad se impone por tales conductas, lo cual significa que sólo debe individualizarse la que corresponde por el punible de concierto para delinquir. En la decisión del Juzgado de primer grado, no se dosificó en concreto, como correspondía, la sanción por el delito de concierto para delinquir, pues sólo se agotó el inicial proceso de dosificación punitiva, esto es, se indicó la pena en abstracto que va de 48 a 108 meses de prisión -según el artículo 340 de estatuto sustantivo, modificado por la Ley 733 de 2002-, se precisaron los cuartos de movilidad y se determinó la ubicación en el primero, dada la ausencia de circunstancias de mayor punibilidad.
Lo cual significa que la sanción a imponer se ubica entre 48 y 63 meses de prisión. Enseguida, el Juzgado de primer grado plasmó las siguientes consideraciones como fundamentos para la individualización de la pena: “…concluyéndose que en este caso resulta sumamente grave en la medida que el aquí acusado no sólo se predeterminó sino que realizó comportamientos atentatorios de la Administración Pública y la Seguridad Pública, sin tener en cuenta los deberes oficiales impuestos en su calidad de servidor público por parte de la Administración Distrital quien depósito su confianza al nombrarlo en el cargo que desempeñaba en carrera administrativa en la Unidad Administrativa Especial de Catastro.
Este servidor público no tuvo inconveniente en concertar con dos servidores públicos del distrito y con tramitadores para la adulteración de los sistemas de información de la Secretaría de Impuestos Distrital, en detrimento de los intereses de la Secretaría de Hacienda del Distrito, con el objeto de lograr la defraudación de los bienes del Estado a cambio de sumas de dinerarias entregadas por los contribuyentes, en provecho de los valores adeudados por aquellos por concepto de impuestos prediales y de vehículos.
Lo anterior, permite evidenciar otro caso de corrupción presentado al interior de la administración distrital, donde era sus propios funcionarios los protagonistas de esas conductas delictivas, quienes actuaron sin estimar los perjuicios ocasionados a la víctima y a los predios de los cuales se realizó legalmente el pago de los impuestos y fueron borrados dichos datos en el sistema, así como las posibles consecuencias, penales y disciplinarias en las que incurrirían con dichos comportamientos.
Además del detrimento sufrido por la imagen que tenga la sociedad respecto de la Administración pública y en particular del Distrito Capital, lo cual genera desconfianza en la comunidad en la cuanto a la designación, destinación y gerencia de los impuestos. Igualmente incentiva a la ciudadanía a aprobar y participar activamente de esas conductas contrarias a la ley, promoviendo actos de delincuencia, en beneficio propio.” [footnoteRef:48] [48: Folios 52 y 52, cuaderno n° 5] De manera que, acogiendo estos criterios, los cuales no fueron cuestionados por el censor y están referidos a los indicadores de gravedad de la conducta y el daño causado con la misma, previstos en el artículo 61-3 del Código Penal, la Corte encuentra razonable y proporcionado imponer al procesado una pena de 60 meses de prisión por el delito de concierto para delinquir.
No se fija sanción de multa, dado que esta conducta no la tiene establecida, ni procede la inhabilidad establecida en el artículo 122 de la Constitución Política al no mantenerse la condena por el comportamiento atentatorio del erario público. La pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas se impone como accesoria y por el mismo lapso de la privativa de la libertad, según lo enseña el artículo 52 del Código Penal, además, se mantiene la sanción de pérdida del empleo o cargo público, al advertirse que éste fue determinante en la conformación de la organización criminal que integró el procesado para la concreción de los ilícitos fines.
Ante lo resuelto, imperioso resulta verificar la procedencia de los sustitutos penales, siendo pertinente destacar que sobre la suspensión condicional de la pena, el artículo 63 del Código Penal, en su texto original[footnoteRef:49] y vigente para el momento de la comisión de los hechos, exigía como requisito objetivo para su concesión «que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de tres (3) años.» [footnoteRef:50], rasero que no se cumple en el presente asunto, en tanto la sanción fijada es de 5 años de prisión. [49: Ley 599 de 2000 ] [50: Numeral 1° ] Tampoco procede este beneficio al amparo de la citada norma modificada por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014, pues aun cuando se reporta más favorable al incrementar el criterio objetivo a 4 años de prisión, ésta cifra igualmente es sobrepasada por la pena individualizada contra el acusado.
De otro parte, en lo atinente a la prisión domiciliaria, el Juez de primera instancia la analizó al amparo del canon 38 de la Ley 599 de 2000, modificado por la Ley 1453 de 2011[footnoteRef:51], y no la concedió, pues, no obstante las penas mínimas de los delitos por los que se sancionaba: cohecho propio y concierto para delinquir, permitían su admisión, al tener como limites inferiores 5 y 4 años de prisión, respectivamente, no se satisfacía el presupuesto referido en el numeral segundo de la norma en cita, esto es « Que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al Juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena», en tanto, al proceso no fue “…puesto de presente ni se aportaron los elementos materiales probatorios que acreditaran por parte de la defensa del acusado que aquel tuviera un arraigo social y familiar dentro de la comunidad, pese a que hizo mención del barrio donde presuntamente reside, pues inclusive se expuso por parte de la Representación de las Víctimas, que actualmente es prófugo de la justica, lo cual no fue controvertido por su defensor.” [footnoteRef:52] [51:
ARTÍCULO 38. La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá en el lugar de residencia o morada del sentenciado, o en su defecto en el que el Juez determine, excepto en los casos en que el sentenciado pertenezca al grupo familiar de la víctima, siempre que concurran los siguientes presupuestos: 1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco (5) años de prisión o menos. 2.
Que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al Juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena. 3. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones: 1) Cuando sea del caso, solicitar al funcionario judicial autorización para cambiar de residencia. 2) Observar buena conducta. 3) Reparar los daños ocasionados con el delito, salvo cuando se demuestre que está en incapacidad material de hacerlo. 4) Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerido para ello. 5) Permitir la entrada a la residencia a los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión y cumplir las demás condiciones de seguridad impuestas en la sentencia, por el funcionario judicial encargado de la vigilancia de la pena y la reglamentación del INPEC.
(…)] [52: Folio 50, cuaderno n° 5] Negativa al sustituto que, a pesar de que no fue objeto de discusión en la demanda, se hace necesario verificar en atención a que, al haberse excluido el delito de cohecho propio por prescripción de la acción, es más favorable al procesado la constatación de su procedibilidad al tenor de la reforma al instituto efectuada con la Ley 1709 de 2014, a través del artículo 23, que adicionó el canon 38B al Código Penal.
Dicho articulado, prevé:
ARTÍCULO 38B. REQUISITOS PARA CONCEDER LA PRISIÓN DOMICILIARIA. Son requisitos para conceder la prisión domiciliaria: 1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos. 2. Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000. 3.
Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado. En todo caso corresponde al juez de conocimiento, que imponga la medida, establecer con todos los elementos de prueba allegados a la actuación la existencia o inexistencia del arraigo. 4. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones: a) No cambiar de residencia sin autorización, previa del funcionario judicial; b) Que dentro del término que fije el juez sean reparados los daños ocasionados con el delito.
El pago de la indemnización debe asegurarse mediante garantía personal, real, bancaria o mediante acuerdo con la víctima, salvo que demuestre insolvencia; c) Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerido para ello; d) Permitir la entrada a la residencia de los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión. Además deberá cumplir las condiciones de seguridad que le hayan sido impuestas en la sentencia, las contenidas en los reglamentos del Inpec para el cumplimiento de la prisión domiciliaria y las adicionales que impusiere el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad.
Lo anterior, se reitera, en el entendido que para el caso no opera la restricción derivada de la aplicación del artículo 68A de la misma normatividad y, la nueva normatividad no se sujeta a consideraciones de índole subjetivo. Así se explicó, en CSJ SP43134-2019, Rad. 52898: Con la expedición de la Ley 1709 de 2014, el régimen de libertades fue modificado al fijar pautas objetivas para evitar que la discrecionalidad de los jueces privilegiara la detención intramural del condenado sobre la concesión de los beneficios y sustitutos consagrados en el Código Penal.
En la exposición de motivos del proyecto de ley presentado por el Ministerio de Justicia, se dijo que las penas intramurales debían constituir el último recurso al cual se acudiera en la ejecución de la pena, la cual no podía cumplir únicamente la función retributiva, en tanto que la apuesta por una política inclusiva que no desconoce las necesidades de seguridad ciudadana, estaba “cimentada en los mandatos constitucionales que limitan racionalmente la intervención punitiva del Estado, y se funda en principios básicos como los de proporcionalidad y necesidad de la pena”.
De ahí que la: “propuesta tiene como eje central poner en acción el principio del derecho penal como ultima ratio. En ese sentido, se busca que las personas, que objetivamente cumplan los requisitos establecidos en la ley accedan efectivamente a los beneficios de libertad. Actualmente, la existencia de criterios subjetivos, dada la alta discrecionalidad de la que gozan los jueces, impide el otorgamiento de dichos beneficios, a pesar de que muchas de estas personas podrían acceder a ellos y contribuir así a la descongestión de los establecimientos”[footnoteRef:53]. [53: Exposición de motivos, Gaceta del Congreso 117 de 2013.] Estas razones llevaron mediante el artículo 23 de la citada ley a adicionar al Código Penal el 38B, que prevé los requisitos de la prisión domiciliaria consagrados inicialmente en el artículo 38 del estatuto punitivo, modificado por las Leyes 1142 de 2007 y 1453 de 2011.
Además de elevar el mínimo de la pena prevista para posibilitar la prisión domiciliaria a 8 años y prohibir el sustituto para los sentenciados por las conductas punibles enlistadas en el inciso 2 del art. 68A del Código Penal, supeditó su procedencia a la constatación de un hecho objetivo, consistente en la demostración del arraigo familiar.
El propósito del legislador no fue otro, cuando en el trámite del proyecto de la ley, en el informe de ponencia para segundo debate, se consignó que: “Se establecen elementos concretos en relación con el requisito subjetivo para conceder la prisión domiciliara establecida en el artículo 28C (sic) de la Ley 599 de 2000, todo ello con el fin de disminuir el impacto de la discrecionalidad al momento de decidir.
Esos mismos elementos deben ser tenidos en cuenta a la hora de aplicar los demás beneficios de libertad”[footnoteRef:54]. [54: Cámara de Representantes; Gaceta del Congreso 298 de 2013.] Por eso, finalmente en su conciliación se acogió el texto aprobado por el Senado, según el cual es suficiente con que se “demuestre” el arraigo familiar y social del condenado, en contraposición al de la Cámara que imponía a partir de él, “inferir fundadamente que la persona no eludirá el cumplimiento de la pena ni cometerá nuevos delitos” [footnoteRef:55]. [55: Proyecto de ley número 256 de 2013, artículo 19 que modifica el artículo 38 de la Ley 599 de 2000, Gaceta del Congreso 2017 de 2013.] En efecto, la obligación impuesta por el artículo 38 del Código Penal al juez de deducir fundada y motivadamente que el condenado no pondría en peligro a la comunidad ni eludiría el cumplimiento de la pena con fundamento en su desempeño personal, laboral, familiar o social, fue sustituida por la de establecer su “arraigo familiar y social”.
Al mismo tiempo previó, que corresponde “al juez de conocimiento que imponga la medida establecer con todos los elementos de prueba la existencia o inexistencia del arraigo”[footnoteRef:56]. [56: Texto aprobado en plenaria. Gaceta del Congreso 514 de 2013.] En este sentido, se introduce un concepto despojado de toda subjetividad del juez encargado de decidir acerca del beneficio, relacionado con la permanencia del sujeto en un lugar determinado.
Basta que las pruebas indiquen su existencia para el otorgamiento de la prisión domiciliaria. Arraigar en sentido lato es echar o criar raíces; vinculado con las personas o las cosas es establecerse de manera permanente en un lugar[footnoteRef:57], de modo que el arraigo familiar y social, está referido a la presencia duradera o estable del condenado en un sitio con ocasión de sus relaciones con su grupo familiar o la comunidad con la cual interactúa en razón de su rol o actividades que desempeña. [57: Diccionario Esencial de la Lengua Española, Real Academia Española, Espasa Calpe 2006.] De este modo, el arraigo es «el establecimiento de una persona de manera permanente en un lugar, con ocasión de sus vínculos sociales, determinados, por ejemplo, por la pertenencia a una familia, a un grupo, a una comunidad, a un trabajo o actividad, así como por la posesión de bienes” [footnoteRef:58]. [58: CSJ SP, 3 feb. 2016, rad. 46647.] Ahora bien, el mismo se demuestra con cualquier medio de prueba, sin que necesariamente sea de aquellos practicados y debatidos en el juicio oral; basta que haya sido allegado a la actuación. Puede ser alguno de los mencionados en el artículo 382 de la Ley 906 de 2004 o cualquiera otro que permita establecerlo.
Entonces, ¿sirve la información procesal sobre el lugar de ubicación y permanencia, la cual permite que el indiciado o imputado en el desarrollo de la investigación y juicio puedan ser citados a las distintas diligencias o audiencias, en las cuales su presencia es requerida? Para la Sala la respuesta es positiva, en tanto de ella se infiere el arraigo, mientras la ley facilita su demostración “con todos los elementos de prueba allegados a la actuación”.
Así las cosas, a fin de constatar el requisito indicado en el numeral 3 del canon trascrito, esto es, “ el arraigo familiar y social del condenado ”[footnoteRef:59], no se encuentra elemento alguno que permita tenerlo demostrado, comoquiera que el ente investigador no efectuó tarea alguna por establecer la ubicación y permanencia del procesado ni la defensa agotó labor tendiente a ello. [59: En tanto, para el caso se cumplen los requisitos contemplados en los numerales 1º y 2º del artículo 38 B del Código Penal, dado que la pena prevista para el delito de concierto para delinquir simple es inferior a ocho años de prisión y dicho punible no se encuentra enlistado en el artículo 68 A ídem, como aquellos excluidos de la concesión de este tipo de sustitutos penales.] Asimismo, luego de que el implicado recobró su libertad por vencimiento de términos (25 febrero de 2013), tan sólo se verifica una dirección a la cual eran remitidas las comunicaciones, sin que se reporte dato adicional acerca de que, en efecto, allí habita o reside el sindicado, desconociéndose sus actuales vínculos sociales, familiares y laborales.
Sumado a lo anterior, en la audiencia del 17 de agosto de 2018, en la cual se surtió el traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004, no se amplió dicho conocimiento, pues la Fiscalía[footnoteRef:60] se atuvo a señalar datos de identificación e individualización de Suárez Aguirre, el representante de las víctimas[footnoteRef:61], incluso afirmó que aquél se encontraba prófugo de la justicia y, la defensa[footnoteRef:62], sobre ese punto, se limitó a corregir el barrio donde se dirigían las citaciones pues no era “Cedro golf” sino “Barrancas”, luego, con la información que reposa en las diligencias no es factible encontrar satisfecho el supuesto enunciado. [60: Registro de la audiencia a partir del minuto 07:20] [61: Registro de la audiencia a partir del minuto 12:46] [62: Registro de la audiencia a partir del minuto 14:09] En tal virtud, ante la falta de demostración del arraigo social y familiar del acusado, la negativa a la prisión domiciliaria se mantiene.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. Casar parcialmente el fallo del 8 de octubre de 2018, proferido por el Tribunal Superior de Bogotá y, en consecuencia, anular el proceso desde el 11 de enero de 2018, exclusivamente, en lo que respecta al delito de cohecho propio en concurso homogéneo. 2. Decretar la preclusión de la actuación por el delito de cohecho propio en concurso homogéneo, dada la imposibilidad de continuar el ejercicio de la acción penal por prescripción. 3.
Mantener la condena por el delito de concierto para delinquir, a título de autor, en contra de Giovanni Mauricio Suárez Aguirre. Como sanción principal se le impone la pena de prisión de sesenta (60) meses, y las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y la pérdida del empleo o cargo público que desempeñaba en la Unidad Administrativa Especial de Catastro del Distrito de Bogotá. 4.
En los demás aspectos el fallo impugnado se mantiene incólume, incluyendo lo resuelto sobre la improcedencia de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 5. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA GERSON CHAVERRA CASTRO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE Nubia Yolanda Nova García Secretaria 20