SP976-2024(55898) — Corte Suprema

SP976-2024(55898)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2024

Magistrado ponente: Fernando León Bolaños Palacios

Ley 1474 de 2011Ley 1709 de 2014Ley 500 de 2000Ley 527 de 1999Ley 599 de 2000Ley 890 de 2004Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: CASACIÓN - Competencia de la Corte Suprema de Justicia Tesis: « Según lo dispuesto en los artículos 32.1 y 185 del Código de Procedimiento Penal, corresponde a la Corte Suprema de Justicia conocer el recurso extraordinario de casación promovido por los defensores de ESP, EUS y LAR, contra la sentencia de segunda instancia que confirmó parcialmente la decisión de declararlos penalmente responsables, por hechos ocurridos y relacionados con el contrato 102 de 2008.». CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Modalidades: explicación / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - No se configura: en la fase de ejecución contractual Tesis: « Surge imperioso recordar que a ESP (ex alcaldesa de SVdC) se le condenó por el concurso de delitos integrado por contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación en favor de terceros agravado por la cuantía. Respecto del primero de los tipos penales en mención, se le reprocha el haber firmado el acta de liquidación del contrato 102 de 2008 sin verificar el cumplimiento del objeto pactado; es decir, por haber incurrido en irregularidades propias de la fase de liquidación. La anterior precisión cobra importancia, teniendo en cuenta que tal como lo ha establecido la jurisprudencia de esta Sala , las formas de comisión de este delito involucran no uno, sino varios comportamientos, a saber i) la conducta aludida en la primera modalidad, donde se reprocha el hecho de tramitar el contrato sin observar sus requisitos legales esenciales; y otra, ii) la de quien lo celebra o liquida, pues en estos casos la prohibición se hace consistir en no verificar el cumplimiento de los requisitos legales inherentes a cada fase. Bajo esos lineamientos, se ha entendido que en la etapa de ejecución no es factible incurrir en este delito, dado que, en esta fase, las irregularidades en desarrollo del objeto contractual son atípicas. Aclarado ese aspecto, la Sala estudiará de manera concreta los reparos teniendo como pauta con relación al punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, que el reproche se contrae a irregularidades en fase de liquidación del contrato 102 de 2008, por ser ello, a lo que se contrae la condena, dejando de lado los reparos que en su momento hiciera la fiscalía con relación a su tramitación, celebración y ejecución.». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Estipulaciones probatorias: objeto de las estipulaciones, uno o varios hechos jurídicamente relevantes / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Estipulaciones probatorias: objeto de las estipulaciones, uno o varios hechos indicadores / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Estipulaciones probatorias: objeto de las estipulaciones, uno o varios aspectos de la autenticación de una evidencia física o un documento / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Estipulaciones probatorias: documentos, diferencia cuando son objeto de la estipulación y cuando son soporte de la misma / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Estipulaciones probatorias: objeto de las estipulaciones, documentos, alcance / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Estipulaciones probatorias: pueden tener anexos / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Estipulaciones probatorias: el convenio excluye la actividad probatoria sobre el hecho específico / FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Por tergiversación: no se configura / DEMANDA DE CASACIÓN - Sala de Casación Penal: inadmite cargo Tesis: « Considera el defensor, se configuró un falso juicio de identidad por tergiversación en el proceso de valoración de las estipulaciones probatorias, pues se tuvo en cuenta y analizaron documentos anexos al contrato 102 sobre los que no recayó el acuerdo; y con fundamento en ellos, se adoptó la decisión de condena. […] En múltiples pronunciamientos la Sala se ha ocupado de aclarar y fijar reglas con el propósito de que el ejercicio de estipular sea apropiado y no se preste para vulnerar o desconocer derechos y garantías fundamentales de las partes. Así, se tiene decantado que pueden ser objeto de estipulación i) uno o varios hechos jurídicamente relevantes; ii) uno o varios hechos indicadores; iii) uno o varios aspectos de la autenticación de una evidencia física o un documento; y iv) documentos como objeto y como soporte de la estipulación; sin que ello pueda entenderse como un listado taxativo de los aspectos que pueden ser excluidos de controversia, pues en cada caso, según sus particularidades, las partes podrán celebrar los acuerdos probatorios que consideren pertinentes, siempre y cuando ello no implique “renuncia de los derechos constitucionales” (Art. 10 Ley 906 de 2004). En el asunto que concita la atención de la Sala, el apoderado de ESP discute la manera en que se incorporaron los documentos anexos al contrato 102 de 2008, donde constan sus fases precontractual, contractual, liquidación e interventoría, motivo por el que, resulta pertinente traer a colación lo que se ha dicho respecto a los documentos como objeto y como soporte de la estipulación. En la práctica judicial suele existir confusión entre los documentos como objeto de la estipulación y como soporte de la misma. La diferencia es relevante, porque cuando los documentos constituyen “soporte” de la estipulación no pueden ser valorados, precisamente porque la estipulación tiene como efecto principal sacar un determinado aspecto fáctico del debate probatorio (CSJ SP, 15 Jun. 2016, Rad. 47666; CSJ SP, 6 Feb. 2013, Rad. 38975; entre otras). Por ejemplo, se estipula que la víctima murió a causa de los disparos que recibió, y se aporta como “soporte” el respectivo dictamen médico legal. Sin embargo, es posible que algunos documentos constituyan el objeto mismo de la estipulación. Por ejemplo, cuando en los casos de prevaricato la Fiscalía y la defensa dan por probado que el procesado emitió una determinada decisión, y que lo hizo a partir de una específica realidad procesal. En esos eventos, el documento contentivo de la decisión (sentencia, resolución, etcétera) ingresa como objeto de la estipulación (“esta fue la decisión que el juez tomó”), y lo mismo sucede con los documentos contentivos de las pruebas, los alegatos que en su momento presentaron las partes, etcétera (“estos son los elementos de juicio con los que contaba”). Este tipo de estipulaciones suelen celebrarse por diversas razones, como cuando se trata de hechos difícilmente rebatibles y/o las partes tienen claro que el debate se reduce a los juicios valorativos orientados a establecer si la decisión tomada bajo esas condiciones puede catalogarse como manifiestamente contraria a la ley, o las inferencias frente a los elementos estructurales del dolo, entre otras . En el mismo sentido, es posible que en un delito de falso testimonio las partes acuerden que el procesado rindió la declaración contenida en un determinado documento (por ejemplo, el registro oficial de la audiencia). En esos casos, el documento (registro) ingresa como objeto de la estipulación (“esto fue lo que el procesado declaró”). Lo anterior es posible, porque en esos procesos el contenido de la decisión, los elementos de juicio con los que el juez contaba (en el ejemplo del prevaricato), y el contenido de la declaración rendida por el testigo (en el evento hipotético de falso testimonio), hacen parte del tema de prueba, por lo que pueden ser objeto de estipulación. (CSJ SP, 05 Jul. 2017, Rad. 44932). Bajo los anteriores derroteros, no desconoce la Sala que el ejercicio por medio del cual el fiscal expuso o dio a conocer las estipulaciones a que había llegado con los defensores no fue el más claro; no obstante, en cada una de las diligencias donde se abordó el tema, los abogados, previo requerimiento del juez, fijaron los parámetros y delimitaron el objeto del acuerdo a los intereses de cada uno de sus representados y a su estrategia defensiva, blindando de claridad el acto consensuado. Aunado a lo anterior y conforme a lo transcrito, el entonces apoderado de ESP, en la audiencia preparatoria, fue el único en exteriorizar su interés, no solo en que a través de la estipulación se diera por demostrada la celebración y contenido del contrato 102 de 2008, sino, también lo acontecido en las fases precontractual, contractual, liquidación e interventoría según los documentos anexos al contrato en mención y que se entiende es objeto de prueba. En ese sentido, lo antes relacionado invalida el reparo de quien ahora funge como apoderado de la implicada, pues respecto de ella, desde el principio, se estuvo de acuerdo en que, como objeto de estipulación se tuvieran todos los documentos anexos al contrato 102 de 2008, incluidos aquellos que daban cuenta de sus fases precontractual, contractual, liquidación e interventorías.». FALSO JUICIO DE EXISTENCIA - Por omisión / FALSO JUICIO DE EXISTENCIA - Por omisión: principio de trascendencia / FALSO JUICIO DE EXISTENCIA - Por omisión: no se configura / DEMANDA DE CASACIÓN - Sala de Casación Penal: inadmite cargo Tesis: « El inconformismo se centra en la falta de apreciación del acta de liquidación del convenio de apoyo financiero número 128 de 2007, prueba que aportó la defensa de ESP y que en su sentir, acredita que el contrato 102 de 2008 se ejecutó en debida forma; que la fase III del Acueducto La Lizama estaba en total funcionamiento; y que las fases I y II del acueducto necesitaban reparaciones, sin las cuales era imposible la puesta en marcha de etapa III como objeto contractual; por lo que, de haber sido valorada, se habría llegado a la conclusión de que la implicada no incurrió en el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Al respecto, en la sentencia de segunda instancia tal y como lo anunció el demandante, el acta de liquidación del convenio de apoyo financiero 128 de 2007, solo fue mencionado como uno de los documentos incorporados por la defensa a través del testimonio de PEGR , sin referencia adicional acerca de su contenido o de las razones por las que no era necesario hacer un análisis completo de su contenido. No obstante, estudiado el documento (acta de liquidación del convenio de apoyo financiero 128 de 2007), comparte la Sala las manifestaciones que como no recurrente hizo el fiscal en punto al escaso valor suasorio que este tiene. Para el efecto, resulta de importancia recordar que, para la construcción del Acueducto La Lizama Fase III, El Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial suscribió con el municipio de San Vicente de Chucuri, el convenio interadministrativo de apoyo financiero 128 de 2007, con el propósito de “apoyar financieramente al MUNICIPIO con recursos de la nación para la ejecución del proyecto CONSTRUCCIÓN DEL ACUEDUCTO INTERVEREDAL LIZAMA FASE III SECTOR VEREDA TEMPESTUOSA, CAÑO TIGRE Y LA LIBERIA”, por valor de setecientos ochenta millones, ciento setenta mil, quinientos cuarenta y nueve pesos ($780.170.549) . En el marco de dicho convenio, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, tenía entre sus obligaciones la de “contratar la gerencia de proyecto encargada de realizar el seguimiento y contratar la interventoría de las obras y suministros necesarios para realizar el seguimiento del proyecto”. Para el efecto, suscribió con FONADE (Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo) el contrato interadministrativo 197045 cuyo fin era “(…) aunar esfuerzos para efectuar la gerencia de los componente de interventoría, fortalecimiento institucional, estudios y para el seguimiento de los proyectos de agua potable y saneamiento” . En mandato de este convenio interadministrativo, FONADE, previo proceso de selección, aceptó la propuesta presentada por EUCO LTDA para “ejecutar la interventoría técnica, administrativa y financiera a los proyectos de agua potable y saneamiento básico de entidades territoriales Grupo 6 Departamentos de Cundinamarca y Santander (…)”, entre los que estaba el municipio de San Vicente de Chucurí. Por tal motivo FONADE celebró con dicha compañía el contrato de interventoría 2080448, por valor de $934.855.600. Bajo ese marco contractual de apoyo interadministrativo, el convenio 128 (convenio interadministrativo de apoyo financiero), se liquidó mediante acta del 18 de abril de 2013, en la que, respecto al contrato 102 de 2008, […] […] De lo anotado en la referida acta, surge claro que las conclusiones a que se llega para liquidar el convenio de apoyo financiero, tuvieron como fundamento lo dispuesto o anotado en el acta de liquidación del contrato de obra 102 de 2008 y que dio lugar a la condena que aquí se analiza, de allí que resulte para la Sala de escaso valor suasorio lo en ella contenido. Lo anterior, teniendo en cuenta que justamente, es el hecho mismo de haber liquidado el contrato sin verificar el correcto funcionamiento y puesta en marcha de la obra civil, lo que se reprocha; y a la liquidación se pudo llegar, por la suscripción del acta del 30 de diciembre de 2010 cuyo contenido se cuestiona. En esos términos, el reparo casacional carece de fundamento y trascendencia. Obsérvese: lo que se reprochó fue concretamente que ESP hubiese suscrito el acta de liquidación del contrato 102 de 2008, dando fe en el documento de que las obras estaban siendo entregadas a satisfacción, sin verificar que se hubieran hecho los ajustes indicados por el interventor en el acta de terminación de trabajos del 10 de junio de 2010 y que el acueducto funcionara; en consecuencia, ninguna relevancia tienen las conclusiones a las que se llegó en el acto administrativo de liquidación del Convenio Interadministrativo de Apoyo Financiero 128, pues como ya se dijo, a ellas se arribó partiendo de lo contenido en el documento cuya suscripción se reprocha.». VIOLACIÓN INDIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL - Falso juicio de existencia: por omisión y por suposición / PECULADO POR APROPIACIÓN - En favor de terceros: demostración / DEMANDA DE CASACIÓN - Sala de Casación Penal: inadmite cargo Tesis: « Para la defensa de ESP, no existe prueba del detrimento patrimonial del municipio como tampoco del peculado en favor de terceros y en ese sentido acusa los fallos de instancia de haber condenado a la ex alcaldesa de San Vicente de Chucurí, solo con fundamento en las pruebas que llevaron a que se considerara que, existieron irregularidades en la fase de liquidación del contrato 102 de 2008. Sea lo primero indicar, que la cuantía del peculado por apropiación en favor de terceros, desde la audiencia de imputación, se hizo consistir en el monto total del contrato y su adición, equivalentes a mil ciento diecinueve millones, ciento cuarenta mil, ochocientos ochenta y nueve pesos ($1.119.140.889); cifra que compagina, con el valor consignado en el acta de recibo y balance presupuestal del 30 de diciembre de 2010. Ahora bien, como el cargo se centra exclusivamente en reprochar que se haya condenado por el delito de peculado solo teniendo como fundamento la acreditación de la conducta de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en este punto solo se analizará si en efecto, el Tribunal condenó por el primero de los delitos sin pruebas específicas que lo soporten. Reparo que dista del planteado por el defensor de LAR (representante legal del consorcio “La Lizama fase III), ya que lo que este discute, es si la condena debió proferirse o no, por el valor total de la obra, en otras palabras, si se logró demostrar que la cuantía de lo apropiado correspondía o no al valor total del contrato, por lo que se abordará más adelante. Contrario a lo considerado por el recurrente, los fallos de instancia no dieron por demostrada la comisión del peculado por apropiación solo como consecuencia de la demostración del delito de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales; sino, al haberse demostrado que, con su actuar, ESP contribuyó a la apropiación indebida de “los recursos objeto del contrato”. Ello, al consentir los pagos en favor del contratista pese a conocer que la obra de interés público no estaba en funcionamiento. […] Aunado a lo anterior, se pudo constatar que el pago del contrato no fue objeto de discusión; por ello la fiscalía en el interrogatorio de sus testigos partió del hecho de que, los valores a cobrar por las obras habían sido efectivamente cancelados en favor del contratista, teniendo como respaldo de tal afirmación, el acta de liquidación y las actas de recibo parcial. Por su parte, los defensores se limitaron a tratar de demostrar que las obras habían sido entregadas a satisfacción y que su no funcionamiento se debió a errores o problemas en las fases I y II del acueducto interveredal, que afectaron de manera directa la puesta en marcha de la fase III. Se destaca en este aspecto, lo manifestado por EJUS, interventor del contrato 102 del 12 de diciembre de 2008, […] […] Lo anterior quiere decir, que del monto total del contrato fijado por la fiscalía, correspondiente al valor inicialmente pactado y su adición quedó pendiente de pagar al constructor la suma de $38.286.691, aceptando entonces que, para ese momento, ya se había dado la suma de $1.046.509.592 . Esta situación se soportó también en las actas parciales de recibo de obra, con las que el interventor daba visto bueno al desembolso de dinero en favor del contratista y que fueron incorporadas al juicio tanto por la fiscalía como por la defensa de EJUS, a través de su declaración en juicio. […] Bajo ese entendido, no es cierto que en las sentencias de condena se haya fijado la responsabilidad de la implicada en el delito de peculado por apropiación, sin más que con las pruebas que dieron lugar a acreditar la conducta de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, pues en el plenario, tal y como antes se reseñó, quedó demostrada la manera en que se efectuaron los pagos, así como el monto de dinero que parcialmente la Nación y el Municipio iban entregado al contratista a medida que se ejecutaba el proyecto. Por tales motivos, este reparo tampoco está llamado a prosperar en los términos en que fue planteado por la defensa de la ex alcaldesa.». FALSO RACIOCINIO - Se configura / PECULADO POR APROPIACIÓN - Concepto / PECULADO POR APROPIACIÓN - Elementos / PECULADO POR APROPIACIÓN - Delito de resultado / PECULADO POR APROPIACIÓN - Delito de ejecución instantánea / PECULADO POR APROPIACIÓN - Elementos: acto de apropiación, bien sea en favor propio o de un tercero / PECULADO POR APROPIACIÓN - Alcance del término apropiación / PECULADO POR APROPIACIÓN - Consumación / PECULADO POR APROPIACIÓN - Delito de resultado / PECULADO POR APROPIACIÓN - Delito de ejecución instantánea / PECULADO POR APROPIACIÓN - Cuantía: estimación / PECULADO POR APROPIACIÓN - Agravación por la cuantía: interpretación del monto / PECULADO POR APROPIACIÓN - En favor de terceros: demostración / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - No necesariamente conlleva a un peculado por apropiación Tesis: « Propuso un único cargo, consistente en un error de hecho por falso raciocinio en la valoración de la prueba que llevó a la aplicación indebida de los artículos 30 (interviniente) y 397 (peculado por apropiación) de la Ley 599 de 2000. Lo anterior, al considerar contradictoria la argumentación de las instancias con fundamento en las cuales se fijó como cuantía del delito de peculado por apropiación, el valor total del contrato 102 de 2008, pues a su parecer, con ello se desconoció que la condena solo tuvo como fundamento, la no realización de los ajustes y reparaciones puestos de presente en el acta de 15 de junio de 2010 y no la inejecución total de la obra. Previo a abordar el estudio de fondo del reparo, ha de reiterar la Sala, que la responsabilidad en el delito de peculado por apropiación en favor de terceros agravado, no solo se derivó del valor de las obras no ejecutadas que quedaron consignadas en el acta del 15 de junio de 2010, como lo sugiere el demandante, sino, de “la forma consciente y voluntaria” como se firmaron “el contrato y actas de entrega parcial que sustentaron desembolso por un valor que finalmente no fue dirigido para cumplir el objeto del contrato, implicando ello un interés y actos objetivos tendientes a afectar el patrimonio Estatal (…)”. En esa línea de argumentación, el Tribunal concluyó que no se discutiría la cantidad de lo apropiado, pues con la suscripción del contrato 102 de 2008, se entendía que las partes sabían que equivalía a “la suma total de la ejecución del mismo y aun así procedió a convalidar tal acto que no se ejecutó conforme a lo concertado, lo que deviene en la voluntad de materializarlo”. Ahora bien, concuerda la Sala con el recurrente en que, en la construcción del argumento de condena, el Tribunal incurrió en un error al reputar como valor de lo apropiado, el total del negocio jurídico, con fundamento únicamente en que la fiscalía demostró lo siguiente: - Que la ex alcaldesa y el contratista firmaron el contrato 102 de 2008, donde claramente se establecía cuál era su valor y cuantía. - Que conforme se especificó en las actas de liquidación parcial y final, los dineros fueron efectivamente entregados al contratista; desembolsos que no se habrían podido hacer efectivos, si no se hubiese contado con la anuencia de la Ex alcaldesa y del interventor. El error radica en que, con tal manera de discernir se omitió tener en cuenta que, para la configuración del delito de peculado por apropiación en favor de terceros, no basta con demostrar el monto de dinero que salió del patrimonio del Estado, de empresas o instituciones en que este tenga parte o de bienes o fondos parafiscales con el beneplácito de un servidor público; sino también, la destinación que se dio a los mismos, a fin de acreditar que existió efectivamente una apropiación (total o parcial), bien sea en favor propio (funcionario público) o bien de un tercero. La conducta punible de peculado por apropiación descrita en el artículo 397 del Código Penal, modificada por la Ley 890 de 2004, vigente para la fecha de los hechos, se configura cuando: El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de (…). Entonces, la tipicidad objetiva está constituida por: i) sujeto activo cualificado (requiere en el autor la calidad de servidor público) ii) verbo rector “apropiar” en provecho propio o ajeno, iii) sujeto pasivo cualificado (Estado) iv) objeto material real y, v) resultado material. En cuanto ahora interesa, a través de la jurisprudencia de la Sala se ha sostenido que el momento consumativo ocurre cuando el bien público es objeto de un acto externo de disposición o de incorporación al patrimonio del servidor público o de un tercero, por ser el acto que evidencia el ánimo de apropiárselo, siendo entonces un delito de resultado y de carácter instantáneo. De allí, surge imperioso conocer el significado del verbo rector “apropiar”, que está definido por la Real Academia de la Lengua Española como, “Tomar para sí alguna cosa, haciéndose dueño de ella, por lo común de propia autoridad.” Es decir, que para acreditar la tipicidad se debe entre otras cosas, explicar la manera en que el sujeto activo hizo suya la cosa (objeto material real); en otros términos, cómo el sujeto activo se comportó frente a ella con ánimo de señor y dueño, bien en provecho propio o de un tercero. En ese entendido, le asiste razón al demandante, pues las instancias se equivocaron al fijar como monto de lo apropiado para el delito de peculado por apropiación en favor de terceros, el valor total del contrato, cuando en desarrollo del trámite, la fiscalía no demostró que los $1.114.099.546 que equivalen a la cuantía integral pactada, fueron objeto de apropiación, conforme pasa a verificarse. En la práctica probatoria con respecto al delito de peculado por apropiación, la fiscalía centró la controversia a demostrar los pagos efectivamente desembolsados al contratista, equiparando o confundiendo el valor de lo desembolsado con el monto de lo apropiado. De allí que, desde la imputación fuese enfática en indicar que el delito era agravado por la cuantía. […] […] queda claro para la Sala que, en cumplimiento de lo establecido en la cláusula de “PAGO” del contrato 102 de 2008, la entidad contratante (Municipio) entregó al contratista el 40% del valor de la obra en condición de anticipo (amortizable) y el dinero restante, a través de las actas de recibo parcial de obra (9 en total relacionadas en el numeral 19.6) aprobadas por el interventor, que correspondían “al valor que resulte de multiplicar las cantidades de obra ejecutadas por los precios unitarios”. Esto además, en observancia de lo dispuesto en el contrato 2080448 de interventoría, donde se establecieron como obligaciones a cargo del interventor, la de “certificar en forma oportuna el cumplimiento por parte del o los contratistas de las obligaciones contractuales para efectos de los pagos”, “revisar las actas mensuales de obra, con base en la verificación directa en el sitio de la obra y la confrontación de las preactas suscritas con el constructor (…)” y “realizar, junto con el contratista, las actas de recibo a satisfacción de las obras realizadas y participar en los recibos definitivos del proyecto, así como suscribir el acta correspondiente”. De lo hasta aquí relacionado, no se puede arribar sin más, a la conclusión de que los implicados, ex alcaldesa, interventor y contratista, se apropiaron de dineros del Estado, pues apenas se ha cumplido con el deber de acreditar el origen de los dineros que efectivamente se desembolsaron en favor del contratista. Para el efecto, correspondía a la fiscalía verificar si los recursos, tal y como lo acreditaban los documentos antes mencionados, fueron o no destinados a la construcción del acueducto interveredal La Lizama Fase III; en caso afirmativo, si las obras cumplían con los estándares de calidad fijados en el contrato de obra 102 de 2008; y en caso negativo, el destino de los fondos, el mayor valor pagado por lo ejecutado o el valor desembolsado por obra no ejecutada; lo anterior, con el fin de demostrar que existió efectivamente una “apropiación” de recursos públicos en “favor de un tercero”, tal y como fue imputado. No desconoce la Sala que, desde el principio de la actuación, en concreto, en la imputación y en la acusación, la fiscalía manifestó que se procedía por el valor total de la obra, en razón a que “la fase III del acueducto interveredal la Lizama” objeto del contrato, nunca entró en funcionamiento, se emplearon materiales inapropiados y se incluyeron cantidades que no correspondían con lo reportado como ejecutado en el balance financiero y acta de liquidación. No obstante el libelista reclama que, pese a lo relacionado por el ente acusador, en juicio, en lugar de comprobar que efectivamente no se cumplió con el objeto contractual y no obstante se hicieron los pagos, se haya limitado a demostrar que, a medida que la obra avanzaba se hacían los desembolsos correspondientes, pues de ese solo hecho, ninguna irregularidad se desprende; máxime cuando, el contenido de las actas parciales de liquidación no fue objeto de discusión o controversia; tampoco se reprochó en concreto al interventor por la firma de alguna de ellas en específico; y, por el contrario, la polémica terminó restringiéndose al acta de terminación de contrato (acta 001 de terminación de los trabajos objeto de contrato) del 15 de junio de 2010 final y a la de entrega y recibo final (acta 001 de entrega y recibo final de los productos objeto de contrato) del 15 de julio de 2010. […] […] las pruebas practicadas dan cuenta de que el “Acueducto interveredal La Lizama Fase III” se ejecutó y las obras estaban en el lugar en que, acorde con lo establecido en el contrato, debían estar, pero sin prestar el servicio para el cual fueron construidas. Bajo ese supuesto, quedó descartada la comisión de la conducta de peculado por apropiación en favor de terceros por inejecución total de la obra, o en otros términos, por apropiación total de los recursos destinados para su elaboración; pues en principio, el objeto del contrato se demostró fue desarrollado. Contrario a lo requerido para soportar la tesis acusatoria, la mayoría de testigos de cargo se limitaron a especular sobre lo que a su parecer debió haberse hecho para el correcto funcionamiento del proyecto, sin un soporte adecuado que permitiera a los juzgadores identificar las falencias técnicas que impidieron o incidieron en el correcto funcionamiento de la “fase III del acueducto la Lizama”. Mientras la defensa, a través del dictamen pericial y el informe complementario del ingeniero civil de la contraloría, acreditó técnicamente que la obra era funcional, cumplía con los estándares requeridos para ese tipo de construcciones y que los materiales atendían los requerimientos exigidos para el efecto. […] Lo antes anotado, sin dejar de lado que, las inspecciones al lugar de los hechos se produjeron o tuvieron lugar, pasados más de 2 años de haberse liquidado el contrato, lo que supone que, muchos de los hallazgos pudieron haber tenido su origen con posterioridad a la entrega final del proyecto, tornando mucho más compleja la labor de identificar errores y defectos propios del contrato achacables a los implicados. En ese contexto, el fallo ahora examinado en sede de casación, parece haber entendido que basta con demostrar los elementos propios del tipo penal del contrato sin cumplimiento de requisitos legales, para de allí derivar consustancial la conducta punible de peculado. Lo anterior, pues solo así se comprende, que los apartados destinados en ambas instancias para soportar por vía motivacional la condena por este último punible, poco aportan en lo dogmático, probatorio y argumental; pues, sin más, derivan la responsabilidad penal del hecho que los procesados hubiesen signado el contrato de obra 102 de 2008 y las respectivas actas de liquidación parcial y final, desconociendo que en este sentido la Sala ha sido enfática al afirmar que no siempre que se configura el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales se incurre en el de peculado, pues : Para el efecto, debe partir por destacar que en razón de su naturaleza, los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación comportan una naturaleza independiente y autónoma. Ello, para significar que, si bien, pueden concurrir en concurso heterogéneo o incluso en relación de medio a fin, de allí no puede concluirse que la materialización del primero necesariamente conduzca al segundo, o que este último solo se explica en función del otro. Vale decir, si se advierte la ejecución objetiva y subjetiva de un delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, no necesariamente ello implica asumir interés subjetivo y actos objetivos dirigidos a afectar el patrimonio estatal, en cuanto, requisitos necesarios del delito de peculado. Perfectamente, es necesario resaltar, el dolo puede ir dirigido, no a afectar patrimonialmente al ente oficial, sino apenas a que determinado contrato omita en lo sustancial las exigencias legales que lo signan, como judicialmente se tiene ampliamente documentado.». PECULADO POR APROPIACIÓN - Se configura: sobrecostos en contratos administrativos / PECULADO POR APROPIACIÓN - Reintegro de lo apropiado: carece de incidencia en la declaración de responsabilidad / PECULADO POR APROPIACIÓN - Reintegro de lo apropiado: no modifica la tipicidad de la conducta Tesis: « […] Ahora bien, descartada la inejecución total y por ende la “apropiación” en favor de un tercero del valor total del contrato, no puede la Sala desconocer que en juicio la fiscalía logró demostrar algunas falencias constitutivas del punible de peculado por apropiación en favor de terceros así: Mayores valores de obras cobradas no ejecutadas - OJCC, ingeniero civil, delegado de la Contraloría Departamental, en informe que elaboró el 7 de febrero de 2013, concretamente en el análisis cuantitativo del contrato de obra 102 de 2008, encontró diferencias entre los valores ejecutados y los cobrados de algunos materiales, […] Como consecuencia de ello, FGAG (representante legal del consorcio la Lizama Fase II ) y EUS (interventor), suscribieron acta de “aclaración y modificación al acta de entrega y recibo final del contrato” […] […] En consecuencia, hicieron un ajuste al acta N°9 de recibo final suscrita el 30 de diciembre de 2010, consistente en “restar el valor de $29.303.263 incluido el AIU, correspondiente a las cantidades de obra no ejecutadas, (…)” atendiendo a que, a la fecha, no había sido tramitada […] En esos términos, los mayores valores de obra no ejecutados que fueron especificados por la contraloría, fueron compensados con la aclaración al acta de entrega y recibo final, en la que los $29.303.263 se descontaron del valor adeudado al contratista en el acta N°9 que no había sido pagada a la fecha. […] No obstante, teniendo en cuenta que el delito de peculado por apropiación, es de ejecución instantánea, mal podría considerarse que con el actuar de los procesados la conducta dejó de ser punible, por el contrario, tal y como lo específico el fallador de segunda instancia, con su obrar, tácitamente aceptaron haber cobrado y recibido dinero del Estado, por un porcentaje de obra que declararon pese a no haberla ejecutado. Es más, la temporalidad en que se fueron presentando los hechos, acredita que, fueron los hallazgos de la Contraloría los que generaron en los procesados la necesidad de compensar lo que recibieron indebidamente con lo que se les adeudaba, pues: a) fue hasta el 7 de febrero de 2013, a través del informé técnico del delegado de la Contraloría, que se demostraron los valores pagados por obra reportada ejecutada no adelantada; b) luego de lo reportado por el ente de control fiscal, el representante legal del interventor y el representante legal del contratista, decidieron efectuar un acta de aclaración y modificación del acta de recibo final de obra, en el que “compensaban” los valores cobrados de más con los dineros que para la fecha no les habían sido entregados. c) “modificada” el acta de recibo final, el 27 de febrero de 2013 EUCO LTDA solicitó a la Contraloría, se complemente “el informe pericial con el Acta de aclaración y Modificación al Acta de recibo final de obra suscrita el 9 de Noviembre de 2012 entre el Interventor EUCO LTDA y el contratista (….) puesto que dicho documento muestra unos ajustes a las cantidades de obra, respecto a las no ejecutadas, que se descuentan del saldo que a la fecha aún se le adeuda al contratista”. d) Mediante informe de aclaración del 18 de junio de 2013, la Contraloría, entre otros aspectos, se pronunció respecto al acta de aclaración y modificación al acta de recibo final antes citada. - Tan es así, que el legislador previó el reintegro, en el artículo 401 del Código Penal, como una circunstancia de atenuación y no como una eximente de responsabilidad: […] Por tanto, la aclaración al acta de liquidación no desdibuja la responsabilidad de los implicados, pues el delito se consumó en el momento mismo en que los valores de obra no ejecutada se incluyeron como parte de la ejecutada y no obstante, el contrato así fue liquidado, sin que se pusiera de presente por parte de los implicados al interior del trámite contractual la irregularidad y sin que se mostrara en la fase de liquidación, motu propio, interés alguno en enmendar el yerro antes de dar por terminado el contrato. Se reitera, fueron pasados más de dos años de la suscripción del acta de entrega y recibo final (15 de julio de 2010) y dadas las irregularidades verificadas por la Contraloría, que surgió en los implicados la necesidad o el interés por “compensar” los valores cobrados por obra no ejecutada, esto, aprovechando que para el momento en que se comprobaron los sobrecostos y dadas las múltiples investigaciones que se seguían respecto al contrato 102 de 2008, el pago del acta número 9 se había suspendido, teniendo para la fecha aún valores que se les debían. A lo largo de la actuación la Fiscalía destacó que la planta de tratamiento de agua potable Modular de 7 litros/seg, componente importante del contrato 102 de 2008 y objeto de la única adición financiera efectuada al mismo, no había entrado en funcionamiento por falta de tubería de aducción. Para comprobar lo indicado, la fiscalía aportó el acta de entrega que en su momento (19 de junio de 2010) levantó la firma “Agroaguas LTDA”, empresa a la que se le compró la planta y además con la que se pactó el transporte e instalación […] […] Lo anterior, lleva a concluir que la tubería de aducción nunca fue instalada, motivo de más para que la planta nunca entrara en funcionamiento, no obstante ser este un presupuesto para la puesta en marcha de la obra. - Sin embargo, ni en las actas de recibo parcial ni en el acta de entrega y recibo final se hizo mención alguna al costo que podía, para entonces, tener esa tubería que dejó de instalarse, por lo que se desconoce el valor que respecto a ello se cobró, razón que impide que se sume su equivalente en dinero, a la cuantía sí demostrada en el numeral que antecede este estudio.». PECULADO POR APROPIACIÓN - En favor de terceros: dosificación punitiva / PECULADO POR APROPIACIÓN - Cuantía: dosificación punitiva / CASACIÓN - Redosificación punitiva: por eliminación de un agravante Tesis: « En conclusión, con las pruebas practicadas en juicio, la fiscalía solo logró demostrar la responsabilidad de ESP, EJS y LAR, en la apropiación de $29.303.263 correspondientes a mayores valores de obra cobrados no ejecutados, suma que no supera los 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2010 (año en el que se aprobó el acta final y balance presupuestal del contrato 102 de 2008), fijados por el legislador como circunstancia de agravación; y que tampoco logra ser inferior a los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, fijados como tope para la aplicación de una circunstancia de menor punibilidad. Como consecuencia de lo anterior y teniendo en cuenta que para la dosificación de la pena de esta conducta la primera instancia aplicó el inciso segundo del artículo 397 del Código Penal “Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad. La pena de multa no superará los cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes.”, tras considerar que el monto de lo apropiado equivalía al total del valor del contrato, debe la Sala ajustar la dosificación de la pena a lo realmente demostrado. Lo anterior, equivale a aplicar el inciso 1° del artículo 397 del Código Penal, pues la cuantía no resultó ser superior a los 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes ni inferior a los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, disposición según la cual: “El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de noventa y seis (96) a doscientos setenta (270) meses, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término.” En consecuencia, la Sala casará parcialmente la sentencia, en el sentido de dosificar las penas, atendiendo a que, tal y como se ha desarrollado a lo largo de este acápite, la fiscalía no logró demostrar que lo apropiado fuese o equivaliera al valor total del contrato, por lo que no era aplicable la sanción que para este punible se fija en el inciso 2° del artículo 397 del Código Penal.». FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - No se configura Tesis: «Propuso el recurrente un cargo único, consistente en un error de hecho por falso juicio de identidad en la valoración de la prueba, haciendo mención a que el contrato 102 de 2008, dentro del cual actuaba como interventor, se ejecutó a satisfacción. […] No desconoce la Sala que con las pruebas practicadas en juicio, la defensa logró demostrar múltiples irregularidades y fallas en la fase I y II del acueducto “La Lizama” que afectaban el correcto funcionamiento de la etapa III objeto del contrato 102 de 2008; no obstante, tal y como se demostró en el acápite anterior, la fiscalía por su parte acreditó irregularidades propias de la fase III que con independencia de lo acaecido en las obras que le antecedieron, impidieron que el acueducto funcionara. En esos términos, atendiendo el postulado y el desarrollo hecho en el numeral 19 del fallo, surge evidente que, de manera indirecta el cargo ya fue resuelto, pues para el análisis de la demanda interpuesta por el contratista, la Sala se vio en la necesidad de analizar las pruebas que daban cuenta de la conducta delictiva de peculado por apropiación, ejercicio en el que abordó los reparos planteados en esa última demanda y se lograron establecer irregularidades propias del contrato 102 de 2008. Por tanto, surge innecesario analizar de manera independiente la censura.». CASACIÓN - Parcial: redosificación punitiva / CASACIÓN - Redosificación punitiva: concurso de conductas punibles / PECULADO POR APROPIACIÓN - En favor de terceros: dosificación punitiva / CIRCUNSTANCIAS DE ATENUACIÓN PUNITIVA - Reintegro de lo apropiado / DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA - Circunstancias de atenuación punitiva: aplicación, a la pena privativa de la libertad como a la pecuniaria o de multa / DOSIFICACIÓN PUNITIVA - Circunstancias de atenuación y agravación punitiva / INTERVINIENTE - Dosificación punitiva / PECULADO POR APROPIACIÓN - Reintegro de lo apropiado: antes de iniciarse la investigación / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Dosificación punitiva / CONCURSO - Dosificación punitiva / ORDEN DE CAPTURA - Por sentencia condenatoria Tesis: « Previo a tasar nuevamente la sanción imponible a ESP, debe la Sala recordar que, en el tercer cargo por ella postulado, buscaba se descontara la pena que para el delito de peculado por apropiación se le impuso, esto, en razón a que el primer fallador incrementó el mínimo en 42 meses, acudiendo a circunstancias propias “de la misma descripción normativa del delito de peculado por apropiación y del agravante, sin atender los lineamientos fijados por el legislador en el artículo 61.3 del C.P”. De acuerdo a lo resuelto en el numeral 19 de este fallo y tal como se puso de presente en el numeral 18.6, no hay lugar a abordar de fondo el reparo, pues al haberse variado la cuantía del delito, debe ajustarse la sanción, lo que indefectiblemente lleva a que el yerro pierda trascendencia, pues debe la Sala dosificar nuevamente las sanciones. Aunado a lo anterior, porque en el caso de ESP, para los efectos del concurso de conductas punibles, la pena más grave pasará de ser la del delito de peculado por apropiación, a la del punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, lo que deviene en la necesidad de que la Sala efectué el ejercicio dosimétrico en su integralidad, a lo que se procede. Esp, quedó condenada por el concurso de delitos integrado por contrato sin cumplimiento de requisitos legales (artículo 410) y peculado por apropiación simple (inciso 1° del artículo 397), normas del Código Penal, modificadas por la Ley 890 de 2004. El delito de peculado por apropiación, se sanciona en el artículo 397 inciso 1°, con pena de “noventa y seis (96) a doscientos setenta (270) meses, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término.” Primer cuarto: desde 96 meses hasta 139,5 meses. Cuartos medios: desde 139,5 meses 1 día hasta 226,5 meses. Cuarto máximo: desde 226,5 meses 1 días hasta 270 meses. Como no se imputaron circunstancias de mayor punibilidad, se toma el primer cuarto de movilidad, que va desde 96 hasta 139,5 meses de prisión. - Al ponderar los aspectos relacionados en el inciso tercero del artículo 61 de la Ley 599 de 2000, como la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la necesidad de la pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto, se concluye que es factible imponer la sanción mínima, correspondiente a 96 meses de prisión. - Ahora bien, como los $29.303.263 que fue lo único que se demostró como apropiado fueron compensados antes de que se iniciara el trámite (audiencia de formulación de imputación del 28 de mayo de 2013) y de contera antes de que se profiriera sentencia de segunda instancia (21 de mayo de 2019), hay lugar a aplicar la circunstancia post delictual del artículo 401 del Código Penal según la cual: Artículo 401. CIRCUNSTANCIAS DE ATENUACIÓN PUNITIVA. Si antes de iniciarse la investigación, el agente, por sí o por tercera persona, hiciere cesar el mal uso, reparare lo dañado, corrigiere la aplicación oficial diferente, o reintegrare lo apropiado, perdido o extraviado, o su valor la pena se disminuirá en la mitad. Si el reintegro se efectuare antes de dictarse sentencia de segunda instancia, la pena se disminuirá en una tercera parte. Cuando el reintegro fuere parcial, el juez deberá, proporcionalmente, disminuir la pena hasta en una cuarta parte. Por tanto, debe descontarse la pena en la mitad, quedando la sanción a imponer por el punible de peculado por apropiación, en 48 meses de prisión. Para la Corte resulta palmario que la causal objetiva de disminución punitiva que afecta la sanción una vez individualizada ante el fenómeno post delictual, también debe predicarse de la pena de multa, por lo anterior, es necesario entonces, reducir la pena pecuniaria en la mitad, como lo establece el aludido precepto, quedando en la suma de ($14.651.631,15) . Por otra parte, el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales se sanciona con prisión de “(64) a doscientos dieciséis (216) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a doscientos dieciséis (216) meses. Prisión: Primer cuarto: desde 64 meses hasta 102 meses. Cuartos medios: desde 102 meses 1 día hasta 178 meses. Cuarto máximo: desde 178 meses 1 días hasta 216 meses. Multa: Primer cuarto: desde 66.66 smlmv hasta 124,9 smlmv. Cuartos medios: desde 124,9 smlmv hasta 241,665 smlmv. Cuarto máximo: desde 241,665 smlmv hasta 300 smlmv. Inhabilitación: Primer cuarto: desde 80 meses hasta 114 meses. Cuartos medios: desde 114 meses 1 día hasta 182 meses. Cuarto máximo: desde 182 meses 1 días hasta 216 meses. - Se selecciona el primer cuarto de movilidad va de 64 a 102 meses de prisión, multa de 66.66 hasta 124,9 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 80 meses hasta 114 meses. Además porque no fueron imputadas circunstancias de mayor punibilidad, igualmente al ponderar los aspectos relacionados en el inciso tercero del artículo 61 de la Ley 599 de 2000, encuentra la Sala pertinente imponer la sanción mínima, equivalente a 64 meses y multa de 66.66 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación de 80 meses. - De ese modo, se concluye que para efectos del concurso, artículo 31 del Código Penal, en este caso específico el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales (64 meses de prisión) es más grave que el de peculado por apropiación en favor de terceros (48 meses de prisión). Así, en aplicación del artículo 31 del Código Penal la pena partirá de los 64 meses de prisión fijados para el contrato sin cumplimiento de requisitos legales, incrementado en 10 meses por el peculado por apropiación en favor de terceros, para una sanción definitiva a imponer de 74 meses de prisión. - Ahora bien, atendiendo los criterios con los que se individualizó la pena de prisión (según los cuales se partió del mínimo) y lo normado en el numeral 4º del artículo 39 del Código penal que dispone que “en caso de concurso de conductas punibles o acumulación de penas, las multas correspondientes a cada una de las infracciones se sumarán (…)”, se tasará la pena de multa. En consecuencia, teniendo en cuenta que para el delito de contrato sin cumplimento de requisitos la sanción mínima de multa es de 66.66 S.M.L.M.V y que para el delito de peculado por apropiación fue tasada en $14.651.631,15, la multa definitiva a imponer será de cincuenta millones, ciento cuarenta y ocho mil pesos con ochenta y un centavos $50.148.081,1 . Ejus y Lar, entonces quedarán condenados de manera exclusiva, por el delito de peculado por apropiación en favor de terceros, contemplado en el inciso 1° artículo 397 del Código penal, que tiene fijada una pena que va de 96 a 270 meses. No obstante, como a ellos se les endilgó la comisión del punible en calidad de intervinientes, de conformidad con lo establecido en el inciso 3° del artículo 30 del Código Penal “Al interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización, se le rebajará la pena en una cuarta parte.”; el margen de movilidad, se fija de 72 meses a 202 meses 15 días, o lo que es igual, de 6 años a 16 años 10 meses 15 días. Primer cuarto: desde 72 meses hasta 104,6 meses. Cuartos medios: desde 104.6 meses 1 día hasta 169,8 meses. Cuarto máximo: desde 169,8 meses 1 días hasta 202,5 meses. Como no se imputaron circunstancias de mayor punibilidad, se toma el primer cuarto de movilidad, que va de 72 hasta 104,6 meses de prisión. - Al ponderar los aspectos relacionados en el inciso tercero del artículo 61 de la Ley 599 de 2000, como la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la necesidad de la pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto, se concluye que es factible imponer la sanción mínima, que equivale a 72 meses de prisión. - Ahora bien, tal y como se indicó en la dosificación efectuada respecto de ESP, hay lugar a aplicar la circunstancia post delictual del artículo 401 del Código Penal, Ley 500 de 2000, por tanto, debe descontarse la pena en la mitad, quedando la sanción a imponer por el punible de peculado por apropiación, en la suma de 36 meses de prisión y multa de ($14.651.631,15) . En los demás aspectos el fallo se mantiene incólume. Finalmente, en este punto surge oportuno recordar que la primera instancia, negó a ESP y LAR la libertad condicional y la suspensión condicional de la ejecución de la pena entre otros motivos, por la prohibición expresa contenida en el artículo 68A del Código Penal; mientras concedió a EJUS la prisión domiciliaria por ser mayor de 65 años (artículo 314 numeral 2° de la ley 906 de 2004). No obstante, dejó a disposición de los Jueces de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad -reparto- a los procesados, sin librar la correspondiente orden de captura y al respecto, ningún pronunciamiento emitió el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga. Lo antes relacionado, torna imperioso que, en esta sede se libren las órdenes de captura con tal fin, precisándose que, una vez se haga efectiva, los condenados tendrán que ser puestos a disposición del juez de conocimiento o del funcionario a quien le sea repartida la actuación para la vigilancia de la pena.».

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado Ponente SP976 - 2024 Casación No. 55898 Acta No. 093. Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de abril de dos mil veinticuatro (2024). I. VISTOS 1. Decide la Corte los recursos de casación formulados por los defensores de EMILCE SUÁREZ PIMIENTO, EDGAR JOSÉ URIBE SCHROEDER y LIBARDO ANGULO ROJAS, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga (Santander), mediante la cual confirmó parcialmente la emitida contra los implicados por el CUI 11001-6000-101-2010-00048-01 Casación 55898 EMILCE SUÁREZ PIMIENTO Y OTROS 2 Juzgado Promiscuo del Circuito de San Vicente de Chucurí, que los encontró responsables, a la primera, como autora de los delitos de peculado por apropiación en favor de terceros agravado y contrato sin cumplimiento de requisitos legales; y, a los demás, como intervinientes en el delito de peculado por apropiación en favor de terceros agravado.

II.

HECHOS 2. Dio inicio a la investigación la denuncia interpuesta por habitantes del municipio de San Vicente de Chucurí (Santander), en contra de EMILCE SUÁREZ PIMIENTO, alcaldesa entre el 1° de enero de 2008 y el 31 de diciembre de 2011, por presuntas anomalías ocurridas en los procesos de contratación del ente territorial. En desarrollo de la indagación y luego de practicar inspecciones judiciales a varios contratos que se adelantaron bajo el mandato de EMILCE SUÁREZ PIMIENTO1, la fiscalía consideró que existían irregularidades en: 2.1.

Contrato 043 de 2008, celebrado entre EMILCE SUÁREZ PIMIENTO y la Fundación Central de Soluciones 1 Alcaldesa del Municipio de San Vicente de Chucurí en el periodo comprendido entre el 1° de enero de 2008 al 31 de diciembre de 2011. CUI 11001-6000-101-2010-00048-01 Casación 55898 EMILCE SUÁREZ PIMIENTO Y OTROS 3 en Ingeniería –Funces ONG- cuya representante legal era Rocío Del Pilar Vesga Ardila, con el objeto de “Aunar esfuerzos para la construcción de una red de alcantarillado sanitario para el barrio Orocué del Municipio de San Vicente de Chucurí”, por un valor de trescientos cinco millones, ciento dieciocho mil, trescientos pesos ($305.118.300). 2.2 Contrato 102 del 12 de diciembre de 2008, suscrito entre EMILCE SUÁREZ PIMIENTO y el Representante Legal del Consorcio Lizama III, LIBARDO ANGULO ROJAS, para la “construcción del acueducto interveredal Lizama fase III, sector vereda Tempestuosa, Caño Tigre y La Siberia del Municipio de San Vicente de Chucurí”, por un monto de novecientos ochenta y un millones, novecientos sesenta y nueve mil seiscientos setenta y siete pesos ($981.969.677,00). 2.3 Contrato de compraventa 023 de 2010, finca “La sevillana”, siendo partes EMILCE SUÁREZ PIMIENTO, compradora y William Alexander Villaba Nova, vendedor.

Para la “adquisición y legalización de predios de importancia estratégica para la conservación de recursos hídricos del Municipio de San Vicente de Chucurí”, por valor de ciento noventa y ocho millones, seiscientos treinta y siete mil cincuenta pesos ($198.637.050). 2.4 Contrato 074 del 30 de diciembre de 2010, celebrado por EMILCE SUÁREZ PIMIENTO y Henry Torres CUI 11001-6000-101-2010-00048-01 Casación 55898 EMILCE SUÁREZ PIMIENTO Y OTROS 4 Silva, para la “rehabilitación mediante la construcción de aéreos en las redes de conducción del acueducto Lizama III por la ola invernal, sectores caño manso y mata de ají, en atención a la emergencia presentada en el mes de noviembre y diciembre de 2010 en el Municipio de San Vicente de Chucurí”, por valor de doscientos dos millones, trescientos cuarenta y dos mil setenta y siete pesos con ochenta centavos ($202.342.077,80). 3.

En cuanto ahora interesa, respecto del contrato 102 de 2008 la fiscalía reprochó que2: -. Se hubiese hecho la cuarta adición del contrato, el 9 de junio de 2010, cuando la fecha de entrega final de la obra era el 11 de junio del 2010, por valor de ciento treinta y siete millones ciento setenta y un mil, doscientos doce pesos ($137.171.212). -.

Las actas de ejecución del contrato no se compadecen con la realidad, por cuanto en las inspecciones realizadas al lugar se pudo constatar la inejecución de la obra. -. Existe una falsedad en el acta de recibo final y balance presupuestal del 29 de abril de 2010, pues en ella se indicó que la planta de tratamiento de agua potable 2 Se hace mención en concreto al contrato 102 de 2008 por ser el único contrato respecto del cual condenó a los implicados, por los demás se absolvió y dicha determinación no es objeto de controversia.

CUI 11001-6000-101-2010-00048-01 Casación 55898 EMILCE SUÁREZ PIMIENTO Y OTROS 5 compacta modular de 7 litros, que se adquirió mediante contrato 30032010 del 30 de marzo de 2010, había costado $135.000.000, cuando en realidad costó $60.480.000. -. Las cantidades de obras contratadas y ejecutadas difieren de las establecidas en el acta de entrega y recibo final del contrato suscrita por Fredy Gonzalo Amaya González (Representante legal del consorcio Lizama III), EDGAR URIBE SCHROEDER (representante legal de la interventora EUCO ltda) y EMILCE SUÁREZ PIMIENTO (alcaldesa Municipal), lo que desencadenó en un mayor valor del contrato. -.

La planta de tratamiento de agua modular de 7.0 litros/seg, marca Agroaguas, ubicada en el cerro “La Aurora”, nunca entró en funcionamiento, toda vez que no se conectó a la red de distribución y no contó con tuberías de aducción; lo que llevó a que el acueducto “La Lizama Fase III” no prestara el servicio para el que se ejecutó, no obstante, fue liquidado.

CUI 11001-6000-101-2010-00048-01 Casación 55898 EMILCE SUÁREZ PIMIENTO Y OTROS 6 III. ACTUACION PROCESAL 4. El 28 de mayo de 2013, ante el Juzgado Noveno Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bucaramanga, se formuló imputación así3: -. EMILCE SUÁREZ PIMIENTO, alcaldesa de San Vicente de Chucurí (Santander), como autora de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales (artículo 410) en concurso heterogéneo con peculado por apropiación en favor de terceros (artículo 397) agravado por la cuantía y falsedad material en documento público (artículo 287); con la circunstancia de mayor punibilidad de que trata el artículo 3 Se hace referencia a la imputación de cargos relacionada de manera exclusiva por las presuntas irregularidades ocurridas al interior del contrato 102 de 2008, lo anterior con el ánimo de no hacer tan extensa la providencia y atendiendo a que la condena se emitió únicamente con relación a dicho negocio jurídico, por lo que lo discutido en los recursos, se sustrae a lo ocurrido en él. Folios 17 a 19 de la carpeta 1 del Juzgado Promiscuo de San Vicente de Chucurí. Con el fin de guardar fidelidad al expediente, se relacionan las demás imputaciones hechas a personas que finalmente fueron absueltas y cuya exoneración ahora no se discute así: -.

LARY YAJAIRA MENDOZA ACEVEDO, Secretaria de Planeación de San Vicente de Chucurí (Santander), como autora de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales (artículo 410) y peculado por apropiación en favor de terceros (artículo 397) por las presuntas irregularidades cometidas en el contrato número 043 de 2008; con la circunstancia de mayor punibilidad de que trata el artículo 58 numeral 9° posición distinguida que el sentenciado ocupa en la sociedad. -.

ROCIO DEL PILAR VESGA ARDILA, representante legal de la Fundación Central de Soluciones en Ingeniería –FUNCES ONG-, como interviniente en el delito de peculado por apropiación en favor de terceros (artículo 397) por presuntas irregularidades cometidas en el contrato 043 de 2008. -. RONALD GUSTAVO RAMÍREZ CONTRERAS, interventor del contrato 043 de 2008, como coautor del delito de peculado por apropiación en favor de terceros (artículo 397) por irregularidades cometidas en ese mismo contrato. -.

HENRY TORRES SILVA, contratista, como interviniente en el delito de peculado por apropiación en favor de terceros (artículo 397) por presuntas irregularidades cometidas en el contrato 074 de 2010. -. VILMER JOHANY MURILLO DELGADO, interventor del contrato 074 de 2010, en calidad de interviniente en el delito de peculado por apropiación en favor de terceros (artículo 397) por presuntas irregularidades cometidas en el contrato 043 de 2008.

CUI 11001-6000-101-2010-00048-01 Casación 55898 EMILCE SUÁREZ PIMIENTO Y OTROS 7 58 numeral 9° posición distinguida que el sentenciado ocupa en la sociedad. -. EDGAR JOSÉ URIBE SCHOEDER, interventor del contrato 102 del 12 de diciembre de 2008 y LIBARDO ANGULO ROJAS, representante legal del consorcio “Lizama III”, en calidad de intervinientes en el delito de peculado por apropiación en favor de terceros (artículo 397) y falsedad material en documento público (artículo 287).

Normas del Código Penal, Ley 599 de 2000, modificadas por la Ley 890 de 2004 y 1474 de 2011. Ninguno aceptó los cargos y no fueron afectados con medida de aseguramiento debido a que la fiscalía retiró dicho pedimento. 5. El Fiscal 14 Nacional Anticorrupción radicó escrito de acusación el 6 de septiembre de 20134, que correspondió conocer al Juzgado Promiscuo del Circuito de San Vicente de Chucurí (Santander), donde el 3 de marzo de 20145, llevó a cabo la respectiva audiencia. En esa oportunidad la fiscalía ratificó las conductas imputadas a cada uno de los implicados, con excepción del 4 Folios 79 a 134 del cuaderno 1° del Juzgado Promiscuo del Circuito de San Vicente de Chucurí. 5 Folios 161 y 162 del cuaderno 1° del Juzgado Promiscuo del Circuito de San Vicente de Chucurí. CUI 11001-6000-101-2010-00048-01 Casación 55898 EMILCE SUÁREZ PIMIENTO Y OTROS 8 cargo por falsedad atribuido a LIBARDO ANGULO ROJAS, que fue retirado. 6.

La audiencia preparatoria tuvo lugar el 12 y 13 de febrero de 2015,6 mientras el juicio oral se adelantó los días 18 de agosto,7 20 y 21 de octubre8 de 2015, 7 y 8 de junio9 de 2016, 14, 15 y 16 de marzo10 y 12 y 13 de julio11 de 2017. 7. El 22 de marzo de 2018, el Juez de Conocimiento declaró la responsabilidad de manera exclusiva respecto de los hechos ocurridos en el contrato 102 de 2008 así12: 7.1.

Condenó a EMILCE SUÁREZ PIMIENTO en calidad de autora de los delitos de peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de requisitos legales a catorce (14) años de prisión y $1.119.140.889 de multa. 7.2. Condenó a LIBARDO ANGULO ROJAS y ÉDGAR JOSÉ URIBE SCHROEDER como intervinientes de peculado por apropiación a ocho (8) años de prisión, por el mismo término a la accesoria de ley; y a $1.119.140.889 6 Folios 188 a 194 ibidem. 7 Folio 206 ibidem. 8 Folios 214 y 215 ibidem. 9 Folio 238 ibidem. 10 Folios 9 a 11 del cuaderno 2 del Juzgado Promiscuo del Circuito de San Vicente de Chucurí. 11 Folio 12 ibidem. 12 Folios 55 a 83 de la Carpeta 2 del Juzgado Promiscuo del Circuito de San Vicente de Chucurí. CUI 11001-6000-101-2010-00048-01 Casación 55898 EMILCE SUÁREZ PIMIENTO Y OTROS 9 de multa. 7.3.

Negó a los sentenciados los mecanismos de sustitución de la ejecución de la pena privativa de la libertada, excepto a ÉDGAR JOSÉ URIBE SCHROEDER, a quien le concedió la prisión domiciliaria. 7.4. En la parte resolutiva del fallo omitió hacer referencia a las decisiones absolutorias13. 8. Apelada la sentencia por la fiscalía y la defensa de los encontrados penalmente responsables, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, mediante decisión del 21 de mayo de 2019, resolvió:14 8.1.

Adicionar la sentencia de primera instancia, en el sentido de aclarar que se absolvió a Vilmer Johany Murillo Delgado, Rocío del Pilar Vesga Ardila, Lary Yahaira Mendoza Acevedo, Henry Torres Silva y Ronald Gustavo Ramírez Contreras por los cargos materia de acusación. También absolver a EMILCE SUÁREZ PIMIENTO por los 13 En la parte resolutiva del fallo olvidó hacer mención a: -.

La decisión de absolver a los implicados a quienes se les atribuyó responsabilidad por irregularidades ocurridas el interior de los contratos 043 de 2008, 023 de 2010 y 074 de 2010. -. La decisión de absolver a EMILSE SUÁREZ PIMIENTO, LIBARDO ANGULO ROJAS y EDGAR JOSÉ URIBE SCHROEDER, por atipicidad de la conducta de falsedad material en documento público que les fue imputada por hechos relacionados con el contrato 102 de 2008, al considerar que la conducta cometida, no se encuadraba en este tipo penal sino en el de, falsedad ideológica en documento público. 14 Folios 274 a 298 de la carpeta 2 del Juzgado Promiscuo del Circuito de San Vicente de Chucurí. CUI 11001-6000-101-2010-00048-01 Casación 55898 EMILCE SUÁREZ PIMIENTO Y OTROS 10 cargos relacionados con los contratos 043 de 2008, 023 de 2010 y 074 de 2010. 8.2.

Impuso a EMILCE SUÁREZ PIMIENTO, EDGAR JOSÉ URIBE SHOEDER y LIBARDO ANGULO ROJAS, la sanción intemporal contenida en el artículo 122 inciso 5° de la Constitución Política. 8.3. Y, redujo la multa impuesta a LIBARDO ANGULO ROJAS y ÉDGAR JOSÉ URIBE SCHROEDER, para fijarla en $839.355.666, por su condición de intervinientes. 9. Contra la decisión de segunda instancia, los abogados de EMILCE SUÁREZ PIMIENTO, LIBARDO ANGULO ROJAS y ÉDGAR JOSÉ URIBE SCHROEDER promovieron recursos extraordinarios de casación. 10.

Mediante auto del 29 de enero de 2021, la Corte admitió la demanda y con posterioridad, el 10 de diciembre del mismo año, dispuso aplicar el trámite excepcional de sustentación adoptado por el Acuerdo 020 de 2020, en el ámbito de la pandemia COVID 19. IV. EL RECURSO EXTRAORDINARIO 11. En nombre de EMILCE SUÁREZ PIMIENTO (ex alcaldesa de San Vicente de Chucurí) CUI 11001-6000-101-2010-00048-01 Casación 55898 EMILCE SUÁREZ PIMIENTO Y OTROS 11 11.1.

Presentó el apoderado tres (3) cargos, uno principal y los demás subsidiarios. Los dos (2) primeros, al amparo de la causal tercera de casación, por violación indirecta de la ley sustancial proveniente de errores de hecho en la valoración de la prueba. Y el último, con base en la causal primera, por violación directa de la ley sustancial.

Los sustentó así: 11.1.1. Falso juicio de existencia por omisión y falso juicio de identidad por tergiversación. A la procesada se le atribuyeron irregularidades en relación con el contrato 102 de 2008, durante la fase de liquidación. Las instancias, sin embargo, omitieron prueba de acuerdo con la cual el contrato se ejecutó de conformidad con los diseños sin controversia alguna.

Así lo muestra el Acta de Liquidación de Convenio 128 de 2008. El Tribunal, además, tergiversó el contenido de las estipulaciones probatorias (falso juicio de identidad) para concluir que el contrato no se ejecutó. 11.1.2. Falsos juicios de existencia por suposición y omisión. Las instancias dieron por demostrado el delito de peculado por apropiación solo con la irregularidad detectada en la fase de liquidación del contrato 102 de 2008.

No hay, entonces, prueba real sobre la ocurrencia del peculado, es decir, del detrimento patrimonial del municipio y de la apropiación a favor de terceros. CUI 11001-6000-101-2010-00048-01 Casación 55898 EMILCE SUÁREZ PIMIENTO Y OTROS 12 11.1.3. Interpretación errónea de los artículos 31 (concurso de conductas) y 61 (fundamentos para la individualización de la pena) del Código Penal.

El juez de primera instancia seleccionó como delito más grave en el concurso de conductas punibles la de peculado por apropiación en favor de terceros, se ubicó en el primer cuarto de movilidad e incrementó la pena haciendo alusión a elementos propios de la conducta punible ya tenidos en cuenta por el legislador para fijar la sanción desconociendo lo dispuesto para el efecto en las normas en cita.

En consecuencia, solicitó, en relación con el primer cargo, casar para absolver a EMILCE SUÁREZ PIMIENTO de los delitos imputados. Respecto del segundo, casar parcialmente para absolver por el delito de peculado por apropiación agravado. Y, en cuanto al tercero, casar para reducirle la pena a la procesada. 12. En representación de LIBARDO ANGULO ROJAS (representante legal del consorcio La Lizama III) Al amparo de la causal tercera, propuso el demandante un único cargo, consistente en un error de hecho por falso raciocinio que llevó a la aplicación indebida de los artículos 30 (interviniente) y 397 (peculado por CUI 11001-6000-101-2010-00048-01 Casación 55898 EMILCE SUÁREZ PIMIENTO Y OTROS 13 apropiación) de la Ley 599 de 2000.

Al respecto consideró que el Tribunal encontró configurado el delito de peculado por apropiación ante la no realización de los ajustes y reparaciones puestos de presente en el acta de 15 de junio de 2010, de manera que se liquidó de forma definitiva el contrato un mes después, mediante acta 01 de 15 de julio de 2010. Lo anterior representó, según el Tribunal, la apropiación de los recursos del Estado, no por el costo de los ajustes y reparaciones, sino por el valor total del contrato.

Se trata de un falso raciocinio, pues elementales principios lógicos y de sentido común enseñan que cuando un contratista realiza parte de una obra solo responde por lo que le falta hacer y no por lo que ya hizo. Y como el valor de la obra faltante no se estableció, la única manera de subsanar el yerro es revocar el fallo. En consecuencia, solicitó a la Corte casar la sentencia recurrida y absolver a LIBARDO ANGULO ROJAS. 13.

En nombre de ÉDGAR JOSÉ URIBE SCHROEDER (interventor) Propuso el recurrente un cargo único, consistente en la violación indirecta de la ley sustancial proveniente de CUI 11001-6000-101-2010-00048-01 Casación 55898 EMILCE SUÁREZ PIMIENTO Y OTROS 14 un error de hecho por falso juicio de identidad en la valoración de la prueba. Al respecto, indicó que el contrato 102 de 2008, dentro del cual actuaba como interventor, se ejecutó a satisfacción. La prueba muestra que la planta de tratamiento de agua sí fue instalada con todos sus componentes, que el funcionamiento de la fase III dependía del de las fases I y II, mismas que no servían por falta de mantenimiento y que la ausencia del sistema venturi15 no se originó por incumplimiento del contrato sino por un acto de hurto y vandalismo.

El Tribunal, sin embargo, seleccionó la prueba que le convenía para llegar a una conclusión de condena. En consecuencia, solicitó casar el fallo impugnado para absolver a ÉDGAR JOSÉ URIBE SCHROEDER de los cargos atribuidos en su contra. 14. Audiencia de sustentación En esa oportunidad, el apoderado de LIBARDO ANGULO ROJAS manifestó no tener nada que agregar a la demanda, mientras los defensores de EMILCE SUÁREZ PIMIENTO y EDGAR JOSÉ URIBE SCHROEDER reiteraron los cargos y sus fundamentos. 15 El Venturi es un dispositivo hidráulico con forma de dos embudos unidos por la parte más angosta.

El agua al pasar por la "garganta" aumenta rápidamente su velocidad, esto provoca una presión negativa que es aprovechada para inyectar una solución madre en ese punto. CUI 11001-6000-101-2010-00048-01 Casación 55898 EMILCE SUÁREZ PIMIENTO Y OTROS 15 15. Alegatos de no recurrentes 15.1 El Fiscal 3° Delegado ante la Corte Solicitó no casar la sentencia de segunda instancia, con base en las siguientes premisas. 15.1.1 Con relación a la demanda formulada por el apoderado de EMILCE SUÁREZ PIMIENTO (alcaldesa): -.

En el cargo por falso juicio de existencia por omisión y falso juicio de identidad por tergiversación estimó no se equivoca el defensor SUÁREZ PIMIENTO, pues efectivamente el acta de liquidación del convenio interadministrativo no fue tenida en cuenta para demostrar el cumplimiento satisfactorio del contrato de obra; no obstante, el reparo es intrascendente.

Lo anterior ya que, el hecho de que el convenio interadministrativo 128 de 2007 haya sido correctamente saldado, por sí solo no es indicativo de que la liquidación del contrato 102 de 2008 también lo haya sido y menos de que se cumpliera con su objeto, que es lo que se reprocha. Respecto del “falso juicio de identidad” por tergiversación, presuntamente ocurrido al haberse dado un alcance que no tienen las estipulaciones probatorias, en primera medida reprochó que se hubiera catalogado el CUI 11001-6000-101-2010-00048-01 Casación 55898 EMILCE SUÁREZ PIMIENTO Y OTROS 16 yerro como un “falso juicio de identidad”, ya que, como lo que se estipula no se interpreta, debió alegarse como un falso juicio de existencia por suposición. Por otra parte, refirió que si, bien de lo manifestado por el juez en juicio se deduce que lo estipulado no era el contrato 102 de 2008 en su extensión, de lo discutido y expuesto por las partes en la misma audiencia se deduce otra cosa; y es que, no solo se acordó dar por probada la celebración del contrato (su nacimiento a la vida jurídica), sino su contenido y lo desarrollado en las fases precontractual, contractual y postcontractual, motivo por el que la estipulación se acompañó de varios documentos cuyo contenido también se excluyó del debate, en aras de hacer menos dispendioso el juicio.

Recordó que si se estipulan documentos, estos ingresan al expediente, mientras que cuando se estipulan hechos concretos contenidos en documentos, resulta innecesario allegar la totalidad del texto al proceso, como lo reconoció la Corte Suprema de Justicia en el fallo SP5336-2019, rad. 50696. -. En lo que se refiere a los falsos juicios de existencia por suposición y omisión, puso de presente que a la responsabilidad por el delito de peculado por apropiación en favor de terceros, no solo se llegó con la valoración de las actas de recibo y entrega final de la obra como lo sugiere el demandante, sino por ejemplo, con el hecho CUI 11001-6000-101-2010-00048-01 Casación 55898 EMILCE SUÁREZ PIMIENTO Y OTROS 17 demostrado de que se entregó un anticipo superior al establecido en el convenio interadministrativo 128 de 2007, se contrató antes de que el Concejo Municipal lo autorizara y se dio por terminado el contrato pese a los múltiples incumplimientos y la falta de puesta en marcha del acueducto. -.

En relación con el cargo de violación directa, puso de presente que en principio la defensa carece de interés, toda vez que dicha irregularidad no fue alegada en la impugnación interpuesta contra la sentencia de primera instancia. No obstante, consideró que, en el incremento del mínimo de la pena, el A quo sí atendió los criterios consignados en el inciso 3° del artículo 61 del Código Penal, pues para el efecto valoró el impacto social que causó en la comunidad Chucureña la no realización de la fase III del acueducto La Lizama, por lo que, a su parecer en todo caso, el reparo no tendría vocación de prosperidad. 15.1.2 De la demanda presentada por el apoderado de LIBARDO ANGULO ROJAS (representante legal del consorcio Lizama III): En oposición a lo solicitado, concluyó, no le asiste razón al defensor cuando sugiere que el peculado por apropiación no debió involucrar el valor total del contrato, sino apenas el monto de aquellas partes no ejecutadas y CUI 11001-6000-101-2010-00048-01 Casación 55898 EMILCE SUÁREZ PIMIENTO Y OTROS 18 que quedaron relacionadas en el acta de recibo definitivo de la obra.

Lo anterior teniendo en cuenta que, desde la imputación se dejó en claro que las actas de entrega, recibo final y liquidación, contenían falsedades y omitían parcialmente la verdad; por lo que, en realidad, no fueron solo los ajustes contenidos en el primer documento los que quedaron pendientes por ejecutar, sino la totalidad de lo encomendado, motivo por el que se perdió el valor total del contrato. 15.1.3 De la demanda presentada por el defensor de EDGAR JOSÉ URIBE SCHROEDER (interventor): No se puede concluir que en la valoración de las pruebas los jueces hayan incurrido en un falso juicio de identidad, por el contrario, de la lectura de las providencias surge evidente el ejercicio argumentativo y el análisis de aquellas con fundamento en las que se arribó a las decisiones cuestionadas. 15.2 Del Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal 15.2.1 Respecto a la demanda presentada por el abogado de EMILCE SUÁREZ PIMIENTO (alcaldesa), pidió no casar la demanda en relación con los dos primeros cargos y casar de oficio lo referente al tercer cargo por CUI 11001-6000-101-2010-00048-01 Casación 55898 EMILCE SUÁREZ PIMIENTO Y OTROS 19 violación directa en la dosificación de la pena.

Lo anterior, teniendo en cuenta que el fallo de primer grado impuso una sanción superior a la mínima fijada por el legislador para el delito base (peculado por apropiación en favor de terceros agravado), desconociendo el principio de motivación que gobierna la imposición de la pena. 15.2.2 Solicitó por otra parte, no casar la demanda de EDGAR JOSÉ URIBE SHROEDER (interventor) ya que, con su conducta, permitió que se liquidara el contrato, convalidando la destinación indebida de recursos públicos pese a que, en su condición de interventor, le correspondía verificar, controlar y vigilar la correcta ejecución de las obligaciones surgidas del contrato. 15.2.3 Por último, consideró se debe casar el fallo en favor de LIBARDO ANGULO ROJAS (consorcio La Lizama III), por cuanto la sanción impuesta desconoce el principio de legalidad de la pena al tener, como cuantía para el delito de peculado por apropiación, el valor total del contrato “cuando en realidad la afectación al patrimonio estatal lo fue por las correcciones consignadas en el acta de entrega final, en la que dan cuenta que la obra si se construyó pero faltó fue corregir partes de los productos que no superan el valor del contrato”. 15.3 El representante del Municipio de San Vicente de Chucurí (víctima) CUI 11001-6000-101-2010-00048-01 Casación 55898 EMILCE SUÁREZ PIMIENTO Y OTROS 20 El abogado que representa los intereses del ente territorial pidió no casar el fallo, ya que de las pruebas surge evidente la responsabilidad de EMILCE SUÁREZ PIMIENTO.

Hizo referencia a las irregularidades cometidas al interior de los 4 contratos por los que se imputaron cargos a la ex alcaldesa y a lo intrascendente de los reparos formulados contra las decisiones de instancia. V. CONSIDERACIONES 16. Según lo dispuesto en los artículos 32.1 y 185 del Código de Procedimiento Penal, corresponde a la Corte Suprema de Justicia conocer el recurso extraordinario de casación promovido por los defensores de EMILCE SUÁREZ PIMIENTO, EDGAR URIBE SCHROEDER y LIBARDO ANGULO ROJAS, contra la sentencia de segunda instancia que confirmó parcialmente la decisión de declararlos penalmente responsables, por hechos ocurridos y relacionados con el contrato 102 de 200816. 17.

De la demanda de EMILCE SUÁREZ PIMIENTO 16 De conformidad con lo resuelto en los fallos de instancia, a EMILSE SUÁREZ PIMIENTO se le condenó en calidad de autora de los delitos de peculado por apropiación en favor de terceros y contrato sin cumplimiento de requisitos legales; mientras que, a LIBARDO ANGULO ROJAS y EDGAR URIBE SCHROEDER, se les condenó como intervinientes del delito de peculado por apropiación en favor de terceros.

CUI 11001-6000-101-2010-00048-01 Casación 55898 EMILCE SUÁREZ PIMIENTO Y OTROS 21 17.1 Surge imperioso recordar que a EMILCE SUÁREZ PIMIENTO (ex alcaldesa de San Vicente de Chucurí) se le condenó por el concurso de delitos integrado por contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación en favor de terceros agravado por la cuantía. Respecto del primero de los tipos penales en mención, se le reprocha el haber firmado el acta de liquidación del contrato 102 de 2008 sin verificar el cumplimiento del objeto pactado; es decir, por haber incurrido en irregularidades propias de la fase de liquidación. 17.2 La anterior precisión cobra importancia, teniendo en cuenta que tal como lo ha establecido la jurisprudencia de esta Sala17, las formas de comisión de este delito involucran no uno, sino varios comportamientos, a saber i) la conducta aludida en la primera modalidad, donde se reprocha el hecho de tramitar el contrato sin observar sus requisitos legales esenciales; y otra, ii) la de quien lo celebra o liquida, pues en estos casos la prohibición se hace consistir en no verificar el cumplimiento de los requisitos legales inherentes a cada fase.

Bajo esos lineamientos, se ha entendido que en la etapa de ejecución no es factible incurrir en este delito, 17 CSJ, SP309-2023, rad. 60110; CSJ SP 9 feb. 2005, rad. 21.547 y SP, 23 mar. 2006, rad. 21.780 entre otras. CUI 11001-6000-101-2010-00048-01 Casación 55898 EMILCE SUÁREZ PIMIENTO Y OTROS 22 dado que, en esta fase, las irregularidades en desarrollo del objeto contractual son atípicas18.

Aclarado ese aspecto, la Sala estudiará de manera concreta los reparos teniendo como pauta con relación al punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, que el reproche se contrae a irregularidades en fase de liquidación del contrato 102 de 2008, por ser ello, a lo que se contrae la condena, dejando de lado los reparos que en su momento hiciera la fiscalía con relación a su tramitación, celebración y ejecución. 17.3 Del falso juicio de identidad 17.3.1 Considera el defensor, se configuró un falso juicio de identidad por tergiversación en el proceso de valoración de las estipulaciones probatorias, pues se tuvo en cuenta y analizaron documentos anexos al contrato 102 sobre los que no recayó el acuerdo; y con fundamento en ellos, se adoptó la decisión de condena. 17.3.2 A efectos de verificar si se incurrió en el mencionado error, se escucharon los audios de las diligencias en que se celebraron y formalizaron los acuerdos probatorios, ejercicio en el que se pudo constatar que el fiscal, al momento de presentar las estipulaciones, 18 Cfr. SP, 9 feb. 2005, rad. 21547 y SP, 23 mar. 2006, rad. 21780, reiterados en la SP, 25 ene 2017, rad. 48250 CUI 11001-6000-101-2010-00048-01 Casación 55898 EMILCE SUÁREZ PIMIENTO Y OTROS 23 en concreto, al referirse al contrato 102 de 2008, puso de presente que entre las partes habían acordado no discutir sobre la existencia del negocio jurídico, el objeto contractual y todos y cada uno de los documentos que conforman el contrato en su “etapa precontractual, contractual, post contractual y liquidación e igualmente la interventoría y liquidaciones del mismo.”19 En esa misma oportunidad, el defensor de HENRY TORRES SILVA intervino sobre el objeto de la estipulación y preguntó “yo quisiera saber ¿qué comprende la estipulación, si es la existencia del contrato o el contenido del contrato? porque son dos cosas completamente diferentes, objetos de la controversia.”20 Cuestionamiento al que el fiscal contestó “(…) efectivamente para ambos, por eso le estaba diciendo, la firma del contrato, la existencia del contrato toda vez que dentro del mismo los contratos, se va a hacer uso de los documentos y el trámite contractual por parte de la fiscalía y por parte de la defensa para probar cada parte su teoría del caso (…)” y concluyó diciendo “sí señor, es la existencia del contrato”. 17.3.3 Tras esta intervención, se concedió la palabra a cada uno de los defensores a fin de que expresaran si 191919 Récord 1:51:38 del audio 2 de la audiencia preparatoria adelantada el 13 de febrero de 2015, 4800_0855 mp3. 20 Récord 1:54:58 del audio 2 de la audiencia preparatoria adelantada el 13 de febrero de 2015, 4800_0855 mp3.

CUI 11001-6000-101-2010-00048-01 Casación 55898 EMILCE SUÁREZ PIMIENTO Y OTROS 24 estaban o no de acuerdo con lo expuesto por el fiscal, a lo que respondieron: -. El abogado de EDGAR JOSÉ URIBE SCHROEDER (interventor), “nuestras estipulaciones con relación con el Dr. Uribe son simplemente 4 cosas, la situación civil, arraigo, no antecedentes penales, pero únicamente estipulamos en relación a que él era representante legal de la firma EUCO LTDA (…) en relación con los contratos yo le dije al señor fiscal que en este momento no estipulaba absolutamente nada;

(…) no estipulamos nada en relación con el contrato 102”. -. El defensor de LIBARDO ANGULO ROJAS y Gustavo Ramírez Contreras, puso de presente que “estipulamos la ausencia de antecedentes y estipulamos la plena identidad, no estipulé ningún tipo de contrato ni nada por el estilo como quiera que hay unos elementos que me impiden hacer esas estipulaciones (…)” -.

Por su parte, el entonces apoderado de EMILCE SUÁREZ PIMIENTO indicó que “las pruebas estipuladas corresponden a todas las etapas de los contratos 043, 102, 070, 0174 y 123, en efecto, no hay objeción con la relación que hace el señor fiscal.” 17.3.4 Con posterioridad, en audiencia de juicio oral del 20 de octubre de 2015, el fiscal formalizó la estipulación y en cuanto ahora interesa, indicó que, CUI 11001-6000-101-2010-00048-01 Casación 55898 EMILCE SUÁREZ PIMIENTO Y OTROS 25 respecto del contrato 102, se había acordado la existencia del contrato y “todas las etapas hasta su liquidación e interventorías.”21 Referencia en relación a la que, al unísono, los defensores se mostraron conformes. 17.3.5 En múltiples pronunciamientos la Sala se ha ocupado de aclarar y fijar reglas con el propósito de que el ejercicio de estipular sea apropiado y no se preste para vulnerar o desconocer derechos y garantías fundamentales de las partes.22 Así, se tiene decantado que pueden ser objeto de estipulación i) uno o varios hechos jurídicamente relevantes; ii) uno o varios hechos indicadores; iii) uno o varios aspectos de la autenticación de una evidencia física o un documento; y iv) documentos como objeto y como soporte de la estipulación; sin que ello pueda entenderse como un listado taxativo de los aspectos que pueden ser excluidos de controversia, pues en cada caso, según sus particularidades, las partes podrán celebrar los acuerdos probatorios que consideren pertinentes, siempre y cuando ello no implique “renuncia de los derechos constitucionales” (Art. 10 Ley 906 de 2004). 21 Récord 6:24 a 14:26 del Cd 2 de la audiencia de juicio oral del 20 de octubre de 2015, audio 8 identificado 201002. 22 CSJ SP, 15 Jun. 2016, Rad. 47666;

CSJ AP, 24 Ago. 2016, Rad. 44105; CSJ SP, 6 Feb. 2013, Rad. 38975; CSJ SP9621-2017, 5 Jul. 2017 entre otras. CUI 11001-6000-101-2010-00048-01 Casación 55898 EMILCE SUÁREZ PIMIENTO Y OTROS 26 17.3.5 En el asunto que concita la atención de la Sala, el apoderado de EMILCE SUÁREZ PIMIENTO discute la manera en que se incorporaron los documentos anexos al contrato 102 de 2008, donde constan sus fases precontractual, contractual, liquidación e interventoría, motivo por el que, resulta pertinente traer a colación lo que se ha dicho respecto a los documentos como objeto y como soporte de la estipulación. En la práctica judicial suele existir confusión entre los documentos como objeto de la estipulación y como soporte de la misma.

La diferencia es relevante, porque cuando los documentos constituyen “soporte” de la estipulación no pueden ser valorados, precisamente porque la estipulación tiene como efecto principal sacar un determinado aspecto fáctico del debate probatorio (CSJ SP, 15 Jun. 2016, Rad. 47666; CSJ SP, 6 Feb. 2013, Rad. 38975; entre otras). Por ejemplo, se estipula que la víctima murió a causa de los disparos que recibió, y se aporta como “soporte” el respectivo dictamen médico legal.

Sin embargo, es posible que algunos documentos constituyan el objeto mismo de la estipulación. Por ejemplo, cuando en los casos de prevaricato la Fiscalía y la defensa dan por probado que el procesado emitió una determinada decisión, y que lo hizo a partir de una específica realidad procesal. En esos eventos, el documento contentivo de la decisión (sentencia, resolución, etcétera) ingresa como objeto de la estipulación (“esta fue la decisión que el juez tomó”), y lo mismo sucede con los documentos contentivos de las pruebas, los alegatos que en su momento presentaron las partes, etcétera (“estos son los elementos de juicio con los que contaba”).

Este tipo de CUI 11001-6000-101-2010-00048-01 Casación 55898 EMILCE SUÁREZ PIMIENTO Y OTROS 27 estipulaciones suelen celebrarse por diversas razones, como cuando se trata de hechos difícilmente rebatibles y/o las partes tienen claro que el debate se reduce a los juicios valorativos orientados a establecer si la decisión tomada bajo esas condiciones puede catalogarse como manifiestamente contraria a la ley, o las inferencias frente a los elementos estructurales del dolo, entre otras23.

En el mismo sentido, es posible que en un delito de falso testimonio las partes acuerden que el procesado rindió la declaración contenida en un determinado documento (por ejemplo, el registro oficial de la audiencia). En esos casos, el documento (registro) ingresa como objeto de la estipulación (“esto fue lo que el procesado declaró”). Lo anterior es posible, porque en esos procesos el contenido de la decisión, los elementos de juicio con los que el juez contaba (en el ejemplo del prevaricato), y el contenido de la declaración rendida por el testigo (en el evento hipotético de falso testimonio), hacen parte del tema de prueba, por lo que pueden ser objeto de estipulación. (CSJ SP, 05 Jul. 2017, Rad. 44932).

Bajo los anteriores derroteros, no desconoce la Sala que el ejercicio por medio del cual el fiscal expuso o dio a conocer las estipulaciones a que había llegado con los defensores no fue el más claro; no obstante, en cada una de las diligencias donde se abordó el tema, los abogados, previo requerimiento del juez, fijaron los parámetros y delimitaron el objeto del acuerdo a los intereses de cada uno de sus representados y a su estrategia defensiva, blindando de claridad el acto consensuado. 23 En estos casos, las partes deben precisar cuáles partes del “expediente” resultan relevantes, para evitar el ingreso de documentación ajena al tema objeto de análisis (CSJ SP, 15 Jun. 2016, Rad. 47666).

CUI 11001-6000-101-2010-00048-01 Casación 55898 EMILCE SUÁREZ PIMIENTO Y OTROS 28 Aunado a lo anterior y conforme a lo transcrito, el entonces apoderado de EMILCE SUÁREZ PIMIENTO, en la audiencia preparatoria, fue el único en exteriorizar su interés, no solo en que a través de la estipulación se diera por demostrada la celebración y contenido del contrato 102 de 2008, sino, también lo acontecido en las fases precontractual, contractual, liquidación e interventoría según los documentos anexos al contrato en mención y que se entiende es objeto de prueba.

En ese sentido, lo antes relacionado invalida el reparo de quien ahora funge como apoderado de la implicada, pues respecto de ella, desde el principio, se estuvo de acuerdo en que, como objeto de estipulación se tuvieran todos los documentos anexos al contrato 102 de 2008, incluidos aquellos que daban cuenta de sus fases precontractual, contractual, liquidación e interventorías. 17.4 Del falso juicio de existencia por omisión 17.4.1 El inconformismo se centra en la falta de apreciación del acta de liquidación del convenio de apoyo financiero número 128 de 2007, prueba que aportó la defensa de EMILCE SUÁREZ PIMIENTO y que en su sentir, acredita que el contrato 102 de 2008 se ejecutó en debida forma; que la fase III del Acueducto La Lizama estaba en total funcionamiento; y que las fases I y II del acueducto necesitaban reparaciones, sin las cuales era imposible la CUI 11001-6000-101-2010-00048-01 Casación 55898 EMILCE SUÁREZ PIMIENTO Y OTROS 29 puesta en marcha de etapa III como objeto contractual; por lo que, de haber sido valorada, se habría llegado a la conclusión de que la implicada no incurrió en el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. 17.4.2 Al respecto, en la sentencia de segunda instancia tal y como lo anunció el demandante, el acta de liquidación del convenio de apoyo financiero 128 de 2007, solo fue mencionado como uno de los documentos incorporados por la defensa a través del testimonio de Pablo Emilio Gil Romero24, sin referencia adicional acerca de su contenido o de las razones por las que no era necesario hacer un análisis completo de su contenido. 17.4.3 No obstante, estudiado el documento (acta de liquidación del convenio de apoyo financiero 128 de 2007), comparte la Sala las manifestaciones que como no recurrente hizo el fiscal en punto al escaso valor suasorio que este tiene. 17.4.4 Para el efecto, resulta de importancia recordar que, para la construcción del Acueducto La Lizama Fase III, El Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial suscribió con el municipio de San Vicente de Chucuri, el convenio interadministrativo de apoyo financiero 128 de 2007, con el propósito de “apoyar financieramente al MUNICIPIO con recursos de la nación para la ejecución del proyecto CONSTRUCCIÓN DEL 24 Folio 24 del fallo de segunda instancia. CUI 11001-6000-101-2010-00048-01 Casación 55898 EMILCE SUÁREZ PIMIENTO Y OTROS 30 ACUEDUCTO INTERVEREDAL LIZAMA FASE III SECTOR VEREDA TEMPESTUOSA, CAÑO TIGRE Y LA LIBERIA”, por valor de setecientos ochenta millones, ciento setenta mil, quinientos cuarenta y nueve pesos ($780.170.549)25.

En el marco de dicho convenio, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, tenía entre sus obligaciones la de “contratar la gerencia de proyecto encargada de realizar el seguimiento y contratar la interventoría de las obras y suministros necesarios para realizar el seguimiento del proyecto”.26 17.4.5 Para el efecto, suscribió con FONADE (Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo) el contrato interadministrativo 197045 cuyo fin era “(…) aunar esfuerzos para efectuar la gerencia de los componente de interventoría, fortalecimiento institucional, estudios y para el seguimiento de los proyectos de agua potable y saneamiento”27.

En mandato de este convenio interadministrativo, FONADE, previo proceso de selección, aceptó la propuesta presentada por EUCO LTDA para “ejecutar la interventoría técnica, administrativa y financiera a los proyectos de agua potable y saneamiento básico de entidades territoriales 25 Folios 192 a 198 175 del cuaderno de pruebas de la defensa de José Uribe Schroeder, testigo Pablo Emilio Gil Romero. 26 Clausula segunda literal B del convenio interadministrativo de apoyo financiero 128, anexo al cuaderno de pruebas de la defensa de José Uribe Schroeder, testigo Pablo Emilio Gil Romero., folio 196 y 197. 27 Folios 178 a 190 del cuaderno de pruebas de la defensa de José Uribe Schroeder, testigo Pablo Emilio Gil Romero.

CUI 11001-6000-101-2010-00048-01 Casación 55898 EMILCE SUÁREZ PIMIENTO Y OTROS 31 Grupo 6 Departamentos de Cundinamarca y Santander (…)”, entre los que estaba el municipio de San Vicente de Chucurí. Por tal motivo FONADE celebró con dicha compañía el contrato de interventoría 2080448, por valor de $934.855.600.28 17.4.6 Bajo ese marco contractual de apoyo interadministrativo, el convenio 128 (convenio interadministrativo de apoyo financiero), se liquidó mediante acta del 18 de abril de 2013,29 en la que, respecto al contrato 102 de 2008, tal y como lo reseñó la defensa, se consignó: “Se suscribió acta de inicio del contrato de obra con fecha 10 de junio de 2009.

Después de tres prorrogas (sic) la fecha de terminación final del contrato de obra fue 14 de junio de 2010. El contrato de obra se desarrolló de forma normal, sin acontecimientos relevantes. (…) Las obras finalmente fueron entregadas a satisfacción el día 15 de julio de 2010, como da cuenta el “ACTA DE ENTREGA Y RECIBO FINAL DEL CONTRATO” suscrita en la referida fecha por parte del Municipio, la interventoría y el contratista.

(…) Finalmente, el día 30 de Diciembre de 2010 fue suscrita por EL MUNICIPIO DE SAN VICENTE DE CHUCURI – SANTANDER (sic), la interventoría y el contratista, el Acta de liquidación del Contrato de Obra No 102-2008, con 28 Folios 154 a 175 del cuaderno de pruebas de la defensa de José Uribe Schroeder, testigo Pablo Emilio Gil Romero. 29 Folios 77 a 85 del cuaderno de pruebas de la defensa de José Uribe Schroeder, testigo Pablo Emilio Gil Romero.

CUI 11001-6000-101-2010-00048-01 Casación 55898 EMILCE SUÁREZ PIMIENTO Y OTROS 32 fundamento en el cumplimiento integral de las obligaciones a cargo del Contratista, y la ejecución del 100% de la obra contratada, indicando además que la obra fue ejecutada con la calidad y cantidad contratada.” De lo anotado en la referida acta, surge claro que las conclusiones a que se llega para liquidar el convenio de apoyo financiero, tuvieron como fundamento lo dispuesto o anotado en el acta de liquidación del contrato de obra 102 de 2008 y que dio lugar a la condena que aquí se analiza, de allí que resulte para la Sala de escaso valor suasorio lo en ella contenido.

Lo anterior, teniendo en cuenta que justamente, es el hecho mismo de haber liquidado el contrato sin verificar el correcto funcionamiento y puesta en marcha de la obra civil, lo que se reprocha; y a la liquidación se pudo llegar, por la suscripción del acta del 30 de diciembre de 2010 cuyo contenido se cuestiona. 17.4.7 En esos términos, el reparo casacional carece de fundamento y trascendencia. Obsérvese: lo que se reprochó fue concretamente que EMILCE SUÁREZ PIMIENTO hubiese suscrito el acta de liquidación del contrato 102 de 2008, dando fe en el documento de que las obras estaban siendo entregadas a satisfacción, sin verificar que se hubieran hecho los ajustes indicados por el interventor en el acta de terminación de trabajos del 10 de junio de 2010 y que el acueducto funcionara; en CUI 11001-6000-101-2010-00048-01 Casación 55898 EMILCE SUÁREZ PIMIENTO Y OTROS 33 consecuencia, ninguna relevancia tienen las conclusiones a las que se llegó en el acto administrativo de liquidación del Convenio Interadministrativo de Apoyo Financiero 128, pues como ya se dijo, a ellas se arribó partiendo de lo contenido en el documento cuya suscripción se reprocha. 17.5 Falsos juicios de existencia por suposición y omisión. 17.5.1 Para la defensa de EMILCE SUÁREZ PIMIENTO, no existe prueba del detrimento patrimonial del municipio como tampoco del peculado en favor de terceros y en ese sentido acusa los fallos de instancia de haber condenado a la ex alcaldesa de San Vicente de Chucurí, solo con fundamento en las pruebas que llevaron a que se considerara que, existieron irregularidades en la fase de liquidación del contrato 102 de 2008. 17.5.2 Sea lo primero indicar, que la cuantía del peculado por apropiación en favor de terceros, desde la audiencia de imputación, se hizo consistir en el monto total del contrato y su adición, equivalentes a mil ciento diecinueve millones, ciento cuarenta mil, ochocientos ochenta y nueve pesos ($1.119.140.889); cifra que compagina, con el valor consignado en el acta de recibo y balance presupuestal del 30 de diciembre de 2010.

CUI 11001-6000-101-2010-00048-01 Casación 55898 EMILCE SUÁREZ PIMIENTO Y OTROS 34 Ahora bien, como el cargo se centra exclusivamente en reprochar que se haya condenado por el delito de peculado solo teniendo como fundamento la acreditación de la conducta de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en este punto solo se analizará si en efecto, el Tribunal condenó por el primero de los delitos sin pruebas específicas que lo soporten.

Reparo que dista del planteado por el defensor de LIBARDO ANGULO ROJAS (representante legal del consorcio “La Lizama fase III), ya que lo que este discute, es si la condena debió proferirse o no, por el valor total de la obra, en otras palabras, si se logró demostrar que la cuantía de lo apropiado correspondía o no al valor total del contrato, por lo wue se abordará más adelante. 18.5.2 Contrario a lo considerado por el recurrente, los fallos de instancia no dieron por demostrada la comisión del peculado por apropiación solo como consecuencia de la demostración del delito de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales; sino, al haberse demostrado que, con su actuar, EMILCE SUÁREZ PIMIENTO contribuyó a la apropiación indebida de “los recursos objeto del contrato”.

Ello, al consentir los pagos en favor del contratista pese a conocer que la obra de interés público no estaba en funcionamiento. En estos términos lo resumió el Tribunal Superior de Bucaramanga al estudiar la alzada: CUI 11001-6000-101-2010-00048-01 Casación 55898 EMILCE SUÁREZ PIMIENTO Y OTROS 35 “En suma, reitérese que Emilse Suarez Pimiento (sic) emitió órdenes destinadas a consumar la apropiación de los recursos por parte de particulares, las cuales fueron idóneas y contundentes para el desvío de los recursos públicos.

Es decir, el pago del valor del contrato no hubiese acontecido si ella advertía dentro de sus funciones que no debía recibir la obra y consecuencia de ello dar trámite a una liquidación que no contaba con las obras encomendadas, pero a pesar signó la firma del Contrato (sic) 102 de 2008, las actas parciales y la entrega final de la obra, ya referenciado en detalle”. 17.5.3 Aunado a lo anterior, se pudo constatar que el pago del contrato no fue objeto de discusión; por ello la fiscalía en el interrogatorio de sus testigos partió del hecho de que, los valores a cobrar por las obras habían sido efectivamente cancelados en favor del contratista, teniendo como respaldo de tal afirmación, el acta de liquidación y las actas de recibo parcial.

Por su parte, los defensores se limitaron a tratar de demostrar que las obras habían sido entregadas a satisfacción y que su no funcionamiento se debió a errores o problemas en las fases I y II del acueducto interveredal, que afectaron de manera directa la puesta en marcha de la fase III. 17.5.4 Se destaca en este aspecto, lo manifestado por EDGAR JOSÉ URIBE SCHOEDER, interventor del contrato CUI 11001-6000-101-2010-00048-01 Casación 55898 EMILCE SUÁREZ PIMIENTO Y OTROS 36 102 del 12 de diciembre de 2008, quien renunciando al derecho que le asistía a guardar silencio, en audiencia del 15 de marzo de 201730, cuando hizo referencia al acta de recibo final del 30 de diciembre de 2010 y a su respectiva aclaración del 9 de noviembre de 2012 indicó: “(…) en esta acta se hace una deducción al contratista de 29.303.263 pesos donde el nuevo balance del contrato ya no queda en 1.114.099.546 sino en 1.084.796.283, se establece el balance del anticipo y se establece las condiciones del balance del acta final que debe tramitar el contratista, donde se deducen 29.303.263 quedándole un saldo por pagar al contratista de 38.286.691 que no se habían pagado y creo que a la fecha tampoco se han pagado (…) se habla en la acusación de una falsedad en el acta de recibo final del 29 de abril.” Lo anterior quiere decir, que del monto total del contrato fijado por la fiscalía, correspondiente al valor inicialmente pactado y su adición quedó pendiente de pagar al constructor la suma de $38.286.691, aceptando entonces que, para ese momento, ya se había dado la suma de $1.046.509.59231. 17.5.5 Esta situación se soportó también en las actas parciales de recibo de obra, con las que el interventor daba visto bueno al desembolso de dinero en favor del 30 Récord 1:53 a 1:38:54 del audio 2010-00048-00_15.3mp3, audio 7, anexo al expediente físico. 31 $1.114.099.546 (valor del contrato con la correspondiente adición), menos $29.303.263 (deducción al contratista), menos $38.286.691 (valor a pagar según la última acta de entrega, que a decir del testigo no fue pagada).

CUI 11001-6000-101-2010-00048-01 Casación 55898 EMILCE SUÁREZ PIMIENTO Y OTROS 37 contratista y que fueron incorporadas al juicio tanto por la fiscalía como por la defensa de EDGAR JOSÉ URIBE SCHROEDER, a través de su declaración en juicio. En dichos documentos, se reportaron los pagos así: Acta Periodo a pagar Cantidad de obra ejecutada 01 11/06/2009 a 10/08/2009 $46.164.196 02 11/08/2009 al 10/09/2009 $107.808.412 03 11/09/2009 al 10/10/2019 $77.720.360 04 11/10/2009 al 10/11/2009 $51.952.440 05 11/11/2009 al 09/03/2010 $86.676.517 06 10/03/2019 al 09/04/2010 $278.176.210 07 10/04/2010 al 09/05/2010 $112.101.112 08 10/05/2010 al 14/06/2010 $246.628.665 09 10/05/2010 al 14/06/2010 $106.871.634 Total: 1.114.099.546 17.5.6 Bajo ese entendido, no es cierto que en las sentencias de condena se haya fijado la responsabilidad de la implicada en el delito de peculado por apropiación, sin más que con las pruebas que dieron lugar a acreditar la conducta de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, pues en el plenario, tal y como antes se reseñó, quedó demostrada la manera en que se efectuaron los pagos, así como el monto de dinero que parcialmente la CUI 11001-6000-101-2010-00048-01 Casación 55898 EMILCE SUÁREZ PIMIENTO Y OTROS 38 Nación y el Municipio iban entregado al contratista a medida que se ejecutaba el proyecto.

Por tales motivos, este reparo tampoco está llamado a prosperar en los términos en que fue planteado por la defensa de la ex alcaldesa. 17.6 De la interpretación errónea de los artículos 31 y 61 del Código Penal Como último reparo, el abogado de EMILCE SUÁREZ PIMIENTO, pide se redosifique la pena impuesta a ella, en atención a que, en la sentencia de primera instancia, la sanción para el delito base del concurso de conductas (peculado por apropiación agravado) se incrementó del mínimo en 42 meses, acudiendo el juez para el efecto, a circunstancias propias del tipo penal ya tenidas en cuenta por el legislador para fijar la sanción. El estudio de este reparo se hará, de ser necesario, una vez se agote el análisis de las demandas de los otros implicados, lo anterior, atendiendo a que, de prosperar alguno de los cargos en ellas postulados, la sanción que finalmente se impuso a EMILCE SUÁREZ PIMIENTO puede verse alterada, tornando irrelevante el reparo aquí planteado. 18.

De la demanda de LIBARDO ANGULO ROJAS (representante legal del consorcio La Lizama III) CUI 11001-6000-101-2010-00048-01 Casación 55898 EMILCE SUÁREZ PIMIENTO Y OTROS 39 18.1 Propuso un único cargo, consistente en un error de hecho por falso raciocinio en la valoración de la prueba que llevó a la aplicación indebida de los artículos 30 (interviniente) y 397 (peculado por apropiación) de la Ley 599 de 2000.

Lo anterior, al considerar contradictoria la argumentación de las instancias con fundamento en las cuales se fijó como cuantía del delito de peculado por apropiación, el valor total del contrato 102 de 2008, pues a su parecer, con ello se desconoció que la condena solo tuvo como fundamento, la no realización de los ajustes y reparaciones puestos de presente en el acta de 15 de junio de 2010 y no la inejecución total de la obra. 18.2 Previo a abordar el estudio de fondo del reparo, ha de reiterar la Sala, que la responsabilidad en el delito de peculado por apropiación en favor de terceros agravado, no solo se derivó del valor de las obras no ejecutadas que quedaron consignadas en el acta del 15 de junio de 2010, como lo sugiere el demandante, sino, de “la forma consciente y voluntaria” como se firmaron “el contrato y actas de entrega parcial que sustentaron desembolso por un valor que finalmente no fue dirigido para cumplir el objeto del contrato, implicando ello un interés y actos objetivos tendientes a afectar el patrimonio Estatal (…)”.

CUI 11001-6000-101-2010-00048-01 Casación 55898 EMILCE SUÁREZ PIMIENTO Y OTROS 40 En esa línea de argumentación, el Tribunal concluyó que no se discutiría la cantidad de lo apropiado, pues con la suscripción del contrato 102 de 2008, se entendía que las partes sabían que equivalía a “la suma total de la ejecución del mismo y aun así procedió a convalidar tal acto que no se ejecutó conforme a lo concertado, lo que deviene en la voluntad de materializarlo”32. 18.3 Ahora bien, concuerda la Sala con el recurrente en que, en la construcción del argumento de condena, el Tribunal incurrió en un error al reputar como valor de lo apropiado, el total del negocio jurídico, con fundamento únicamente en que la fiscalía demostró lo siguiente: -.

Que la ex alcaldesa y el contratista firmaron el contrato 102 de 2008, donde claramente se establecía cuál era su valor y cuantía. -. Que conforme se especificó en las actas de liquidación parcial y final, los dineros fueron efectivamente entregados al contratista; desembolsos que no se habrían podido hacer efectivos, si no se hubiese contado con la anuencia de la Ex alcaldesa y del interventor.

El error radica en que, con tal manera de discernir se omitió tener en cuenta que, para la configuración del delito 32 Folio 37 de la sentencia de segunda instancia del 21 de mayo de 2019, anexa a la carpeta N°2 anexa al expediente físico. CUI 11001-6000-101-2010-00048-01 Casación 55898 EMILCE SUÁREZ PIMIENTO Y OTROS 41 de peculado por apropiación en favor de terceros, no basta con demostrar el monto de dinero que salió del patrimonio del Estado, de empresas o instituciones en que este tenga parte o de bienes o fondos parafiscales con el beneplácito de un servidor público; sino también, la destinación que se dio a los mismos, a fin de acreditar que existió efectivamente una apropiación (total o parcial), bien sea en favor propio (funcionario público) o bien de un tercero. 18.4 La conducta punible de peculado por apropiación descrita en el artículo 397 del Código Penal, modificada por la Ley 890 de 2004, vigente para la fecha de los hechos, se configura cuando: El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de (…).

Entonces, la tipicidad objetiva está constituida por: i) sujeto activo cualificado (requiere en el autor la calidad de servidor público) ii) verbo rector “apropiar” en provecho propio o ajeno, iii) sujeto pasivo cualificado (Estado) iv) objeto material real y, v) resultado material. 18.5 En cuanto ahora interesa, a través de la jurisprudencia de la Sala se ha sostenido que el momento CUI 11001-6000-101-2010-00048-01 Casación 55898 EMILCE SUÁREZ PIMIENTO Y OTROS 42 consumativo ocurre cuando el bien público es objeto de un acto externo de disposición o de incorporación al patrimonio del servidor público o de un tercero, por ser el acto que evidencia el ánimo de apropiárselo, siendo entonces un delito de resultado y de carácter instantáneo.33 De allí, surge imperioso conocer el significado del verbo rector “apropiar”, que está definido por la Real Academia de la Lengua Española como, “Tomar para sí alguna cosa, haciéndose dueño de ella, por lo común de propia autoridad.”34 Es decir, que para acreditar la tipicidad se debe entre otras cosas, explicar la manera en que el sujeto activo hizo suya la cosa (objeto material real); en otros términos, cómo el sujeto activo se comportó frente a ella con ánimo de señor y dueño, bien en provecho propio o de un tercero. 18.6 En ese entendido, le asiste razón al demandante, pues las instancias se equivocaron al fijar como monto de lo apropiado para el delito de peculado por apropiación en favor de terceros, el valor total del contrato, cuando en desarrollo del trámite, la fiscalía no demostró que los $1.114.099.546 que equivalen a la cuantía integral pactada, fueron objeto de apropiación, conforme pasa a verificarse. 33 CSJ SP9235-2017, rad. 542455, jun. 28 de 2017. 34 Real Academia Española de https://dle.rae.es/apropiar?m=form CUI 11001-6000-101-2010-00048-01 Casación 55898 EMILCE SUÁREZ PIMIENTO Y OTROS 43 En la práctica probatoria con respecto al delito de peculado por apropiación, la fiscalía centró la controversia a demostrar los pagos efectivamente desembolsados al contratista, equiparando o confundiendo el valor de lo desembolsado con el monto de lo apropiado.

De allí que, desde la imputación fuese enfática en indicar que el delito era agravado por la cuantía. Así, en juicio incorporó el acta de liquidación del contrato 102 de 2008 y las de liquidación parcial, donde consta que la Nación, por intermedio de FONADE, desembolsó $775.952.439, mientras el municipio de San Vicente de Chucurí, $ 343.188.450; pagos que se relacionaron así: Desembolsos de la Nación (FONADE) Desembolsos del Municipio Fecha Valor Concepto Fecha Valor Concepto $310.380.976 Anticipo $82.406.895 Anticipo 03/11/2009 $36.478.947 Acta N°1 03/11/2009 $9.685.249 Acta N°1 03/11/2009 $85.190.206 Acta N°2 03/11/2009 $22.618.206 Acta N°2 03/12/2009 $61.414.628 Acta N°3 03/12/2009 $16.305.732 Acta N°3 03/12/2009 $41.052.819 Acta N°4 03/12/2009 $10.899.621 Acta N°4 05/04/2010 $68.491.784 Acta N°5 05/04/2010 $18.184.733 Acta N°5 03/05/2010 $219.814.841 Acta N°6 03/05/2010 $58.361.369 Acta N°6 01/06/2010 $88.582.289 Acta N°7 01/06/2010 $23.518.814 Acta N°7 15/06/2010 $97.331.671 Acta N°8 15/06/2010 $149.296.994 Acta N°8 30/12/2010 $74.099.075 Acta N°9 30/12/2010 $32.772.539 Acta N°9 CUI 11001-6000-101-2010-00048-01 Casación 55898 EMILCE SUÁREZ PIMIENTO Y OTROS 44 18.7 Aunado a lo anterior, en el acta de liquidación del contrato se determinó que, de todos los costos enlistados, solo quedaba por pagar a cargo de FONADE, la suma de $43.060.976, y por el municipio de San Vicente de Chucurí, la de $24.528.97835, montos que de acuerdo con lo establecido contractualmente se tramitarían “contra la suscripción de la presente acta de liquidación”.

De lo anterior dio también cuenta EDGAR JOSÉ URIBE SCHROEDER (interventor) en audiencia del 15 de marzo de 2017, cuando renunciando al derecho que le asistía a guardar silencio, reconoció las nueve (9) actas de recibo parcial y balance presupuestal donde se fijan las cantidades de obra ejecutadas, los costos de materiales, mano de obra, costos directos, costos indirectos, valores a pagar por la Nación y por el Municipio, así como el periodo en que se habría desarrollado o ejecutado la fracción de obra en cada una de ellas relacionada.36 18.8 Hasta ahí, queda claro para la Sala que, en cumplimiento de lo establecido en la cláusula de “PAGO” del contrato 102 de 2008, la entidad contratante (Municipio) entregó al contratista el 40% del valor de la obra en condición de anticipo (amortizable)37 y el dinero restante, a 35 Folio 59 del cuaderno de pruebas de la defensa de Edgar Uribe Schroeder- pruebas 22 a 24, anexo al expediente físico. 36 Folios 2 y 136 del cuaderno de pruebas de la defensa de Edgar Uribe Schroeder- pruebas 16 a 18, anexo al expediente físico. 37 El anticipo se iba descontando atendiendo las obras ejecutadas de acuerdo a las actas mensuales de liquidación parcial de obra.

CUI 11001-6000-101-2010-00048-01 Casación 55898 EMILCE SUÁREZ PIMIENTO Y OTROS 45 través de las actas de recibo parcial de obra (9 en total relacionadas en el numeral 19.6) aprobadas por el interventor, que correspondían “al valor que resulte de multiplicar las cantidades de obra ejecutadas por los precios unitarios”38. Esto además, en observancia de lo dispuesto en el contrato 2080448 de interventoría, donde se establecieron como obligaciones a cargo del interventor, la de “certificar en forma oportuna el cumplimiento por parte del o los contratistas de las obligaciones contractuales para efectos de los pagos”, “revisar las actas mensuales de obra, con base en la verificación directa en el sitio de la obra y la confrontación de las preactas suscritas con el constructor (…)” y “realizar, junto con el contratista, las actas de recibo a satisfacción de las obras realizadas y participar en los recibos definitivos del proyecto, así como suscribir el acta correspondiente”39. 18.9 De lo hasta aquí relacionado, no se puede arribar sin más, a la conclusión de que los implicados, ex alcaldesa, interventor y contratista, se apropiaron de dineros del Estado, pues apenas se ha cumplido con el deber de acreditar el origen de los dineros que efectivamente se desembolsaron en favor del contratista.

Para el efecto, correspondía a la fiscalía verificar si los recursos, tal y como lo acreditaban los documentos antes 38 Folio 149 a 152 del anexo 7 de la fiscalía, incorporado al expediente físico. 39 Folios 153 a 175 del cuaderno de pruebas de la defensa, pruebas 1-15 incorporadas en audiencia de juicio oral del 14 de marzo de 2017, anexo al expediente físico.

CUI 11001-6000-101-2010-00048-01 Casación 55898 EMILCE SUÁREZ PIMIENTO Y OTROS 46 mencionados, fueron o no destinados a la construcción del acueducto interveredal La Lizama Fase III; en caso afirmativo, si las obras cumplían con los estándares de calidad fijados en el contrato de obra 102 de 2008; y en caso negativo, el destino de los fondos, el mayor valor pagado por lo ejecutado o el valor desembolsado por obra no ejecutada; lo anterior, con el fin de demostrar que existió efectivamente una “apropiación” de recursos públicos en “favor de un tercero”, tal y como fue imputado.

No desconoce la Sala que, desde el principio de la actuación, en concreto, en la imputación y en la acusación, la fiscalía manifestó que se procedía por el valor total de la obra, en razón a que “la fase III del acueducto interveredal la Lizama” objeto del contrato, nunca entró en funcionamiento, se emplearon materiales inapropiados y se incluyeron cantidades que no correspondían con lo reportado como ejecutado en el balance financiero y acta de liquidación. No obstante el libelista reclama que, pese a lo relacionado por el ente acusador, en juicio, en lugar de comprobar que efectivamente no se cumplió con el objeto contractual y no obstante se hicieron los pagos, se haya limitado a demostrar que, a medida que la obra avanzaba se hacían los desembolsos correspondientes, pues de ese solo hecho, ninguna irregularidad se desprende; máxime cuando, el contenido de las actas parciales de liquidación no fue objeto de discusión o controversia; tampoco se reprochó en concreto al interventor por la firma de alguna CUI 11001-6000-101-2010-00048-01 Casación 55898 EMILCE SUÁREZ PIMIENTO Y OTROS 47 de ellas en específico; y, por el contrario, la polémica terminó restringiéndose al acta de terminación de contrato (acta 001 de terminación de los trabajos objeto de contrato) del 15 de junio de 2010 final y a la de entrega y recibo final (acta 001 de entrega y recibo final de los productos objeto de contrato) del 15 de julio de 2010. 18.10 Al juicio acudió Armado Parrales Rubio40, ingeniero residente designado por EUCO LTDA para realizar control y vigilancia de las actividades de la obra contratada, quien puso de presente que su función dentro del proyecto “La Lizama Fase III” consistió en estar “todo el tiempo en el lugar de la obra y la vigilancia se hacía a través de elaboración de informes semanales, diligenciamiento de los diferentes formatos de seguimiento y adicional a eso de la bitácora de obra.” Con él se incorporó la bitácora de obra, en la que se evidencian las múltiples anotaciones que día a día hacía respecto a la ejecución, observaciones, reuniones y las actas de seguimiento al contrato; donde finalmente puso de presente que la construcción se ejecutó en un 100% y atribuyó el no funcionamiento, a imperfectos y daños de las fases I y II del mismo acueducto interveredal La Lizama, ajenos al contrato de obra 102 de 2008. 40 Record 2:30 a 52:25 de la audiencia de juicio oral del 14 de marzo de 2017, Audio 2010-00048- 00_14.3mp3, audio3, anexo al expediente físico.

CUI 11001-6000-101-2010-00048-01 Casación 55898 EMILCE SUÁREZ PIMIENTO Y OTROS 48 18.11 Lo dicho por este testigo, fue respaldado por el ingeniero civil Oscar Javier Castellanos Chaparro41, quien fuera comisionado por la Contraloría para presentar informe de apoyo técnico entre otros, respecto al contrato 102 de 2008, con ocasión del proceso 1859 que por responsabilidad fiscal se estaba adelantando en dicha entidad contra la Administración Municipal de San Vicente de Chucuri.

Este profesional, en audiencia del 14 de marzo de 2017, reconoció el informe técnico del 7 de febrero de 201342 que presentó al Contralor Provincial respecto de la obra “acueducto la Lizama fase III” así como el complementario y de aclaración del 18 de junio del mismo año43, documentos ambos que fueron incorporados por la defensa a través de su declaración. En cuanto ahora interesa, el testigo dejó en claro que para rendir el informe inicial, acudió a la obra en repetidas ocasiones, verificó los términos del contrato y pudo constatar que el mismo se había ejecutado, no obstante “evidencié que habían unas cantidades de obra que se habían pagado y no se habían ejecutado, esas cantidades comprendían básicamente unos temas de unas domiciliarias que se pagaron y otros ítems que daban una suma aproximada de 29 millones de pesos”. 41 Record 3:20 y ss del audio Audio 2010-00048-00_14.3mp3, número 4, anexo al expediente físico. 42 Folios 73 a 104 de la carpeta pruebas de la defensa, incorporadas en juicio oral del 14 de marzo de 2017, anexo al expediente electrónico, pruebas 19-20. 43 Folios 3 a 59 de la carpeta pruebas de la defensa, incorporadas en juicio oral del 14 de marzo de 2017, anexo al expediente electrónico, pruebas 19-20.

CUI 11001-6000-101-2010-00048-01 Casación 55898 EMILCE SUÁREZ PIMIENTO Y OTROS 49 Así mismo, en el informe de aclaración, conceptuó que “desde el punto de vista técnico, el sistema hidráulico planteado y utilizado en el acueducto Interveredal Lizama es el adecuado para la situación topográfica de la región (…) cuenta con captación de fuente hídrica con caudal estable (…) En resumen, están todos los componentes que este tipo de obras requieren, con las especificaciones técnicas exigidas, sin embargo, es de aclarar que para conceptuar sobre la funcionalidad de la misma se requiere de unas pruebas hidráulicas que permitan determinar posibles fugas generadas (…)”, prueba que no fue posible practicar dado que para ese momento, no estaba llegando agua al tanque de almacenamiento. 18.12 En oposición a lo que pretendía demostrar la defensa, la fiscalía, a través de sus testigos Carlos Edgar Lasso Pardo (ingeniero catastral), Antonio María Corzo Mantilla (diseñador de acueductos y residente de la zona), Ciro Bueno Reina (concejal de San Vicente de Chucuri) y Rafael Uribe Rivero (funcionario de la alcaldía de San Vicente de Chucuri y denunciante), dejó los cargos y su acreditación, en el plano de lo especulativo pues: -.

Carlos Edgar Lasso Pardo, en audiencia de juicio oral del 21 de octubre de 2015, fue claro al manifestar, que su labor únicamente consistió en verificar un acta de recibo de obra “no entré a cuestionar si estaba bien diseñado o no CUI 11001-6000-101-2010-00048-01 Casación 55898 EMILCE SUÁREZ PIMIENTO Y OTROS 50 estaba mal diseñado, simplemente a verificar la inclusión de un acta”44.

Puso igualmente de presente que, para la elaboración de su informe, acudió al lugar donde se ejecutó la “fase III del acueducto la Lizama” en el año 2012, donde pudo observar que el acueducto no estaba en funcionamiento y que, por parte del contratista se estaban haciendo unas reparaciones: “no está conectada una planta de tratamiento, tubería aflorada y reventada en varios sitios.” -.

Antonio María Corzo Mantilla45, veedor comunitario y diseñador de acueductos, en juicio, al rendir su testimonio, expuso las irregularidades que a su parecer presentó la obra de “la fase III del acueducto la Lizama”, que resumió así: “la destrucción de la red de distribución en muchos sitios de la vía, lo otro, la línea grande que habilitaron hacia los tanques grandes de Tempestuosa y Caño Tigre, cometieron precisamente el error de haber suspendido la cámara de ese quiebre que yo les comentaba, entonces la tubería se estaba estallando precisamente ahí en la vereda Tempestuosa y por ese motivo no llega el agua allá a Caño Tigre ni a la Tempestuosa.” Cuando se le preguntó por la ejecución de fase III del acueducto la Lizama, manifestó no saber si se ejecutó en su totalidad, pero sí conocer que los destinatarios de la 44 Audio 5 del 21 de octubre de 2015, denominado en el gestor de audiencias 10:17 am. 45 Audios 2,3 y 4 de la audiencia de juicio oral del 21 de octubre de 2015, cargados en el gestor de audiencias de la rama judicial.

CUI 11001-6000-101-2010-00048-01 Casación 55898 EMILCE SUÁREZ PIMIENTO Y OTROS 51 obra, en su gran mayoría, nunca recibieron el servicio de agua. -. Ciro Bueno Reina46, quien para la fecha de los hechos ocupó el cargo de Concejal del Municipio de San Vicente de Chucuri, puso de presente en juicio que su posición le permitió conocer de cerca el proceso de contratación de la administración municipal; en cuanto ahora interesa, aseguró que el contrato 102 de 2008 se entregó, “pero no a satisfacción de toda la comunidad, porque ese contrato hasta este año, hay algunas actas que reposan en la administración municipal donde aún le están haciendo observaciones al contratista para que verifique mediante los usuarios que este contrato no lo entregaron en su totalidad a la fecha que se fijó en el contrato.” En concretó especificó que, “en la vereda Caño Tigre, el contrato contemplaba la construcción de las líneas y terminales de usuarios el cual no fue terminado en su totalidad, a razón de eso, la gente vino a hacer el reclamo a la administración municipal donde el personero hizo un acompañamiento a la interventoría para que verificara que efectivamente había unos usuarios a los que no les habían instalado la domiciliaria y que aún no tienen el servicio en este momento.” 46 Audio 3 record 23:22 al audio 5 record 32:53, de la audiencia de juicio oral del 20 de octubre de 2015, cargados en el gestor de audiencias.

CUI 11001-6000-101-2010-00048-01 Casación 55898 EMILCE SUÁREZ PIMIENTO Y OTROS 52 Y con respecto a si sabía cuáles eran los motivos por los que el acueducto no se había puesto en funcionamiento, contestó: “como manifiesta la comunidad, como manifiesta la Contraloría General, que fue mal planificado, que fue mal construido, otra razón por la cual la veeduría hace observaciones en este contrato.” -.

Rafael Uribe Riveros,47 funcionario de la alcaldía y quien presentó la denuncia penal, fue al juicio para explicar los motivos que lo llevaron, en representación de la ciudadanía, a poner en conocimiento de las autoridades las irregularidades observadas entre otros, al interior del contrato 102 de 2008. Así, fue claro al manifestar que no cuenta con conocimientos técnicos o profesionales, motivo por el que las irregularidades a que aludía no eran de “campo”; no obstante, consideró: “el contrato se asignó en el año 2008 con un plazo inicial de 5 meses para lo cual después se dio otro sí para el plazo de 3 meses después otro otrosí, por más plazo, después se le adicionó otro otrosí por más recursos de 137 millones para prestar servicio a 44 usuarios más según la historia del contrato, para el 2010 la veeduría me manifiesta que ese contrato no se está ejecutando o se está ejecutando sin que se observe que va a prestar algún servicio para la comunidad”. 47 Audio 2 record 2:37 a 22:41 del audio 3 de la audiencia de juicio oral del 20 de octubre de 2015, cargados en el gestor de audiencias.

CUI 11001-6000-101-2010-00048-01 Casación 55898 EMILCE SUÁREZ PIMIENTO Y OTROS 53 18.13 En esos términos, las pruebas practicadas dan cuenta de que el “Acueducto interveredal La Lizama Fase III” se ejecutó y las obras estaban en el lugar en que, acorde con lo establecido en el contrato, debían estar, pero sin prestar el servicio para el cual fueron construidas.

Bajo ese supuesto, quedó descartada la comisión de la conducta de peculado por apropiación en favor de terceros por inejecución total de la obra, o en otros términos, por apropiación total de los recursos destinados para su elaboración; pues en principio, el objeto del contrato se demostró fue desarrollado. 18.14 Contrario a lo requerido para soportar la tesis acusatoria, la mayoría de testigos de cargo se limitaron a especular sobre lo que a su parecer debió haberse hecho para el correcto funcionamiento del proyecto, sin un soporte adecuado que permitiera a los juzgadores identificar las falencias técnicas que impidieron o incidieron en el correcto funcionamiento de la “fase III del acueducto la Lizama”.

Mientras la defensa, a través del dictamen pericial y el informe complementario del ingeniero civil de la contraloría, acreditó técnicamente que la obra era funcional, cumplía con los estándares requeridos para ese tipo de construcciones y que los materiales atendían los requerimientos exigidos para el efecto. CUI 11001-6000-101-2010-00048-01 Casación 55898 EMILCE SUÁREZ PIMIENTO Y OTROS 54 Este testigo (ingeniero Oscar Javier Castellanos Chaparro) no desconoció los daños y deterioros de la obra, no obstante dedujo que “es importante tener en cuenta que todos los daños evidenciados (…) no se deben a problemas de diseños de las obras o incumplimiento de especificaciones técnicas de las mismas, o deficiencias de supervisión y control, sino que han sido generados por factores atribuibles al caso fortuito y la fuerza mayor, ya que obedecen en su totalidad a fenómenos ajenos al proceso constructivo de las obras o de la calidad de materiales utilizados, como son deslizamientos de tierra en una zona muy susceptible a éste fenómeno por encontrase en terreno escarpado, y que en su empuje genera descalope (…) al paso de semovientes por sectores donde la tubería está a la vista generando su rotura, deslizamiento de tierra en vías que han generado la afectación a tubería que va aledaña a al (sic) corredor vial, y accidentes como el de la motoniveladora que en labores de cuneteo levantó un tramo importante de tubería.” Lo antes anotado, sin dejar de lado que, las inspecciones al lugar de los hechos se produjeron o tuvieron lugar, pasados más de 2 años de haberse liquidado el contrato, lo que supone que, muchos de los hallazgos pudieron haber tenido su origen con posterioridad a la entrega final del proyecto, tornando mucho más compleja la labor de identificar errores y defectos propios del contrato achacables a los implicados.

CUI 11001-6000-101-2010-00048-01 Casación 55898 EMILCE SUÁREZ PIMIENTO Y OTROS 55 18.15 En ese contexto, el fallo ahora examinado en sede de casación, parece haber entendido que basta con demostrar los elementos propios del tipo penal del contrato sin cumplimiento de requisitos legales, para de allí derivar consustancial la conducta punible de peculado.

Lo anterior, pues solo así se comprende, que los apartados destinados en ambas instancias para soportar por vía motivacional la condena por este último punible, poco aportan en lo dogmático, probatorio y argumental; pues, sin más, derivan la responsabilidad penal del hecho que los procesados hubiesen signado el contrato de obra 102 de 2008 y las respectivas actas de liquidación parcial y final, desconociendo que en este sentido la Sala ha sido enfática al afirmar que no siempre que se configura el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales se incurre en el de peculado, pues: Para el efecto, debe partir por destacar que en razón de su naturaleza, los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación comportan una naturaleza independiente y autónoma.

Ello, para significar que, si bien, pueden concurrir en concurso heterogéneo o incluso en relación de medio a fin, de allí no puede concluirse que la materialización del primero necesariamente conduzca al segundo, o que este último solo se explica en función del otro. Vale decir, si se advierte la ejecución objetiva y subjetiva de un delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, no necesariamente ello implica asumir interés CUI 11001-6000-101-2010-00048-01 Casación 55898 EMILCE SUÁREZ PIMIENTO Y OTROS 56 subjetivo y actos objetivos dirigidos a afectar el patrimonio estatal, en cuanto, requisitos necesarios del delito de peculado.

Perfectamente, es necesario resaltar, el dolo puede ir dirigido, no a afectar patrimonialmente al ente oficial, sino apenas a que determinado contrato omita en lo sustancial las exigencias legales que lo signan, como judicialmente se tiene ampliamente documentado.48 18.16 Ahora bien, descartada la inejecución total y por ende la “apropiación” en favor de un tercero del valor total del contrato, no puede la Sala desconocer que en juicio la fiscalía logró demostrar algunas falencias constitutivas del punible de peculado por apropiación en favor de terceros así: 18.16.1 Mayores valores de obras cobradas no ejecutadas -.

Oscar Javier Castellanos Chaparro, ingeniero civil, delegado de la Contraloría Departamental, en informe que elaboró el 7 de febrero de 2013, concretamente en el análisis cuantitativo del contrato de obra 102 de 2008, encontró diferencias entre los valores ejecutados y los cobrados de algunos materiales, lo que describió así: “Es así como se generó una mayor cantidad de obra pagada no ejecutada en dichos ítems, lo que a su vez se traduce en un mayor pago por obra no ejecutada, de la siguiente manera: En el ítem 30149 se genera una cuantía 48 CSJ, SP2705-2018, Rad. 51574, Jul. 11 de 2018. 49 Excavaciones en material común. CUI 11001-6000-101-2010-00048-01 Casación 55898 EMILCE SUÁREZ PIMIENTO Y OTROS 57 en costo directo de $328.848 por 26.52 M3 de mayor cantidad de obra no ejecutada, en el ítem 3.250 se genera una cuantía en costo directo de $586.856 por 13.46 M3 de mayor cantidad de obra no ejecutada, y en el ítem 3.351 se genera una cuantía en costo directo de $276.086 por 37.82 M3 de mayor cantidad de obra no ejecutada.

Lo anterior expuesto permite concluir que, en los 6 ítems mencionados, se presentó mayor pago por obra no ejecutada en cuantía de $22.540.971 (costo directo), y teniendo en cuenta que los costos indirectos del contrato se pactaron en un 30% (AIU), se puede establecer que la cuantía total es de $29.303.263.” Como consecuencia de ello, Fredy Gonzalo Amaya González (representante legal del consorcio la Lizama Fase II52) y EDGAR URIBE SCHROEDER (interventor), suscribieron acta de “aclaración y modificación al acta de entrega y recibo final del contrato”, en la que se lee: “Como quiera que en visita técnica, realizada en el marco del peritazgo ordenado por la Gerencia Colegiada Santander de la Contraloría General de la República, se evidenciaron cantidades de obra diferentes a las expuestas en el Acta de Entrega y Recibo del Contrato, se hace necesario realizar la presente aclaración y por ende modificación a la misma, amén de los valores pendientes de pago al contratista por concepto del presente contrato”.

En consecuencia, hicieron un ajuste al acta N°9 de recibo final suscrita el 30 de diciembre de 2010, 50 Excavaciones en roca. 51 Relleno de material común o de sitio 52 Reemplazó a Libardo Angulo Rojas. CUI 11001-6000-101-2010-00048-01 Casación 55898 EMILCE SUÁREZ PIMIENTO Y OTROS 58 consistente en “restar el valor de $29.303.263 incluido el AIU, correspondiente a las cantidades de obra no ejecutadas, (…)” atendiendo a que, a la fecha, no había sido tramitada: Balance del contrato Valor total del contrato $1.119.140.889 Valor obra liquidada $1.114.099.546 Ajuste valor obra no ejecutada $29.303.263 Valor total obra ejecutada $1.084.796.283 Balance del anticipo Valor anticipo $392.787.871 Valor Amortizado del anticipo $353.506.191 Saldo por amortizar del anticipo $39.281.680 Balance Acta N° 9 de recibo final Valor liquidación acta N°9 final $106.871.634 Saldo por amortizar del anticipo $39.281.680 Ajuste valor obra no ejecutada $29.303.263 Valor a pagar al contratista $38.286.691 Del ajuste dio cuenta el experto de la Contraloría en el informe de “aclaración y complementación”, donde puso CUI 11001-6000-101-2010-00048-01 Casación 55898 EMILCE SUÁREZ PIMIENTO Y OTROS 59 de presente que conocía el acta antes citada donde se atendían y ajustaban las cantidades de obra liquidada.

“desde el punto de vista técnico, lo realizado en dicho documento es un ajuste a las cantidades de obra liquidadas en el acta de recibo final de obra, al descontar las obras no ejecutadas que fueron establecidas y evidenciadas durante la prueba pericial por parte del suscrito perito, y en la que estuvieron presentes el contratista e interventor mencionado” En esos términos, los mayores valores de obra no ejecutados que fueron especificados por la contraloría, fueron compensados con la aclaración al acta de entrega y recibo final, en la que los $29.303.263 se descontaron del valor adeudado al contratista en el acta N°9 que no había sido pagada a la fecha. -.

No obstante, teniendo en cuenta que el delito de peculado por apropiación, es de ejecución instantánea, mal podría considerarse que con el actuar de los procesados la conducta dejó de ser punible, por el contrario, tal y como lo específico el fallador de segunda instancia, con su obrar, tácitamente aceptaron haber cobrado y recibido dinero del Estado, por un porcentaje de obra que declararon pese a no haberla ejecutado.

Es más, la temporalidad en que se fueron presentando los hechos, acredita que, fueron los hallazgos de la Contraloría los que generaron en los procesados la CUI 11001-6000-101-2010-00048-01 Casación 55898 EMILCE SUÁREZ PIMIENTO Y OTROS 60 necesidad de compensar lo que recibieron indebidamente con lo que se les adeudaba, pues: a) fue hasta el 7 de febrero de 2013, a través del informé técnico del delegado de la Contraloría, que se demostraron los valores pagados por obra reportada ejecutada no adelantada; b) luego de lo reportado por el ente de control fiscal, el representante legal del interventor y el representante legal del contratista, decidieron efectuar un acta de aclaración y modificación del acta de recibo final de obra,53 en el que “compensaban” los valores cobrados de más con los dineros que para la fecha no les habían sido entregados. c) “modificada” el acta de recibo final, el 27 de febrero de 2013 EUCO LTDA solicitó a la Contraloría, se complemente “el informe pericial con el Acta de aclaración y Modificación al Acta de recibo final de obra suscrita el 9 de Noviembre de 2012 entre el Interventor EUCO LTDA y el contratista (….) puesto que dicho documento muestra unos ajustes a las cantidades de obra, respecto a las no ejecutadas, que se descuentan del saldo que a la fecha aún se le adeuda al contratista”. 53 Folios 66 a 70 del cuaderno de pruebas denominado “pruebas defensa de Edgar José Uribe Schroeder testigo Javier Castellanos Chaparro”.

El documento tiene como fecha de elaboración el 9 de noviembre de 2012, no obstante, esa resulta ser una fecha en la que el mismo no pudo haberse adelantado, si se tiene en cuenta que se basó o tuvo como fundamento el “informe técnico” del 7 de febrero de 2013 presentado por el perito de la Contraloría. CUI 11001-6000-101-2010-00048-01 Casación 55898 EMILCE SUÁREZ PIMIENTO Y OTROS 61 d) Mediante informe de aclaración del 18 de junio de 2013, la Contraloría, entre otros aspectos, se pronunció respecto al acta de aclaración y modificación al acta de recibo final antes citada. -.

Tan es así, que el legislador previó el reintegro, en el artículo 401 del Código Penal,54 como una circunstancia de atenuación y no como una eximente de responsabilidad: “Si antes de iniciarse la investigación, el agente, por sí o por tercera persona, hiciere cesar el mal uso, reparare lo dañado, corrigiere la aplicación oficial diferente, o reintegrare lo apropiado, perdido o extraviado, o su valor la pena se disminuirá en la mitad.

Si el reintegro se efectuare antes de dictarse sentencia de segunda instancia, la pena se disminuirá en una tercera parte. Cuando el reintegro fuere parcial, el juez deberá, proporcionalmente, disminuir la pena hasta en una cuarta parte.” Por tanto, la aclaración al acta de liquidación no desdibuja la responsabilidad de los implicados, pues el delito se consumó en el momento mismo en que los valores de obra no ejecutada se incluyeron como parte de la ejecutada y no obstante, el contrato así fue liquidado, sin que se pusiera de presente por parte de los implicados al interior del trámite contractual la irregularidad y sin que se mostrara en la fase de liquidación, motu propio, interés 54 Sin la modificación introducida por el artículo 25 de la Ley 1474 del 2011, por ser posterior a la fecha de los hechos.

CUI 11001-6000-101-2010-00048-01 Casación 55898 EMILCE SUÁREZ PIMIENTO Y OTROS 62 alguno en enmendar el yerro antes de dar por terminado el contrato. Se reitera, fueron pasados más de dos años de la suscripción del acta de entrega y recibo final (15 de julio de 2010) y dadas las irregularidades verificadas por la Contraloría, que surgió en los implicados la necesidad o el interés por “compensar” los valores cobrados por obra no ejecutada, esto, aprovechando que para el momento en que se comprobaron los sobrecostos y dadas las múltiples investigaciones que se seguían respecto al contrato 102 de 2008, el pago del acta número 9 se había suspendido, teniendo para la fecha aún valores que se les debían. 18.16.2 Falta de tubería de aducción -.

A lo largo de la actuación la Fiscalía destacó que la planta de tratamiento de agua potable Modular de 7 litros/seg, componente importante del contrato 102 de 2008 y objeto de la única adición financiera efectuada al mismo,55 no había entrado en funcionamiento por falta de tubería de aducción. Para comprobar lo indicado, la fiscalía aportó el acta de entrega que en su momento (19 de junio de 2010) levantó la firma “Agroaguas LTDA”, empresa a la que se le compró la planta y además con la que se pactó el transporte e 55 Adición cuarta al contrato, realizada el 9 de junio de 2010, por valor de $137.171.212.

CUI 11001-6000-101-2010-00048-01 Casación 55898 EMILCE SUÁREZ PIMIENTO Y OTROS 63 instalación; en dicho documento “Agroaguas LTDA”, dejó anotado56: “no se entrega funcionando por falta de tuveria (sic) de aduccion (sic) se capacita al personal, se entrega todo por bien estado y perfectamente instalado, la interventoría no estuvo a la hora de la entrega (…)” -.

Aquí cabe mencionar, que el acta referida con antelación, surgió como uno de los ítems pendientes que EDGAR JOSÉ URIBE SCROEDER, anotó en el acta de terminación del contrato, del 15 de junio de 2010, en la que se indicó “previa revisión de los productos y bienes, se constató que éstos se encuentran terminados, existiendo algunos productos o bienes que requieren ajustes y/o reparaciones que impiden el recibo total a satisfacción por parte de la interventoría, los cuales se describen a continuación”, entre la que se destaca “corregir terminación del cerramiento, caseta de operaciones y puesta en operación de la PTAP de 7lps”, observaciones que debían ser entregadas corregidas por el contratista el 15 de julio de 2010.

Sin embargo, tal y como se anotó, 4 días más tarde por parte de la firma “Agroaguas”, la planta pese a quedar debidamente instalada, no quedó en funcionamiento por falta de la tubería de aducción. 56 Folio 104 de la carpeta de la fiscalía denominada anexo 2, anexo al expediente físico. CUI 11001-6000-101-2010-00048-01 Casación 55898 EMILCE SUÁREZ PIMIENTO Y OTROS 64 -.

De la misma circunstancia dio cuenta Carlos Edgar Lasso Pardo, Ingeniero Catastral y Geodesta, cuando en juicio oral se refirió a lo consignado en el acta de inspección a lugares por él realizada el 10 de abril de 201257, en la que consignó “también se verificó las instalaciones de la planta de tratamiento donde se observó que esta no se encuentra conectada a la red lo mismo que presenta ya daños por falta de uso”.

Hallazgo que relacionó en el informe de investigador de campo FPJ11 del 23 de abril de 2010, item 10 así:58 “se encontró una Planta de Tratamiento de agua convencional modular de 7.0 lts/seg. Marca AGRAGUAS ubicada en el cerro la AURORA, coordenadas (…) la cual no se encuentra en funcionamiento toda vez que no se conectó a la red de distribución” Lo anterior, lleva a concluir que la tubería de aducción nunca fue instalada, motivo de más para que la planta nunca entrara en funcionamiento, no obstante ser este un presupuesto para la puesta en marcha de la obra. -.

Sin embargo, ni en las actas de recibo parcial ni en el acta de entrega y recibo final se hizo mención alguna al costo que podía, para entonces, tener esa tubería que dejó de instalarse, por lo que se desconoce el valor que respecto 57 Folio 1 del cuaderno anexo 1 de la fiscalía, anexo al expediente físico. 58 Folios 1 a 29 del cuaderno, prueba documental n° 1 de la fiscalía, anexa al expediente físico.

CUI 11001-6000-101-2010-00048-01 Casación 55898 EMILCE SUÁREZ PIMIENTO Y OTROS 65 a ello se cobró, razón que impide que se sume su equivalente en dinero, a la cuantía sí demostrada en el numeral que antecede este estudio. 18.17 En conclusión, con las pruebas practicadas en juicio, la fiscalía solo logró demostrar la responsabilidad de EMILCE SUÁREZ PIMIENTO, EDGAR JOSÉ SCHROEDER y LIBARDO ANGULO ROJAS, en la apropiación de $29.303.263 correspondientes a mayores valores de obra cobrados no ejecutados, suma que no supera los 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 201059 (año en el que se aprobó el acta final y balance presupuestal del contrato 102 de 2008), fijados por el legislador como circunstancia de agravación; y que tampoco logra ser inferior a los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, fijados como tope para la aplicación de una circunstancia de menor punibilidad60. 18.18 Como consecuencia de lo anterior y teniendo en cuenta que para la dosificación de la pena de esta conducta la primera instancia aplicó el inciso segundo del artículo 397 del Código Penal “Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad.

La pena de multa no superará los cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes.”, tras considerar que el monto de lo apropiado equivalía al total 59 Decreto 4834 del 30 de diciembre de 2009; 532.500 x 200 equivale a $106.500.000. 60 532.500 x 50 equivale a $26.625.000. CUI 11001-6000-101-2010-00048-01 Casación 55898 EMILCE SUÁREZ PIMIENTO Y OTROS 66 del valor del contrato, debe la Sala ajustar la dosificación de la pena a lo realmente demostrado.

Lo anterior, equivale a aplicar el inciso 1° del artículo 397 del Código Penal, pues la cuantía no resultó ser superior a los 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes ni inferior a los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, disposición según la cual: “El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de noventa y seis (96) a doscientos setenta (270) meses, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término.” 18.19 En consecuencia, la Sala casará parcialmente la sentencia, en el sentido de dosificar las penas, atendiendo a que, tal y como se ha desarrollado a lo largo de este acápite, la fiscalía no logró demostrar que lo apropiado fuese o equivaliera al valor total del contrato, por lo que no era aplicable la sanción que para este punible se fija en el inciso 2° del artículo 397 del Código Penal. 19.

De la demanda de ÉDGAR JOSÉ URIBE CUI 11001-6000-101-2010-00048-01 Casación 55898 EMILCE SUÁREZ PIMIENTO Y OTROS 67 SCHROEDER (interventor) Propuso el recurrente un cargo único, consistente en un error de hecho por falso juicio de identidad en la valoración de la prueba, haciendo mención a que el contrato 102 de 2008, dentro del cual actuaba como interventor, se ejecutó a satisfacción. En concreto indicó que, de las pruebas practicadas en desarrollo del juicio, se debe concluir que la planta de tratamiento de agua sí fue instalada con todos sus componentes, que el funcionamiento de la fase III dependía del de las fases I y II, mismas que no servían por falta de mantenimiento y que la ausencia del sistema venturi fue consecuencia de un acto de hurto y no por el incumplimiento de contrato.

No desconoce la Sala que con las pruebas practicadas en juicio, la defensa logró demostrar múltiples irregularidades y fallas en la fase I y II del acueducto “La Lizama” que afectaban el correcto funcionamiento de la etapa III objeto del contrato 102 de 2008; no obstante, tal y como se demostró en el acápite anterior, la fiscalía por su parte acreditó irregularidades propias de la fase III que con independencia de lo acaecido en las obras que le antecedieron, impidieron que el acueducto funcionara.

En esos términos, atendiendo el postulado y el CUI 11001-6000-101-2010-00048-01 Casación 55898 EMILCE SUÁREZ PIMIENTO Y OTROS 68 desarrollo hecho en el numeral 19 del fallo, surge evidente que, de manera indirecta el cargo ya fue resuelto, pues para el análisis de la demanda interpuesta por el contratista, la Sala se vio en la necesidad de analizar las pruebas que daban cuenta de la conducta delictiva de peculado por apropiación, ejercicio en el que abordó los reparos planteados en esa última demanda y se lograron establecer irregularidades propias del contrato 102 de 2008.

Por tanto, surge innecesario analizar de manera independiente la censura. 20. Redosificación 20.1 Previo a tasar nuevamente la sanción imponible a EMILCE SUÁREZ PIMIENTO, debe la Sala recordar que, en el tercer cargo por ella postulado, buscaba se descontara la pena que para el delito de peculado por apropiación se le impuso, esto, en razón a que el primer fallador incrementó el mínimo en 42 meses, acudiendo a circunstancias propias “de la misma descripción normativa del delito de peculado por apropiación y del agravante, sin atender los lineamientos fijados por el legislador en el artículo 61.3 del C.P”. 20.2 De acuerdo a lo resuelto en el numeral 19 de este fallo y tal como se puso de presente en el numeral 18.6, no hay lugar a abordar de fondo el reparo, pues al haberse variado la cuantía del delito, debe ajustarse la CUI 11001-6000-101-2010-00048-01 Casación 55898 EMILCE SUÁREZ PIMIENTO Y OTROS 69 sanción, lo que indefectiblemente lleva a que el yerro pierda trascendencia, pues debe la Sala dosificar nuevamente las sanciones.

Aunado a lo anterior, porque en el caso de EMILCE SUÁREZ PIMIENTO, para los efectos del concurso de conductas punibles, la pena más grave pasará de ser la del delito de peculado por apropiación, a la del punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, lo que deviene en la necesidad de que la Sala efectué el ejercicio dosimétrico en su integralidad, a lo que se procede. 20.3 EMILCE SUÁREZ PIMIENTO, quedó condenada por el concurso de delitos integrado por contrato sin cumplimiento de requisitos legales (artículo 410) y peculado por apropiación simple (inciso 1° del artículo 397), normas del Código Penal, modificadas por la Ley 890 de 2004. 20.3.1 El delito de peculado por apropiación, se sanciona en el artículo 397 inciso 1°, con pena de “noventa y seis (96) a doscientos setenta (270) meses, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término.” Primer cuarto: desde 96 meses hasta 139,5 meses.

Cuartos medios: desde 139,5 meses 1 día hasta 226,5 meses. CUI 11001-6000-101-2010-00048-01 Casación 55898 EMILCE SUÁREZ PIMIENTO Y OTROS 70 Cuarto máximo: desde 226,5 meses 1 días hasta 270 meses. Como no se imputaron circunstancias de mayor punibilidad, se toma el primer cuarto de movilidad, que va desde 96 hasta 139,5 meses de prisión. -.

Al ponderar los aspectos relacionados en el inciso tercero del artículo 61 de la Ley 599 de 2000, como la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la necesidad de la pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto, se concluye que es factible imponer la sanción mínima, correspondiente a 96 meses de prisión. -.

Ahora bien, como los $29.303.263 que fue lo único que se demostró como apropiado fueron compensados antes de que se iniciara el trámite (audiencia de formulación de imputación del 28 de mayo de 2013) y de contera antes de que se profiriera sentencia de segunda instancia (21 de mayo de 2019), hay lugar a aplicar la circunstancia post delictual del artículo 401 del Código Penal según la cual:

ARTÍCULO 401. CIRCUNSTANCIAS DE ATENUACIÓN PUNITIVA. Si antes de iniciarse la investigación, el agente, por sí o por tercera persona, hiciere cesar el mal uso, reparare lo dañado, corrigiere la aplicación oficial CUI 11001-6000-101-2010-00048-01 Casación 55898 EMILCE SUÁREZ PIMIENTO Y OTROS 71 diferente, o reintegrare lo apropiado, perdido o extraviado, o su valor la pena se disminuirá en la mitad.61 Si el reintegro se efectuare antes de dictarse sentencia de segunda instancia, la pena se disminuirá en una tercera parte.

Cuando el reintegro fuere parcial, el juez deberá, proporcionalmente, disminuir la pena hasta en una cuarta parte. Por tanto, debe descontarse la pena en la mitad, quedando la sanción a imponer por el punible de peculado por apropiación, en 48 meses de prisión. Para la Corte resulta palmario que la causal objetiva de disminución punitiva que afecta la sanción una vez individualizada ante el fenómeno post delictual, también debe predicarse de la pena de multa, por lo anterior, es necesario entonces, reducir la pena pecuniaria en la mitad, como lo establece el aludido precepto, quedando en la suma de ($14.651.631,15)62. 20.3.2 Por otra parte, el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales se sanciona con prisión de “(64) a doscientos dieciséis (216) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e 61 Sin la modificación incorporada por el artículo 25 de la Ley 1474 de 2011, por no estar vigente para la fecha de los hechos y que incorpora la necesidad de pagar también los intereses. 62 Suma que equivale a la mitad del monto de lo apropiado ($29.303.263), de conformidad con lo establecido en el artículo 397 del Código Penal “multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1474_2011.html#25 CUI 11001-6000-101-2010-00048-01 Casación 55898 EMILCE SUÁREZ PIMIENTO Y OTROS 72 inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a doscientos dieciséis (216) meses.

Prisión: Primer cuarto: desde 64 meses hasta 102 meses. Cuartos medios: desde 102 meses 1 día hasta 178 meses. Cuarto máximo: desde 178 meses 1 días hasta 216 meses. Multa: Primer cuarto: desde 66.66 smlmv hasta 124,9 smlmv. Cuartos medios: desde 124,9 smlmv hasta 241,665 smlmv. Cuarto máximo: desde 241,665 smlmv hasta 300 smlmv. Inhabilitación: Primer cuarto: desde 80 meses hasta 114 meses.

Cuartos medios: desde 114 meses 1 día hasta 182 meses. Cuarto máximo: desde 182 meses 1 días hasta 216 meses. CUI 11001-6000-101-2010-00048-01 Casación 55898 EMILCE SUÁREZ PIMIENTO Y OTROS 73 -. Se selecciona el primer cuarto de movilidad va de 64 a 102 meses de prisión, multa de 66.66 hasta 124,9 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 80 meses hasta 114 meses.

Además porque no fueron imputadas circunstancias de mayor punibilidad, igualmente al ponderar los aspectos relacionados en el inciso tercero del artículo 61 de la Ley 599 de 2000, encuentra la Sala pertinente imponer la sanción mínima, equivalente a 64 meses y multa de 66.66 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación de 80 meses. -.

De ese modo, se concluye que para efectos del concurso, artículo 31 del Código Penal, en este caso específico el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales (64 meses de prisión) es más grave que el de peculado por apropiación en favor de terceros (48 meses de prisión). Así, en aplicación del artículo 31 del Código Penal la pena partirá de los 64 meses de prisión fijados para el contrato sin cumplimiento de requisitos legales, incrementado en 10 meses por el peculado por apropiación en favor de terceros, para una sanción definitiva a imponer de 74 meses de prisión. -.

Ahora bien, atendiendo los criterios con los que se individualizó la pena de prisión (según los cuales se partió del mínimo) y lo normado en el numeral 4º del artículo 39 CUI 11001-6000-101-2010-00048-01 Casación 55898 EMILCE SUÁREZ PIMIENTO Y OTROS 74 del Código penal que dispone que “en caso de concurso de conductas punibles o acumulación de penas, las multas correspondientes a cada una de las infracciones se sumarán (…)”, se tasará la pena de multa.

En consecuencia, teniendo en cuenta que para el delito de contrato sin cumplimento de requisitos la sanción mínima de multa es de 66.66 S.M.L.M.V y que para el delito de peculado por apropiación fue tasada en $14.651.631,15, la multa definitiva a imponer será de cincuenta millones, ciento cuarenta y ocho mil pesos con ochenta y un centavos $50.148.081,163. 20.4 EDGAR JOSÉ URIBE SCHROEDER y LIBARDO ANGULO ROJAS, entonces quedarán condenados de manera exclusiva, por el delito de peculado por apropiación en favor de terceros, contemplado en el inciso 1° artículo 397 del Código penal, que tiene fijada una pena que va de 96 a 270 meses.

No obstante, como a ellos se les endilgó la comisión del punible en calidad de intervinientes, de conformidad con lo establecido en el inciso 3° del artículo 30 del Código Penal “Al interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización, se le rebajará la pena en una cuarta parte.”; el 63 Decreto 4834 del 30 de diciembre de 2009; el salario mínimo para el año 2010 quedó en 532.500 x 66.66 equivale a $35.496.450, suma a la que se le adiciona la multa del delito de peculado por apropiación (14.651.631,15) y da la suma de $50.148.081,1.

CUI 11001-6000-101-2010-00048-01 Casación 55898 EMILCE SUÁREZ PIMIENTO Y OTROS 75 margen de movilidad, se fija de 72 meses a 202 meses 15 días, o lo que es igual, de 6 años a 16 años 10 meses 15 días. Primer cuarto: desde 72 meses hasta 104,6 meses. Cuartos medios: desde 104.6 meses 1 día hasta 169,8 meses. Cuarto máximo: desde 169,8 meses 1 días hasta 202,5 meses.

Como no se imputaron circunstancias de mayor punibilidad, se toma el primer cuarto de movilidad, que va de 72 hasta 104,6 meses de prisión. -. Al ponderar los aspectos relacionados en el inciso tercero del artículo 61 de la Ley 599 de 2000, como la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la necesidad de la pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto, se concluye que es factible imponer la sanción mínima, que equivale a 72 meses de prisión. -.

Ahora bien, tal y como se indicó en la dosificación efectuada respecto de EMILCE SUÁREZ PIMIENTO, hay lugar a aplicar la circunstancia post delictual del artículo 401 del Código Penal, Ley 500 de 2000, por tanto, debe CUI 11001-6000-101-2010-00048-01 Casación 55898 EMILCE SUÁREZ PIMIENTO Y OTROS 76 descontarse la pena en la mitad, quedando la sanción a imponer por el punible de peculado por apropiación, en la suma de 36 meses de prisión y multa de ($14.651.631,15)64.

En los demás aspectos el fallo se mantiene incólume. 21. Finalmente, en este punto surge oportuno recordar que la primera instancia, negó a EMILSE SUÁREZ PIMIENTO y LIBARDO ANGULO ROJAS la libertad condicional y la suspensión condicional de la ejecución de la pena entre otros motivos, por la prohibición expresa contenida en el artículo 68A del Código Penal; mientras concedió a EDGAR JOSÉ URIBE SCRHOEDER la prisión domiciliaria por ser mayor de 65 años (artículo 314 numeral 2° de la ley 906 de 2004).

No obstante, dejó a disposición de los Jueces de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad –reparto- a los procesados, sin librar la correspondiente orden de captura y al respecto, ningún pronunciamiento emitió el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga. Lo antes relacionado, torna imperioso que, en esta sede se libren las órdenes de captura con tal fin, precisándose que, una vez se haga efectiva, los 64 Suma que equivale a la mitad del monto de lo apropiado ($29.303.263), de conformidad con lo establecido en el artículo 397 del Código Penal “multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.

CUI 11001-6000-101-2010-00048-01 Casación 55898 EMILCE SUÁREZ PIMIENTO Y OTROS 77 condenados tendrán que ser puestos a disposición del juez de conocimiento o del funcionario a quien le sea repartida la actuación para la vigilancia de la pena. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, VII.

RESUELVE

PRIMERO: CASAR PARCIALMENTE la sentencia condenatoria de segunda instancia emitida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 22 de mayo de 2019.

SEGUNDO: MODIFICAR, la condena que por el delito de peculado por apropiación se emitió en contra de EDGAR JOSÉ URIBE SCHROEDER y LIBARDO ANGULO ROJAS Por consiguiente, la pena que deben cumplir, en calidad de intervinientes, asciende a treinta y seis (36) meses de prisión y multa de catorce millones, seiscientos cincuenta y un mil, seiscientos treinta y un pesos con quince centavos ($14.651.631,15).

TERCERO. MODIFICAR, la condena que por el concurso de delitos integrado por contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación simple se emitió en contra de EMILCE SUÁREZ PIMIENTO, por consiguiente, la pena que habrá CUI 11001-6000-101-2010-00048-01 Casación 55898 EMILCE SUÁREZ PIMIENTO Y OTROS 78 de cumplir, en calidad de autora, corresponde a setenta y cuatro (74) meses de prisión y multa de cincuenta millones, ciento cuarenta y ocho mil pesos y ochenta y un centavos ($50.148.081,1).

CUARTO: LIBRAR ORDEN DE CAPTURA en contra de EMILCE SUÁREZ PIMIENTO y LIBARDO ANGULO ROJAS, conforme lo indicado en el numeral 21 de la parte motiva.

QUINTO: para hacer efectivo el beneficio de la prisión domiciliaria, EDGAR JOSÉ URIBE SCHROEDER deberá suscribir acta donde se comprometa a cumplir las obligaciones que impone el artículo 38 B del Código Penal (Ley 599 de 2000), modificado por la Ley 1709 de 2014. Las mencionadas obligaciones serán garantizadas mediante el pago de una caución prendaria por valor equivalente a cuatro (4) salarios mínimos legales mensuales vigentes, que deberá consignar en la forma y términos indicados en el fallo de primera instancia.

SEXTO: ENVIAR copia de esta decisión a la Presidencia del Consejo Superior de la Judicatura (Ley 2195 de 2022 y Circular PCSJC22–12 del 29 de julio de 2022 de dicha Corporación). 65 65 “Por medio del cual se adoptan medidas en materia de transparencia, prevención y lucha contra la corrupción y se dictan otras disposiciones” CUI 11001-6000-101-2010-00048-01 Casación 55898 EMILCE SUÁREZ PIMIENTO Y OTROS 79 En lo demás, rige sin limitaciones lo dispuesto por las instancias.

Contra la presente decisión no procede recurso alguno Notifíquese y cúmplase Firmado electrónicamente por: Presidente de la Sala Salvamento de voto CUI 11001600010120100004801 Casación 55898 EMILCE SUÁREZ PIMIENTO Y OTROS 80 Salvamento de voto NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: F1242549699BDD82407296560E6F6418064CAAC7EFC5FA0DA474AC4B4DA4413D Documento generado en 2024-05-07 CUI 11001600010120100004801 Casación 55898 EMILCE SUÁREZ PIMIENTO Y OTROS 81