SP973-2019(50396) — Corte Suprema

SP973-2019(50396)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2019

Ley 1395 de 2010Ley 600 de 2000Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: RECURSO DE APELACIÓN - Desierto: indebida sustentación / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Recurso de apelación: sustentación, oportunidad / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Recurso de apelación: sustentación, la ley no impone solemnidades ni formalidades determinadas para el cumplimiento de tal obligación / RECURSO DE APELACIÓN - Sustentación: basta que el impugnante aduzca los fundamentos de hecho o de derecho por los cuales no comparte la providencia recurrida, así lo haga de manera breve y sencilla pero clara / NULIDAD - Falta de competencia: no se configura Tesis: «Para el casacionista la falta de sustentación en debida forma de la apelación, imponía al Tribunal de acuerdo con lo previsto en el artículo 179A de la Ley 906 de 2004, declarar desierto el recurso interpuesto por la Fiscalía contra la sentencia absolutoria. Considera escueto y superficial el disenso por limitarse a señalar que el testigo MAPC fue claro y conciso en el señalamiento del acusado, a hacer algunas precisiones y a advertir que no es prueba de referencia. El artículo 179 de la Ley 906 de 2004, impone al apelante la obligación de sustentar el recurso oralmente en la audiencia de lectura de fallo, o por escrito en los cinco días siguientes. De no cumplirla, se declarará desierto. La citada disposición legal no impone solemnidades ni formalidades determinadas para el cumplimiento de tal obligación, trátese de sustentación oral o escrita. La discrepancia con la decisión judicial demanda la exposición de las razones fácticas, jurídicas o probatorias por las cuales el recurrente no está de acuerdo con ella. Basta que el impugnante, aduzca los fundamentos de hecho o de derecho por los cuales no comparte la providencia recurrida, así lo haga breve y de manera sencilla pero clara, de modo que el superior sin dificultad identifique el tema o temas de inconformidad y pueda resolver la controversia sometida a su consideración. Tratándose de sustentación escrita, el documento que la contiene no reclama formas precisas sino la exposición clara y precisa de los motivos de inconformidad que permita decidir la apelación. […] […] La alegación puesta de presente por el togado, según la cual el escrito de sustentación de la apelación le impidió identificar lo que la Fiscalía buscaba con él, es una opinión que coincide con su interés y no con la realidad de su contenido. A veces basta una y no multiplicidad de razones para controvertir la decisión judicial, como también el análisis crítico de una prueba conjugada con el acervo probatorio resulta suficiente a dicho fin; luego los reclamos del recurrente porque a su juicio no fueron varios los motivos y las pruebas aducidas en la sustentación, no hacen otra cosa que demandar exigencias no previstas en la ley, dado que su cumplimiento depende de la providencia impugnada y de las circunstancias propias del proceso. Visto el escrito de sustentación de la apelación, la Fiscal llama la atención sobre la obligación del juez de realizar el estudio individual de cada prueba para luego apreciarla en su conjunto, advirtiendo que si en la sentencia adujo el deber del Estado de probar que alguien cometió un delito, en este caso ocurrió “a pesar de los intentos de la defensa por confundir al testigo MPC”. Después de referirse a lo relatado por el testigo, expresa que “Todos los testimonios de las personas que llegaron a juicio” señalan que entre el occiso y el indiciado “hubo una pelea”, en la cual el acusado “aseguró que lo iba a matar, todos sabían del problema”, agregando que “los mismos hermanos del acusado temían por su vida si decían alguna cosa respecto de la muerte de su hermano”, para concluir en que “hay certeza que hubo una discusión y en ella se prometió dar muerte a JA”. Estos aspectos no son de poca monta, toda vez que la Fiscalía se refiere al conjunto de la prueba que apoya la versión de PC, de modo que el Tribunal se encontraba habilitado para examinarla, en torno a establecer la existencia de la pelea y de la amenaza entre los hermanos mencionadas por la recurrente, y respecto de las cuales la defensa, contrario a lo afirmado por el libelista, podía controvertirlas. Además, expresamente la apelante habla del indicio y muestra como el de presencia del acusado discutido por el a quo, se estructura a partir de la declaración de PC, y cómo es un testigo directo y no prueba de referencia, razones que considera suficientes para solicitar la revocatoria de la absolución y pedir en su lugar la condena del acusado. En este sentido, varias son las razones de disenso que la Fiscalía adujo en el escrito y que al Tribunal permitieron examinar la prueba según lo pedido en él, esto es, en su conjunto y no de manera insular. Desde esta perspectiva el ad quem no se inmiscuyó en temas ajenos a la impugnación, dado que le correspondía verificar y establecer lo dicho por los testigos en el juicio oral acerca de las desavenencias entre los hermanos y lo sucedido la mañana de los hechos, a partir de lo cual construyó los indicios para declarar responsable penalmente al acusado. En conclusión, el escrito de sustentación de la apelación reunía las exigencias señaladas por la jurisprudencia, razón por la cual, el Tribunal al ocuparse de resolver la impugnación no transgredió su competencia funcional. En consecuencia, el cargo no prospera». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Audiencia de individualización de la pena y sentencia: es un acto procesal propio de la primera instancia / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de oralidad: no implica que carezca de un procedimiento regulador de actos y diligencias procesales / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Doble instancia: el procedimiento de cada una de ellas es distinto por la naturaleza de las actuaciones procesales / RECURSO DE APELACIÓN - Tramite / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Sentencia de segunda instancia: cuando revoca la absolución no tiene aplicación el art. 447 / NULIDAD - Debido proceso: no se configura Tesis: «Acusa al Tribunal de haber incurrido en un vicio de estructura, al haber omitido la celebración de la audiencia de individualización de la pena prevista en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004. Luego de reproducir los artículos 29 de la Carta Política, 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 4, 6, 8k, 10, 15, 26, 27 y 447 de la Ley 906 de2004, el recurrente señala que el Tribunal el 2 de marzo de 2017 procedió a dar lectura a la sentencia, advirtiendo que la audiencia de individualización de la pena no se llevaba a cabo con fundamento en la decisión de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de fecha 24 de octubre de 2012, rad. 36616. Cita varios antecedentes jurisprudenciales, agregando que en el actual modelo de Estado Social de Derecho, el derecho se integra por reglas y principios que cumplen las tres funciones básicas de creación, interpretación e integración, las cuales son verdaderas y auténticas fuentes materiales del mismo. En consideración a los principios como normas jurídicas que priman sobre otras, condicionan su validez y sirven de ratio decidendi, debiendo ponderarse cuando entran en conflicto con otros, para cuyo efecto reproduce los artículos 13 del Código Penal, 26 de la Ley 906 de 2004, 21 del Código Disciplinario y 11del Código General del Proceso, encuentra que las decisiones de la Sala obedecen a un esquema propio de la lógica formal, en cuanto el sentido de la norma es lo que debe analizarse. La Sala tiene claro que la audiencia de individualización de la pena y sentencia, es un acto procesal propio de la primera instancia, así en él se aborden aspectos relacionados con el culpable, la determinación de la pena y la concesión de algún subrogado, en tanto los argumentos del recurrente no llevan a reconsiderar lo sostenido hasta ahora en esta temática. Ninguna duda existe del carácter obligatorio y prevalente de las normas rectoras, principio instituido en el artículo 26 de la Ley 906 de 2004.Tampoco de su función como fundamento de interpretación de las disposiciones procesales; pero de él no se derivan las consecuencias buscadas con la censura, escapan a su contenido. Aunque el obligatorio cumplimiento de los procedimientos orales es necesario para respetar los derechos fundamentales de las personas que intervienen en la actuación procesal y lograr la eficacia del ejercicio de la justicia, tales cometidos serán posibles siempre que prevalezca el derecho sustancial. Ahora bien, uno es el procedimiento mediante el cual se adelanta el juicio oral que culmina con el sentido del fallo y la obligatoria realización de la audiencia de individualización de la pena y sentencia en el caso de condena, y otro el establecido para hacer efectiva la garantía de la doble instancia de la decisión judicial con independencia de su naturaleza, siendo ambos debidamente reglados. En este sentido la oralidad inherente al proceso acusatorio no implica que el sistema adversarial consagrado en él, carezca de un procedimiento regulador de los actos y diligencias procesales, los cuales desde luego están regidos por principios aplicables a las etapas en que se desarrolla, de ahí que, por ejemplo, la concentración, confrontación e inmediación sean propias de la audiencia de juicio oral que debe desarrollarse ante el juez de primer grado, mientras la reformatio in pejus es exigible únicamente frente al apelante único en segunda instancia. El proceso penal acusatorio está regido entonces por dos instancias, cada una de ellas con un procedimiento distinto por la naturaleza de las actuaciones procesales que deben surtirse, aunque su fin sea el mismo: la impartición de justicia mediante una decisión de fondo que ponga término al proceso, siempre que los intervinientes no acudan a la impugnación ordinaria o extraordinaria, según sea el caso. Por eso la Ley 906 de 2004 establece en su artículo 20 el principio rector de la doble instancia para las sentencias y autos mencionados en él, y en el 178 y siguientes, regula el trámite que debe seguir el recurso de apelación contra los autos y sentencias que habilita la competencia del superior. De ahí, que la ley haya establecido que el juez singular cuenta con 15 días para resolver la apelación y diez para citar a las partes e intervinientes “para lectura del fallo”; y, señalado que tratándose de Tribunal, el magistrado ponente tiene diez días para “registrar proyecto” y cinco la Sala para su “estudio y decisión”, mientras el “fallo será leído en audiencia en el término de diez días”. El trámite que se surte ante el superior no hace distinción alguna; luego tratándose de sentencia con independencia de su sentido, condena o absolución, prevé únicamente su lectura, la cual deberá llevarse a cabo en audiencia. En tales circunstancias, la exigencia de la audiencia de individualización de la pena y sentencia prevista en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004 en caso de condena, en la segunda instancia es un procedimiento extraño e inadmisible que riñe con el establecido para decidir la apelación, mientras no es posible solicitar identidad de audiencias frente a instancias distintas. Por esta razón, la Sala viene sosteniendo que: "El criterio plasmado no varía aún en el evento de que en segunda instancia se revoque una sentencia absolutoria y en su lugar se condene al procesado. En efecto, la audiencia del artículo 447 de la ley 906 de 2004, modificado por el artículo 100 de la ley 1395 de 2010, denominada individualización de pena y sentencia, sólo está prevista para la primera instancia, como quiera que es una actuación subsiguiente al anuncio del sentido del fallo una vez finalizada la vista de juicio oral, en la medida que este sea de carácter condenatorio, según se colige del artículo atrás mencionado y del 446 ejusdem. En segunda instancia no hay juicio oral, tampoco anuncio del sentido del fallo, luego por consiguiente menos la audiencia referida, de ahí que el ad quem decidirá lo concerniente con la pena y mecanismos de sustitución de acuerdo con la información que le aporte el proceso, lógicamente basándose en los criterios que consagra el artículo 61 del Código Penal para individualizar la sanción". El casacionista se equivoca al manifestar que una decisión de este carácter es discriminatoria y rompe el principio de igualdad, razonamiento falso en la medida que los condenados en segunda instancia tienen identidad de trato por estar sometidos a idénticas regulaciones, mientras no puede establecer rango de comparación entre sujetos cuya condena se produce en una instancia diferente. De otro lado, su argumento según el cual, “condenatorio” es una expresión genérica equivalente para ambas instancias y que mostraría que la audiencia de individualización de la pena habría de celebrarse ante la condena proferida en segunda instancia, ignora igualmente que el vocablo “fallo” no distingue y tampoco habilita un trámite distinto, toda vez que independientemente de su sentido, el procedimiento exige después de su aprobación su lectura en audiencia y nada más. Adicionalmente, ante la condena de segunda instancia le surge interés jurídico para acudir en casación, en cuya sede podrá discutir lo relacionado con la pena impuesta y su lugar de ejecución, de modo que no es cierto que con la tesis de la Sala se impida al condenado la controversia sobre dichas materias. Por último, ante el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, si el Tribunal no lo hizo, podrá discutir todo lo concerniente a los subrogados penales o pedir en los términos del artículo 461 de la Ley 906 de 2004, la sustitución de la ejecución de la pena en los mismos casos de la sustitución de la detención preventiva, quien ponderará las circunstancias personales, laborales, familiares y sociales del condenado, incluso su condición de padre cabeza de familia, que sirven de sustento al casacionista para demandar una solución distinta a la que la Sala mantendrá sin rectificación alguna. Bajo dichas consideraciones, el cargo no prospera». REGLAS DE LA EXPERIENCIA - Técnica en casación / REGLAS DE LA EXPERIENCIA - No se vulneran / INDICIO - Apreciación probatoria / INDICIO - Hecho indicador / INDICIO - Hecho indicado: amenazas de muerte / HOMICIDIO AGRAVADO - Se configura / FALSO RACIOCINIO - No se configura Tesis: «A juicio del recurrente, el Tribunal traicionó la regla de la experiencia de acuerdo con la cual “no todo quien lanza una amenaza de muerte contra otro, la ejecuta”, pues en su lugar, acudió a una apreciación subjetiva y ajena a ella, al otorgarle mérito suasorio al indicio de amenazas. De la mano de E, autor que sobre las manifestaciones anteriores dijo que “Es raro que quien se propone delinquir, exponga, desde luego su intención”; de G para quien “se prestan fácilmente a equívocos” y “son las menos concluyentes”; de FDM que las calificó como “mera pedantería o jactancia” y una “falacia”; y de M para quien “no toda manifestación de amenaza da origen a las sospechas”, sostiene que de haberla aplicado la conclusión del fallo sería distinta, ya que la máxima empleada por el ad quem obedece más al sentido común que se funda en meras generalizaciones. En orden a restarle fiabilidad a la conclusión del juzgador, advierte que la única persona que le prestó apoyo y ayuda a la víctima fue su hermano MDJ, la cual además fue cuantiosa; señala el ambiente de malas maneras, desafíos personales y tratos indebidos que caracteriza las circunstancias de vida del grupo familiar; y expresa que de ser ciertas no las habría proferido delante de varias personas, por lo cual estima que no podía válidamente construirse el indicio a partir de las expresiones lanzadas por Alfonso de Jesús. La Sala no comprende la confusa posición del recurrente, en cuanto está probado que MDJ delante de su hermano Norberto la tarde anterior amenazó de muerte a JA con una escopeta, amenaza que reiteró a la mañana siguiente dos horas antes del homicidio, cuando fue visto por Francisco Antonio Mira “correteando a la víctima con escopeta en mano”. Con tal prueba testimonial, quedó evidenciado que el acusado exteriorizó su intención homicida verbal y físicamente, acompañándola en ambos episodios con un arma de fuego, la cual apuntaba a la humanidad de la víctima para hacerle saber que prefería darle muerte antes que reconocerle las mejoras o sembradíos que tenía en el terreno reclamado; y, cuando con “escopeta en mano” lo correteaba. En tales condiciones, el hecho indicado, la amenaza, encuentra acreditación en el indicante: la escopeta y las manifestaciones verbales y físicas del homicida presenciadas por los testigos. Ahora bien, el argumento del casacionista está encaminado a minimizar el mérito suasorio del indicio, pero no a demostrar la falta de aplicación de la máxima de la experiencia citada en la demanda, toda vez que la muerte de JA no hace otra cosa que negarla, dado que en este caso la amenaza se cumplió. Desde esta perspectiva el reparo carece de demostración, toda vez que las “variables” que según el casacionista mitigan la fiabilidad de la conclusión, no se oponen al indicio que el juzgador consideró estructurado; ellas muestran que antes de la conducta investigada, entre los hermanos hubo lazos de fraternidad y colaboración como también problemas con terceros, circunstancias que de ninguna manera ponen en duda la existencia de las amenazas. En efecto, el acusado ayudaba a JA, incluso en su casa lo alojó, le brindó comida y así mismo le entregó la mitad de su finca; pero estas muestras de solidaridad y desapego de sus bienes por parte de MDJ no controvierten lo visto y declarado por N y FAM, acerca de las amenazas de muerte verbales y físicas inferidas a la víctima. De igual modo tampoco afecta la construcción del indicio, las malas maneras, desafíos personales y tratos indebidos de los miembros de la familia MV, entre los cuales el casacionista menciona que ante cualquier motivo “enseguida sacaban machete”, o el episodio en el que JA salió con la escopeta a matar a N por una discusión sobre una despulpadora o guadañadora. Por el contrario, tales comportamientos y actitudes no solo evidenciarían el carácter irascible e irritable de los MV, sino la posibilidad cierta de resolver sus problemas personales por las vías de hecho sin temor alguno; luego, el recurrente trae a colación conductas que de suyo contribuyen a fortalecer el indicio antes que a debilitarlo. Cuando pide tener en cuenta el talante pendenciero y beligerante que le atribuye al hombre del agro colombiano, en razón del duro trabajo de la tierra y de la violencia vivida, no hace otra cosa que mostrar su inconformidad con el valor que el juzgador el atribuyó al indicio cuestionado y no con el falso raciocinio en su estructuración por la incorrecta deducción de la máxima de la experiencia mencionada en el reparo. Ni se compadece con lo alegado, la afirmación del libelista conforme con la cual, si el propósito del acusado hubiera sido el de cumplir las amenazas, no las habría proferido delante de varias personas, toda vez que testimonialmente está probado que las realizó frente o en presencia de sus hermanos N y FA, sin ningún tapujo». PRINCIPIO LÓGICO DE IDENTIDAD - Técnica en casación / PRINCIPIO LÓGICO DE IDENTIDAD - No se vulnera / INDICIO - De móvil / INDICIO - Hecho indicado: amenazas de muerte Tesis: «El error de juicio lo alega frente al indicio del móvil para delinquir, al acusar al Tribunal de haber desconocido en su construcción el principio lógico de identidad, “porque a partir del mismo hecho” infiere uno nuevo. El recurrente agrega que al considerar las “amenazas” como indicio, el Tribunal está multiplicando artificialmente el mismo hecho que las sustenta, esto es, el propósito de que JA le devolviera el predio cultivado, entendiendo entonces que corresponde a “un solo hecho”. Es suficiente señalar que aun cuando las amenazas surgieron por la negativa de JAMV de devolver a MDJ el predio que éste le había regalado, el hecho indicante del móvil para delinquir no es el mismo del de las amenazas. En el último el indicante son las manifestaciones verbales y físicas de causarle la muerte, lo hizo con un arma de fuego, apreciadas por N y FAMV, según lo mostrado en el cargo anterior, mientras en el primero lo constituye la exigencia de la víctima de una compensación monetaria para devolverle el terreno: “subyace al acusado una motivación derivada de su interés en que su hermano le devolviera el terreno que antes le había regalado, pero como se viene de citar, no estaba dispuesto a pagar por ello” . En este sentido, el recurrente no mostró que el principio lógico de identidad, según el cual una cosa siempre es igual a sí misma, representado en que A es igual a A, fue ignorado por el Tribunal». FALSO JUICIO DE IDENTIDAD - Principio de trascendencia / INDICIO - Hecho indicador / FALSO JUICIO DE EXISTENCIA - Por suposición: no se configura Tesis: «A su juicio el hecho indicante del indicio no está probado, dado que en su estructuración prescindió de la parte del testimonio de CAH, en el cual ofreció regalarle a MDJ $5.000.000 para que se los entregara a su hermano JA en compensación por los cultivos sembrados, mientras éste había solicitado un plazo de un mes para desocupar la casa e H lo aceptó. Considera que el Tribunal de haber tenido en cuenta tales manifestaciones, no habría podido construir dicho indicio dado que el propósito no estaba probado. Aun cuando el ad quem no menciona la parte del testimonio de HC citada en el reparo, lo cierto es que tal omisión carece de trascendencia. Es evidente que para el juzgador, el hecho indicador del indicio del móvil está acreditado con las manifestaciones del acusado, quien no estaba dispuesto a reconocerle a la víctima las mejoras y sembradíos que le reclamaba, y no en el dinero que HC le regalaba a MDJ, ni en el supuesto plazo convenido con ADJ para que le desocupara su casa». FALSO JUICIO DE EXISTENCIA - Por suposición: no se configura / INDICIO - Hecho indicador: debe estar probado / INDICIO - Apreciación probatoria Tesis: «El recurrente sostiene que el Tribunal supuso el hecho indicador del indicio de las manifestaciones posteriores al delito, que consiste en haber ocultado a las autoridades o desaparecer el arma de fuego con la que cometió el delito. Luego de reproducir doctrina relacionada con la necesidad de que aquél sea un hecho debidamente probado, el casacionista advierte que como en la diligencia de registro y allanamiento ordenada a la casa de MDJ éste no se encontraba presente, pues fue atendida por su compañera AMV, conforme lo declarado en el juicio oral por el intendente de la Policía Nacional MFGC y lo registrado en la correspondiente acta, el juzgador imaginó el hecho indicador. A su juicio, el acusado era el único que podía dar cuenta de la existencia del arma de fuego si efectivamente existiera; luego “el fallador supuso esa intencionalidad” de ocultarla, la cual tampoco se desprende del acta mencionada. En principio, es necesario señalar que el casacionista pone en duda la existencia del arma ignorando las precisiones que con fundamento en la prueba hizo el Tribunal, acerca de la mendacidad de la afirmación del acusado, quien aseguró que desde el año 2001 no volvió a portar armas de esa clase, porque la escopeta que tenía se la habían llevado los paramilitares. Sin embargo, el Tribunal se apoyó en las declaraciones de NDJ, FA, MA y WDMV, para indicar que MDJ “siempre andaba armado con una escopeta”, fue visto portándola, incluso “el mismo día de los hechos”, “armado en la finca” y “arreglando los cartuchos en la casa, pues le pone balines más grandes”. A partir de ellas, dio por probado que el acusado tenía un arma de fuego y que un día antes al igual que para la fecha del homicidio “portaba la escopeta”. En este sentido, el Tribunal no incurre en el error de juicio reprochado cuando deduce el indicio de las manifestaciones posteriores al delito, que hizo consistir en la circunstancia de “ocultar de las autoridades o desaparecer el elemento con que presuntamente cometió el mismo, en este caso el arma de fuego”. El hecho indicante lo sustenta en la tenencia del arma de fuego con la cual amenazó a la víctima y fue visto huyendo del lugar del homicidio llevándola consigo y en la imposibilidad de hallarla en la casa del procesado. El casacionista considera que el registro y allanamiento no prueba la intención del ocultamiento, porque el arma podía estar en otro lugar, y el acusado, quien no estuvo presente, era la única persona que estaba en condiciones de dar cuenta del sitio en el cual la tenía. El planteamiento parte de un supuesto equivocado, toda vez que lo sustenta en la negativa del sentenciado de no portar armas de fuego, que el Tribunal descartó con sustento en las versiones de NDJ, FA, MA y WDMV. En estas circunstancias, no es cierta la aseveración del recurrente, según la cual, el ad quem no relaciona los medios probatorios en la construcción del indicio. Así las cosas, la intención de ocultar o desaparecer el arma utilizada en el delito, se revela en dicha negativa y encuentra confirmación en la imposibilidad de hallarla en su casa de habitación, sin importar que en el momento del registro y allanamiento no estuviera presente, dado que contra la evidencia relacionada insistió en que no poseía para la fecha de los hechos la escopeta que los testigos le vieron portar. Incluso el arma podía estar en otro lugar como lo sugiere el recurrente, pero esta posibilidad, contrario a lo insinuado en el reparo no riñe con el ocultamiento o su desaparición, ya que precisamente en eso consiste el indicio que no favorece la situación del acusado, esto es, en no hallarla a pesar de tenerse certeza que la tenía y la portaba el día del homicidio. En consecuencia, en la estructuración del indicio carece de importancia que en la diligencia judicial dispuesta para hallar el arma homicida el acusado no estuviera presente, dado que su intención de ocultar o desaparecer la escopeta puede evidenciarse con otros medios de prueba, entre los cuales, están los mencionados por el Tribunal. Entonces el indicio no surge de la imaginación del ad quem sino de una realidad probatoria que muestra el hecho indicante del cual se puede inferir el hecho indicado». INDICIO - De presencia / INDICIO - De oportunidad / REGLAS DE LA EXPERIENCIA - Técnica en casación / REGLAS DE LA EXPERIENCIA - No se vulneran Tesis: «El impugnante acusa igualmente al Tribunal de incurrir en esta clase de error al deducir en contra del acusado el indicio de presencia u oportunidad física para cometer el delito, en cuanto debió aplicar la regla de la experiencia sobre la poca credibilidad que ofrecía el testimonio de MAPC, por estar motivado en el “interés”. Expresa que sobre la declaración del citado testigo, quien manifestó haber visto al acusado en el lugar de los hechos a los cinco minutos de escuchar la detonación, edificó el indicio, sin tener en cuenta que fue señalado como autor del homicidio y las contradicciones en su testimonio rendido en el juicio oral. Es pertinente precisar que lo enunciado en este reparo como regla de la experiencia, no lo es. Corresponde a un criterio valorativo a tener en cuenta al momento de examinar el mérito suasorio de la declaración de la persona, respecto de la cual se predica la existencia de un interés en el proceso. Con esta aclaración, encuentra la Sala que no hay prueba del supuesto interés de PC en señalar al condenado MV como autor del delito, toda vez que según lo expresó en el juicio oral, la gente, en especial JZ, murmuraba que a JA lo había matado él, porque ésa mañana lo vio subir a la casa de EM. Ahora bien, nadie diferente a MAPC aludió a ese rumor. Luego no es cierto que hubiera una sospecha de un órgano judicial respecto de la autoría de él en la muerte de JAM, de modo que el supuesto interés no existió. Por el contrario, es el testigo PC quien al aludir a tal rumor revela la sinceridad que acompaña a su declaración, toda vez que fue una manifestación espontánea que surgió al final de la entrevista dada al investigador de la defensa, cuando se le preguntó si tenía algo que agregar a la citada diligencia. Por eso, al ser interrogado en el juicio oral sobre tal manifestación dijo que el rumor provenía de JZ, persona que no fue oída en él por no haber sido solicitada como prueba su declaración, ofreciéndose así insular un rumor que carece de corroboración, y que al ser mencionado por el testigo sobre el cual recaía, le otorga mayor verosimilitud en cuanto devela que su intención era declarar lo visto y lo oído, sin ocultar nada. Además, las contradicciones anotadas en la censura, no están referidas a la declaración rendida en juicio oral por el testigo sino a las diferencias en las entrevistas concedidas a la Fiscalía y al investigador de la defensa, las cuales explicó en el curso del interrogatorio y contrainterrogatorio a los que fue sometido. De otro lado, frente a la existencia de algún interés o ánimo en perjudicar al acusado, MDJ en su testimonio al referirse a PC dijo tener poca amistad con él, y sobre el supuesto pago de Norberto para que el testigo declarara en su contra, no hay fundamento probatorio que respalde su versión. Así las cosas, la infracción a la supuesta regla de la experiencia mencionada en el cargo carece de demostración». INDICIO - De mentira: apreciación probatoria / INDICIO - De cargo / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Acusado como testigo: juramento / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Acusado como testigo: diferente al testigo común / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Acusado como testigo: características / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Acusado como testigo: medio probatorio / DERECHO A LA NO AUTOINCRIMINACIÓN - Alcance: no se vulnera cuando lo analizado no es la admisión o inadmisión de autoría o participación, sino otros aspectos del testimonio del procesado Tesis: «El Tribunal incurrió en este error de juicio, al deducir el indicio de mentira o mala justificación, por haber el acusado en su versión del juicio oral, negado los problemas surgidos con su hermano JA por la exigencia del pago de las mejoras y la posesión de la escopeta. Para el casacionista, las mentiras del acusado no pueden tenerse como un indicio de cargo, porque sería ignorar las consecuencias del derecho a la no autoincriminación, en los términos de la sentencia C-621 de 1998. Agrega que si la ley autoriza al sindicado a guardar silencio, las afirmaciones que haga al interior del proceso como mecanismo de defensa, no pueden erigirse en prueba de cargo sino de descrédito de su versión, en cuyo apoyo reproduce lo dicho por AMRC en su libro el interrogatorio y la prueba de confesión. El artículo 394 de la Ley 906 de 2004, expresa que si el acusado ofrece declarar en su propio juicio comparecerá como testigo y bajo la gravedad del juramento, será interrogado conforme a las reglas previstas en dicha ley. La Corte Constitucional en la sentencia C-782 de 2005, al decidir la constitucionalidad de la citada norma, precisó que el juramento previo a su declaración "no tendrá efectos penales adversos respecto de la declaración sobre su propia conducta" y el acusado podrá “ser interrogado, contrainterrogado y puede abstenerse de contestar las preguntas formuladas por su propio defensor, incluso, las que en desarrollo del contra interrogatorio efectúe la Fiscalía”. Aunque la declaración del acusado sea manifestación del derecho de defensa material y de la garantía citada, lo expresado por él hace parte del conjunto probatorio y corresponde valorarse como testimonio, de acuerdo con los criterios señalados en el artículo 404 de la Ley 906 de 2004. De ahí, que “aunque el testimonio del procesado es un medio de prueba, como lo indicó la Sala en auto de 12 de noviembre último proferido en este asunto, tiene también la connotación de medio de defensa, constituye una manifestación del derecho a la defensa material, y eso lo distingue de la prueba testimonial en términos generales considerada, lo que impone dispensarle un trato jurídico diferenciado”. Ciertamente le asisten las garantías de guardar silencio y de no auto incriminarse citadas por el casacionista, a cuyas prerrogativas constitucionales y legales no renuncia ni pueden ser desconocidas por el juzgador ante su voluntad de declarar en su propio juicio, de manera que si el acusado no quiso responder a parte del interrogatorio o no admitió su autoría o participación en el hecho, este comportamiento no puede originarle consecuencia alguna. En este sentido, la Sala precisa que el condenado puede faltar a la verdad en lo que atañe con la garantía de la no auto incriminación o callarla parcial o totalmente, pero frente a los demás aspectos que comprende su testimonio está compelido a no apartarse de ella, sin perder su naturaleza de medio de defensa, toda vez que si otro fuera el entendimiento carecería de fundamento probatorio y no estaría sometido a las reglas fijadas en el Código, conforme lo establece el citado artículo 394. En consecuencia, las manifestaciones de su versión en el juicio oral que no guardan relación directa con las garantías mencionadas deben confrontarse con las demás pruebas, siendo posible a partir del análisis conjunto de los medios probatorios la construcción de indicios de responsabilidad sustentados en su relato o determinar su verosimilitud o no, en consideración a las causas que contribuyen a dar mérito o negárselo a la prueba testimonial. Así, la Sala ha sostenido que “Las respuestas que dé el inculpado en la indagatoria o en el testimonio (según se trate de Ley 600 de 2000 o Ley 906 de 2004) pueden dar lugar a una confesión, que debe ser libre, espontánea y ofrecida ante autoridad competente, o ser fuente para construir indicios en su contra” . El Tribunal no erró al deducir el indicio de la mentira, con fundamento en la negativa del acusado a admitir “el altercado con su hermano JA” el día anterior a los hechos, y de acostumbrar a portar “una escopeta”, ya que la prueba lo controvierte en esos aspectos, entre ella, los testimonios de NDJM, WDM y FAM. Tales indicantes nada tienen que ver con la garantía de no auto incriminación, por ser tópicos vinculados con los problemas entre el acusado y su hermano JA, quien exigía el reconocimiento de las mejoras o sembradíos para desocupar el terreno que le reclamaba MDJ, y la existencia de un arma de fuego que según los testigos siempre llevaba consigo. Desde tal perspectiva el recurrente no tiene razón, dado que lo reprochado no es la admisión o inadmisión por parte del acusado de la autoría o participación en el delito, sino su falta de sinceridad sobre otros aspectos a los cuales se refirió en su declaración». FALSO JUICIO DE EXISTENCIA - Por omisión: principio de trascendencia / SENTENCIA - Condenatoria: principio de doble conformidad / INDICIO - Técnica en casación / INDICIO - Apreciación probatoria / HOMICIDIO AGRAVADO - Se configura Tesis: «El ad quem habría incurrido en este error al omitir el indicio de “la personalidad del acusado”, el cual se configura a partir de las declaraciones de sus hermanos y de CHC El casacionista parte de un supuesto equivocado, dado que los errores probatorios recaen sobre los elementos de convicción y no en el medio de prueba. Esto es, lo omitido es la prueba testimonial que no es contemplada materialmente y no el indicio que es un proceso mental lógico inductivo deductivo; en ese caso, compete acreditar el error de hecho o de derecho que recae sobre la prueba que acredita el hecho indicador, para después mostrar qué se infiere de ella. Independientemente de tal falencia, las manifestaciones del testigo HC acerca de la personalidad del acusado, a quien señala como querido en la región, dedicado al hogar, buen amigo, esposo, padre y compañero, carecen de trascendencia frente a la responsabilidad del acusado, es un aspecto que corresponde apreciar al momento de valorar el testimonio. Baste con señalar que esa “imposibilidad moral” de la cual habla el recurrente, precisamente está desvirtuada con los medios de prueba incorporados y practicados en el juicio oral, los cuales comprometen la responsabilidad del acusado en el homicidio de su hermano JA, de ahí que carezca de importancia que el Tribunal no se haya referido a sus calidades personales, sociales y familiares; no obstante, en la determinación de la pena genéricamente reconoció su “buena conducta anterior”, para imponerle el mínimo del primer cuarto del ámbito de movilidad punitiva. En tales circunstancias, ninguno de los cargos propuestos en la demanda, según lo visto en precedencia, tuvo vocación de prosperidad. Además, para satisfacer el principio de doble conformidad judicial, la Sala advierte que los fundamentos probatorios sobre los cuales el Tribunal sustenta la revocatoria de la sentencia no dan lugar a la duda, son suficientes y colman los presupuestos del artículo 381 de la Ley 906 de 2004 en orden a declarar a MDJMV autor responsable del delito de homicidio agravado en su hermano JA. En efecto, con la estipulación probatoria del acta de inspección del cadáver de JAMV y del protocolo de necropsia, quedó establecido como causa de su muerte “choque neurogénico secundario a laceración encefálica debido a herida por arma de fuego en cráneo”. […] En tales circunstancias, entre los hermanos MDJ y ADJ surgió una disputa, toda vez que el último reclamaba una compensación en dinero, diez millones de pesos, por las mejoras y sembradíos que había realizado y tenía en la tierra que se le pedía devolver. A pesar del comportamiento camorrista que PH le atribuyó, lo cierto es que nadie ni incluso el mismo testigo, señalan que JA hubiera tenido discusiones o riñas con sus vecinos en razón de las cuales tuviera enemigos en el sector donde vivía, de modo que su testimonio insular carece como ya se dijo de credibilidad. El conjunto de hechos y circunstancias muestra sin hesitación, que a raíz de las exigencias de desalojar la casa de HC y pedir una retribución económica, MDJ amenazó de muerte a su hermano; fue visto por NNDJ y FA apuntarle al cuerpo y perseguirlo con la escopeta que acostumbraba a portar, el día anterior y horas antes del homicidio; y, dos minutos aproximadamente después que MAP escuchara el disparo, salir corriendo con su escopeta en la mano derecha del lugar en el que fuera hallado muerto ADJ. En conclusión, la Sala encuentra luego del examen del proceso para resolver de fondo la demanda de casación y de la prueba incorporada en el juicio oral, suficientes los medios de conocimiento para al tenor de las exigencias del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, mantener sin modificación alguna la condena impuesta en segunda instancia a MDJMV».

Casación No. 50396 Mario de Jesús Mira Vásquez LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente SP973-2019 Radicación n° 50396 Acta 72 Bogotá D.C., veinte (20) de marzo de dos mil diecinueve (2019). ASUNTO Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor de MARIO DE JESÚS MIRA VÁSQUEZ, contra la sentencia del 21 de febrero de 2017 del Tribunal Superior de Antioquia que revoca parcialmente el fallo absolutorio proferido el 6 de septiembre de 2016 por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Cisneros, y en su lugar lo condena a cuatrocientos (400) meses de prisión como autor del delito de homicidio agravado.

HECHOS El 1º de abril de 2009 alrededor de las 08:30 horas, en la vereda Quebradoncita del municipio de Gómez Plata, murió Jesús Alfonso Mira Vásquez al recibir un impacto de arma de fuego en su cabeza. El domingo anterior, Carlos Alberto Hincapié Correa dueño de la casa en la cual residía la víctima le había exigido entregarla, molesto por haber llevado a vivir allí a dos mujeres con sus hijos, situación aprovechada por su hermano MARIO DE JESÚS, quien el día anterior y horas antes lo había amenazado de muerte, por solicitarle el reconocimiento de diez millones de pesos por las mejoras realizadas y sembradíos que tenía en las tierras cuya devolución este último también le estaba reclamando.

ANTECEDENTES El 26 de abril de 2009 en audiencias preliminares ante la Juez Promiscuo Municipal de Cisneros con función de control de garantías, la Fiscalía formuló imputación a MIRA VÁSQUEZ por los delitos de homicidio y fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones (artículos 103, 365, 31 del Código Penal) y solicitó medida de aseguramiento de detención preventiva, la cual le fue impuesta en centro carcelario.

El 27 de mayo del mismo año la Fiscalía radicó el escrito de acusación y ante el Juez Promiscuo del Circuito de esa localidad, formuló acusación por los delitos imputados. El 6 de septiembre de 2016, el Juez en correspondencia con el anuncio del sentido del fallo absolvió al acusado. Por no estar de acuerdo con dicha decisión la Fiscalía la impugnó; el Tribunal Superior la revocó parcialmente y condenó a MARIO DE JESÚS MIRA VÁSQUEZ por el delito de homicidio, mientras confirmó la absolución por el porte de armas de fuego.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN En la demanda se postula un (1) cargo principal y dos (2) subsidiarios. 1. Con fundamento en la causal 2ª del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el impugnante aduce que la sentencia es nula por falta de competencia funcional del Tribunal al desatar el recurso de apelación, el cual no fue sustentado en debida forma.

En tales circunstancias debió declararlo desierto y no suplir la carga argumentativa que le competía a la Fiscalía. 2. Con apoyo en la misma causal 2ª, alega la violación del debido proceso por pretermisión de una etapa procesal (Primero subsidiario). Señala que la audiencia de individualización de la pena prevista en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004 es un acto procesal inexcusable, cuya falta de realización impidió abrir el debate probatorio en torno a los tópicos señalados en él, como la eventual prisión domiciliaria para el condenado por la calidad de padre cabeza de familia. 3.

Con sustento en el numeral 3 del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, propone varios reparos por errores de hecho y de derecho en la apreciación de la prueba (Segundo subsidiario). 3.1 Falso raciocinio. El Tribunal en la construcción del indicio de amenazas, desconoció la regla de la experiencia según la cual “No todo quien lanza una amenaza de muerte contra otro, la ejecuta”. 3.2 Falso raciocinio.

En relación con el indicio del móvil para delinquir el ad quem violó el postulado lógico de identidad, ya que del mismo indicio deriva otro. Así al de amenazas, construido a partir de la reclamación del acusado a su hermano para que le devolviera el predio entregado meses atrás para su subsistencia, no puede dársele la categoría de otro dada su indivisibilidad. 3.3.

Falso juicio de identidad. El hecho indicante sobre el cual construyó el indicio del móvil para delinquir no está probado. Para estructurarlo el ad quem cercenó el testimonio de Carlos Alberto Hincapié Correa, al omitir la parte en la cual el testigo ofreció regalarle al acusado un dinero para que se lo entregara a la víctima por los cultivos sembrados en su predio, quien de otro lado había aceptado desocupar la casa, de modo que no existía un motivo para consumar el homicidio. 3.4 Falso juicio de existencia. El hecho indicador del indicio de manifestaciones posteriores fue supuesto por el fallador, al darlo por probado sin estarlo.

El Tribunal aseveró que el acusado ocultó a las autoridades o desapareció el arma con la cual cometió el delito, hecho que carece de prueba. 3.5 Falso raciocinio. En la construcción del indicio de oportunidad física para cometer el delito, el Tribunal desatendió la regla de la experiencia relacionada con “el interés que el declarante pueda tener en las resultas del proceso”.

A juicio del casacionista, Mauricio Alberto Pérez Cifuentes es un testigo sospechoso del delito, luego le asiste el interés de acusar a otro. 3.6 Falso juicio de legalidad. El error de derecho en la estructuración del indicio de mala justificación o mentiras del acusado, obedece a la “mendacidad” atribuida a su declaración cuando aseveró no haber tenido problemas con su hermano y perdido su escopeta años atrás. El Tribunal desconoce de ese modo el derecho fundamental del procesado a la no autoincriminación, pues las afirmaciones que haga en su testimonio no pueden erigirse en prueba de cargo. 3.7 Falso juicio de existencia El Tribunal omitió el indicio de personalidad que en este asunto favorece al sindicado, el cual se estructura a partir de las versiones de sus hermanos y de Carlos Hincapié Correa.

Pide casar la sentencia y dejar en firme el fallo de primera instancia por falta de competencia o por los errores probatorios denunciados, o invalidarla para llevar a cabo la audiencia de individualización de la pena. AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN 1. El recurrente. Por considerar amplia y clara la exposición de los reproches propuestos en la demanda, el impugnante dijo que se atiene a lo consignado en ella. 2.

Los no recurrentes. 2.1 La Fiscalía. El Fiscal Delegado pide no casar el fallo recurrido. Advierte que frente a la apelación interpuesta por la Fiscalía contra la sentencia absolutoria, la sustentación se concentra en los aspectos medulares al abordar el análisis del testimonio de Mauricio Alberto Puentes Cifuentes; por tanto, señalar la falta de competencia funcional del Tribunal carece de razón. En relación con la nulidad alegada por no haberse llevado a cabo la audiencia del artículo 447 de la Ley 906 de 2004, el cargo tampoco está llamado a prosperar, comoquiera que las razones del ad quem guardan correspondencia con la jurisprudencia de la Sala reseñada en la decisión del 24 de octubre de 2012, rad. 36616.

Para la Fiscalía, el primer error por falso raciocinio debido a la regla de la experiencia aducida en la sentencia, sustentada en lo dicho por Francisco Antonio Mira, quien dijo haber visto al acusado armado de una escopeta persiguiendo a Alfonso de Jesús horas antes de su muerte, aspecto ratificado por Norberto al aseverar que el día de los hechos llegó a su casa la víctima llevando una escopeta y le comentó que se dirigía a denunciar al acusado con quien tenía un problema y lo estaba siguiendo para matarlo, permite concluir que el indicio elaborado por el ad quem está debidamente construido.

Añade que no resulta contrario a las reglas de la lógica la estructuración de los dos indicios: el surgido de las amenazas y el del móvil para delinquir, toda vez que para sacar del predio entregado al hermano la intimidación no era necesaria; luego en este asunto, el hecho indicante para ambos es distinto. Estima razonable la forma en que el de manifestaciones posteriores es mencionado en la sentencia, en razón de haber sido visto el acusado portando el arma de fuego antes y después del homicidio.

Finalmente expresa que no hay reparo alguno frente al de mala justificación, toda vez que el acusado quiso declarar y al hacerlo, señaló que la escopeta le había sido arrebatada por los paramilitares años atrás, a pesar de la prueba testimonial que indica lo contrario. 2.2 Ministerio Público. La Procuradora Tercera Delegada para la Casación solicita no casar el fallo impugnado, porque ninguno de los tres cargos propuestos en la demanda está llamado a prosperar.

Considera que frente a la nulidad planteada en el primer cargo por falta de competencia para resolver la apelación, la Fiscalía cumplió con el deber de sustentación previsto en los artículos 176 a 179 de la Ley 906 de 2004, como puede constatarse en los numerales 4 y 5 del fallo, en los cuales el juzgador tiene en cuenta los yerros alegados.

Recuerda que en la decisión del 27 de julio de 2016, rad. 44073, la Sala precisó la competencia y sustentación del recurso vertical, mientras a los folios 28 a 25 del fallo de primera instancia surge el sustrato a partir del cual la fiscalía lo sustenta, en tanto el Tribunal en el acápite 5 expone las razones para condenar, en virtud de lo cual no existe violación alguna que conduzca a la anulación de la actuación. Señala que en relación con el segundo reproche, por no haberse dado el traslado previsto en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, tampoco se vulneró el derecho de defensa, toda vez que de haberse procedido conforme con la citada norma legal, la posibilidad de pronunciamiento sobre los mecanismos sustitutivos de la pena era inane, por su improcedencia a partir del incumplimiento de los presupuestos objetivos para otorgar la prisión domiciliaria y en razón a que el ad quem se refirió a ellos.

Adicionalmente puede acudir a los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad, para solicitarlos. Manifiesta que los defectos en la construcción de los indicios y la falta de valoración del que favorece al acusado, son cargos que tampoco prosperan, porque de acuerdo con lo dicho en la providencia del 10 de mayo de 2010, rad, 33420, la demanda no desarrolla el ataque conforme con las reglas señaladas en ella, y la prueba analizada en su conjunto permite deducir indicios de responsabilidad.

En este sentido, la Delegada apoyada en la versión de Norberto, quien denunció cómo su hermano había sido previamente amenazado por Mario, debido a las diferencias surgidas por un predio y sostuvo que el día de los hechos la víctima pasó por su casa para contarle que su par lo iba a matar, sostiene que si bien es cierto no toda amenaza se ejecuta en este asunto sí se materializó, con mayor razón cuando el testigo Mauricio Pérez declaró que en el lugar, día y hora del homicidio, cinco minutos después de escuchar un disparo, vio al acusado con una escopeta en situación de huida.

A su juicio ambas declaraciones permiten construir los indicios de inmediatez y de amenaza, siendo fundamento para inferir que quien lanza una amenaza puede ejecutarla. Por último, agrega que basta recordar que el acusado no está obligado a declarar, pero al renunciar a ese derecho los yerros cometidos obran en su contra, toda vez que como testigo queda sujeto a las reglas del artículo 330 de la Ley 906 de 2004 con las consecuencias que se deriven de su declaración, por lo cual el casacionista no tiene razón al cuestionar la legalidad del indicio de mala justificación o mentiras.

CONSIDERACIONES La Sala no casará la sentencia, en razón a que las irregularidades y los errores de juicio en la valoración de la prueba alegados en los reparos propuestos en la demanda no tienen vocación de prosperidad; además, la condena impuesta a MIRA VÁSQUEZ no merece reparo alguno al reunirse los presupuestos exigidos en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, conforme con las motivaciones que a continuación se exponen. 1.

Nulidad por incompetencia funcional. Para el casacionista la falta de sustentación en debida forma de la apelación, imponía al Tribunal de acuerdo con lo previsto en el artículo 179A de la Ley 906 de 2004, declarar desierto el recurso interpuesto por la Fiscalía contra la sentencia absolutoria. Considera escueto y superficial el disenso por limitarse a señalar que el testigo Mauricio Alberto Pérez Cifuentes fue claro y conciso en el señalamiento del acusado, a hacer algunas precisiones y a advertir que no es prueba de referencia. El artículo 179 de la Ley 906 de 2004, impone al apelante la obligación de sustentar el recurso oralmente en la audiencia de lectura de fallo, o por escrito en los cinco días siguientes.

De no cumplirla, se declarará desierto. La citada disposición legal no impone solemnidades ni formalidades determinadas para el cumplimiento de tal obligación, trátese de sustentación oral o escrita. La discrepancia con la decisión judicial demanda la exposición de las razones fácticas, jurídicas o probatorias por las cuales el recurrente no está de acuerdo con ella.

Basta que el impugnante, aduzca los fundamentos de hecho o de derecho por los cuales no comparte la providencia recurrida, así lo haga breve y de manera sencilla pero clara, de modo que el superior sin dificultad identifique el tema o temas de inconformidad y pueda resolver la controversia sometida a su consideración. Tratándose de sustentación escrita, el documento que la contiene no reclama formas precisas sino la exposición clara y precisa de los motivos de inconformidad que permita decidir la apelación. La Sala en este sentido tiene dicho que no pretende: “uniformar el discurso, reclamando del recurrente una específica técnica o el seguimiento estricto de líneas argumentales.

Pero, cuando menos, para que se entienda una verdadera controversia, al apelante le corre la obligación de señalar en concreto las razones del disenso con lo decidido, para cuyo efecto, huelga anotar, el objeto sobre el cual debe recaer su discurso no puede ser otro diferente a la providencia misma. No sobra recordar, en este sentido, que independientemente de la mayor o menor formación jurídica del apelante, lo exigido es establecer con claridad, a través de la correspondiente exposición de premisas fácticas y jurídicas, una mejor solución a la planteada por el funcionario, o determinar el yerro en el que incurrió este” [footnoteRef:1]. [1: CSJ AP, 15 feb. 2017, rad. 49479.] Conforme con lo anterior, carece de razón el libelista.

La alegación puesta de presente por el togado, según la cual el escrito de sustentación de la apelación le impidió identificar lo que la Fiscalía buscaba con él, es una opinión que coincide con su interés y no con la realidad de su contenido. A veces basta una y no multiplicidad de razones para controvertir la decisión judicial, como también el análisis crítico de una prueba conjugada con el acervo probatorio resulta suficiente a dicho fin; luego los reclamos del recurrente porque a su juicio no fueron varios los motivos y las pruebas aducidas en la sustentación, no hacen otra cosa que demandar exigencias no previstas en la ley, dado que su cumplimiento depende de la providencia impugnada y de las circunstancias propias del proceso.

Visto el escrito de sustentación de la apelación, la Fiscal llama la atención sobre la obligación del juez de realizar el estudio individual de cada prueba para luego apreciarla en su conjunto, advirtiendo que si en la sentencia adujo el deber del Estado de probar que alguien cometió un delito, en este caso ocurrió “a pesar de los intentos de la defensa por confundir al testigo Mauricio Pérez Cifuentes”.

Después de referirse a lo relatado por el testigo, expresa que “Todos los testimonios de las personas que llegaron a juicio” señalan que entre el occiso y el indiciado “hubo una pelea”, en la cual el acusado “aseguró que lo iba a matar, todos sabían del problema”, agregando que “los mismos hermanos del acusado temían por su vida si decían alguna cosa respecto de la muerte de su hermano”, para concluir en que “hay certeza que hubo una discusión y en ella se prometió dar muerte a Jesús Alfonso”.

Estos aspectos no son de poca monta, toda vez que la Fiscalía se refiere al conjunto de la prueba que apoya la versión de Pérez Cifuentes, de modo que el Tribunal se encontraba habilitado para examinarla, en torno a establecer la existencia de la pelea y de la amenaza entre los hermanos mencionadas por la recurrente, y respecto de las cuales la defensa, contrario a lo afirmado por el libelista, podía controvertirlas.

Además, expresamente la apelante habla del indicio y muestra como el de presencia del acusado discutido por el a quo, se estructura a partir de la declaración de Pérez Cifuentes, y cómo es un testigo directo y no prueba de referencia, razones que considera suficientes para solicitar la revocatoria de la absolución y pedir en su lugar la condena del acusado.

En este sentido, varias son las razones de disenso que la Fiscalía adujo en el escrito y que al Tribunal permitieron examinar la prueba según lo pedido en él, esto es, en su conjunto y no de manera insular. Desde esta perspectiva el ad quem no se inmiscuyó en temas ajenos a la impugnación, dado que le correspondía verificar y establecer lo dicho por los testigos en el juicio oral acerca de las desavenencias entre los hermanos y lo sucedido la mañana de los hechos, a partir de lo cual construyó los indicios para declarar responsable penalmente al acusado.

En conclusión, el escrito de sustentación de la apelación reunía las exigencias señaladas por la jurisprudencia, razón por la cual, el Tribunal al ocuparse de resolver la impugnación no transgredió su competencia funcional. En consecuencia, el cargo no prospera. 2. Violación del debido proceso. Acusa al Tribunal de haber incurrido en un vicio de estructura, al haber omitido la celebración de la audiencia de individualización de la pena prevista en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004.

Luego de reproducir los artículos 29 de la Carta Política, 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 4, 6, 8k, 10, 15, 26, 27 y 447 de la Ley 906 de2004, el recurrente señala que el Tribunal el 2 de marzo de 2017 procedió a dar lectura a la sentencia, advirtiendo que la audiencia de individualización de la pena no se llevaba a cabo con fundamento en la decisión de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de fecha 24 de octubre de 2012, rad. 36616.

Cita varios antecedentes jurisprudenciales, agregando que en el actual modelo de Estado Social de Derecho, el derecho se integra por reglas y principios que cumplen las tres funciones básicas de creación, interpretación e integración, las cuales son verdaderas y auténticas fuentes materiales del mismo. En consideración a los principios como normas jurídicas que priman sobre otras, condicionan su validez y sirven de ratio decidendi, debiendo ponderarse cuando entran en conflicto con otros, para cuyo efecto reproduce los artículos 13 del Código Penal, 26 de la Ley 906 de 2004, 21 del Código Disciplinario y 11del Código General del Proceso, encuentra que las decisiones de la Sala obedecen a un esquema propio de la lógica formal, en cuanto el sentido de la norma es lo que debe analizarse.

La Sala tiene claro que la audiencia de individualización de la pena y sentencia, es un acto procesal propio de la primera instancia, así en él se aborden aspectos relacionados con el culpable, la determinación de la pena y la concesión de algún subrogado, en tanto los argumentos del recurrente no llevan a reconsiderar lo sostenido hasta ahora en esta temática.

Ninguna duda existe del carácter obligatorio y prevalente de las normas rectoras, principio instituido en el artículo 26 de la Ley 906 de 2004.Tampoco de su función como fundamento de interpretación de las disposiciones procesales; pero de él no se derivan las consecuencias buscadas con la censura, escapan a su contenido. Aunque el obligatorio cumplimiento de los procedimientos orales es necesario para respetar los derechos fundamentales de las personas que intervienen en la actuación procesal y lograr la eficacia del ejercicio de la justicia, tales cometidos serán posibles siempre que prevalezca el derecho sustancial.

Ahora bien, uno es el procedimiento mediante el cual se adelanta el juicio oral que culmina con el sentido del fallo y la obligatoria realización de la audiencia de individualización de la pena y sentencia en el caso de condena, y otro el establecido para hacer efectiva la garantía de la doble instancia de la decisión judicial con independencia de su naturaleza, siendo ambos debidamente reglados.

En este sentido la oralidad inherente al proceso acusatorio no implica que el sistema adversarial consagrado en él, carezca de un procedimiento regulador de los actos y diligencias procesales, los cuales desde luego están regidos por principios aplicables a las etapas en que se desarrolla, de ahí que, por ejemplo, la concentración, confrontación e inmediación sean propias de la audiencia de juicio oral que debe desarrollarse ante el juez de primer grado, mientras la reformatio in pejus es exigible únicamente frente al apelante único en segunda instancia. El proceso penal acusatorio está regido entonces por dos instancias, cada una de ellas con un procedimiento distinto por la naturaleza de las actuaciones procesales que deben surtirse, aunque su fin sea el mismo: la impartición de justicia mediante una decisión de fondo que ponga término al proceso, siempre que los intervinientes no acudan a la impugnación ordinaria o extraordinaria, según sea el caso.

Por eso la Ley 906 de 2004 establece en su artículo 20 el principio rector de la doble instancia para las sentencias y autos mencionados en él, y en el 178 y siguientes, regula el trámite que debe seguir el recurso de apelación contra los autos y sentencias que habilita la competencia del superior. De ahí, que la ley haya establecido que el juez singular cuenta con 15 días para resolver la apelación y diez para citar a las partes e intervinientes “para lectura del fallo”[footnoteRef:2]; y, señalado que tratándose de Tribunal, el magistrado ponente tiene diez días para “registrar proyecto” y cinco la Sala para su “estudio y decisión”, mientras el “fallo será leído en audiencia en el término de diez días”[footnoteRef:3]. [2: Artículo 179, inciso 2º de la Ley 906 de 2004, modificado por el 90 de la Ley 1395 de 2010.] [3: Artículo 179, inciso 3º de la ley 906 de 2004, modificado por el 90 de la Ley 1395 de 2010.] El trámite que se surte ante el superior no hace distinción alguna; luego tratándose de sentencia con independencia de su sentido, condena o absolución, prevé únicamente su lectura, la cual deberá llevarse a cabo en audiencia. En tales circunstancias, la exigencia de la audiencia de individualización de la pena y sentencia prevista en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004 en caso de condena, en la segunda instancia es un procedimiento extraño e inadmisible que riñe con el establecido para decidir la apelación, mientras no es posible solicitar identidad de audiencias frente a instancias distintas.

Por esta razón, la Sala viene sosteniendo que: «El criterio plasmado no varía aún en el evento de que en segunda instancia se revoque una sentencia absolutoria y en su lugar se condene al procesado. En efecto, la audiencia del artículo 447 de la ley 906 de 2004, modificado por el artículo 100 de la ley 1395 de 2010, denominada individualización de pena y sentencia, sólo está prevista para la primera instancia, como quiera que es una actuación subsiguiente al anuncio del sentido del fallo una vez finalizada la vista de juicio oral, en la medida que este sea de carácter condenatorio, según se colige del artículo atrás mencionado y del 446 ejusdem.

En segunda instancia no hay juicio oral, tampoco anuncio del sentido del fallo, luego por consiguiente menos la audiencia referida, de ahí que el ad quem decidirá lo concerniente con la pena y mecanismos de sustitución de acuerdo con la información que le aporte el proceso, lógicamente basándose en los criterios que consagra el artículo 61 del Código Penal para individualizar la sanción» [footnoteRef:4]. [4: CSJ SP, 14 ago. 2012, rad. 38467. ] El casacionista se equivoca al manifestar que una decisión de este carácter es discriminatoria y rompe el principio de igualdad, razonamiento falso en la medida que los condenados en segunda instancia tienen identidad de trato por estar sometidos a idénticas regulaciones, mientras no puede establecer rango de comparación entre sujetos cuya condena se produce en una instancia diferente.

De otro lado, su argumento según el cual, “condenatorio” es una expresión genérica equivalente para ambas instancias y que mostraría que la audiencia de individualización de la pena habría de celebrarse ante la condena proferida en segunda instancia, ignora igualmente que el vocablo “fallo” no distingue y tampoco habilita un trámite distinto, toda vez que independientemente de su sentido, el procedimiento exige después de su aprobación su lectura en audiencia y nada más. Adicionalmente, ante la condena de segunda instancia le surge interés jurídico para acudir en casación, en cuya sede podrá discutir lo relacionado con la pena impuesta y su lugar de ejecución, de modo que no es cierto que con la tesis de la Sala se impida al condenado la controversia sobre dichas materias.

Por último, ante el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, si el Tribunal no lo hizo, podrá discutir todo lo concerniente a los subrogados penales o pedir en los términos del artículo 461 de la Ley 906 de 2004, la sustitución de la ejecución de la pena en los mismos casos de la sustitución de la detención preventiva, quien ponderará las circunstancias personales, laborales, familiares y sociales del condenado, incluso su condición de padre cabeza de familia, que sirven de sustento al casacionista para demandar una solución distinta a la que la Sala mantendrá sin rectificación alguna.

Bajo dichas consideraciones, el cargo no prospera. 3. Errores en la apreciación de la prueba. Causal 3ª. Del artículo 181 de la Ley 906 de 2004. (Subsidiario). 3.1 Falso raciocinio. A juicio del recurrente, el Tribunal traicionó la regla de la experiencia de acuerdo con la cual “no todo quien lanza una amenaza de muerte contra otro, la ejecuta”, pues en su lugar, acudió a una apreciación subjetiva y ajena a ella, al otorgarle mérito suasorio al indicio de amenazas.

De la mano de Ellero, autor que sobre las manifestaciones anteriores dijo que “Es raro que quien se propone delinquir, exponga, desde luego su intención”; de Gorphe para quien “se prestan fácilmente a equívocos” y “son las menos concluyentes”; de Framarino Dei Malatesta que las calificó como “mera pedantería o jactancia” y una “falacia”; y de Mittermaier para quien “no toda manifestación de amenaza da origen a las sospechas”, sostiene que de haberla aplicado la conclusión del fallo sería distinta, ya que la máxima empleada por el ad quem obedece más al sentido común que se funda en meras generalizaciones.

En orden a restarle fiabilidad a la conclusión del juzgador, advierte que la única persona que le prestó apoyo y ayuda a la víctima fue su hermano MARIO DE JESÚS, la cual además fue cuantiosa; señala el ambiente de malas maneras, desafíos personales y tratos indebidos que caracteriza las circunstancias de vida del grupo familiar; y expresa que de ser ciertas no las habría proferido delante de varias personas, por lo cual estima que no podía válidamente construirse el indicio a partir de las expresiones lanzadas por Alfonso de Jesús. La Sala no comprende la confusa posición del recurrente, en cuanto está probado que MARIO DE JESÚS delante de su hermano Norberto la tarde anterior amenazó de muerte a Jesús Alfonso con una escopeta, amenaza que reiteró a la mañana siguiente dos horas antes del homicidio, cuando fue visto por Francisco Antonio Mira “correteando a la víctima con escopeta en mano”.

Con tal prueba testimonial, quedó evidenciado que el acusado exteriorizó su intención homicida verbal y físicamente, acompañándola en ambos episodios con un arma de fuego, la cual apuntaba a la humanidad de la víctima para hacerle saber que prefería darle muerte antes que reconocerle las mejoras o sembradíos que tenía en el terreno reclamado; y, cuando con “escopeta en mano” lo correteaba.

En tales condiciones, el hecho indicado, la amenaza, encuentra acreditación en el indicante: la escopeta y las manifestaciones verbales y físicas del homicida presenciadas por los testigos. Ahora bien, el argumento del casacionista está encaminado a minimizar el mérito suasorio del indicio, pero no a demostrar la falta de aplicación de la máxima de la experiencia citada en la demanda, toda vez que la muerte de Jesús Alfonso no hace otra cosa que negarla, dado que en este caso la amenaza se cumplió. Desde esta perspectiva el reparo carece de demostración, toda vez que las “variables” que según el casacionista mitigan la fiabilidad de la conclusión, no se oponen al indicio que el juzgador consideró estructurado; ellas muestran que antes de la conducta investigada, entre los hermanos hubo lazos de fraternidad y colaboración como también problemas con terceros, circunstancias que de ninguna manera ponen en duda la existencia de las amenazas.

En efecto, el acusado ayudaba a Jesús Alfonso, incluso en su casa lo alojó, le brindó comida y así mismo le entregó la mitad de su finca; pero estas muestras de solidaridad y desapego de sus bienes por parte de MARIO DE JESÚS no controvierten lo visto y declarado por Norberto y Francisco Antonio Mira, acerca de las amenazas de muerte verbales y físicas inferidas a la víctima.

De igual modo tampoco afecta la construcción del indicio, las malas maneras, desafíos personales y tratos indebidos de los miembros de la familia Mira Vásquez, entre los cuales el casacionista menciona que ante cualquier motivo “enseguida sacaban machete”, o el episodio en el que Jesús Alfonso salió con la escopeta a matar a Norberto por una discusión sobre una despulpadora o guadañadora.

Por el contrario, tales comportamientos y actitudes no solo evidenciarían el carácter irascible e irritable de los Mira Vásquez, sino la posibilidad cierta de resolver sus problemas personales por las vías de hecho sin temor alguno; luego, el recurrente trae a colación conductas que de suyo contribuyen a fortalecer el indicio antes que a debilitarlo.

Cuando pide tener en cuenta el talante pendenciero y beligerante que le atribuye al hombre del agro colombiano, en razón del duro trabajo de la tierra y de la violencia vivida, no hace otra cosa que mostrar su inconformidad con el valor que el juzgador el atribuyó al indicio cuestionado y no con el falso raciocinio en su estructuración por la incorrecta deducción de la máxima de la experiencia mencionada en el reparo.

Ni se compadece con lo alegado, la afirmación del libelista conforme con la cual, si el propósito del acusado hubiera sido el de cumplir las amenazas, no las habría proferido delante de varias personas, toda vez que testimonialmente está probado que las realizó frente o en presencia de sus hermanos Norberto y Francisco Antonio, sin ningún tapujo. 3.2 Falso raciocinio.

El error de juicio lo alega frente al indicio del móvil para delinquir, al acusar al Tribunal de haber desconocido en su construcción el principio lógico de identidad, “porque a partir del mismo hecho” infiere uno nuevo. El recurrente agrega que al considerar las “amenazas” como indicio, el Tribunal está multiplicando artificialmente el mismo hecho que las sustenta, esto es, el propósito de que Jesús Alfonso le devolviera el predio cultivado, entendiendo entonces que corresponde a “un solo hecho”.

Es suficiente señalar que aun cuando las amenazas surgieron por la negativa de Jesús Alfonso Mira Vásquez de devolver a MARIO DE JESÚS el predio que éste le había regalado, el hecho indicante del móvil para delinquir no es el mismo del de las amenazas. En el último el indicante son las manifestaciones verbales y físicas de causarle la muerte, lo hizo con un arma de fuego, apreciadas por Norberto y Francisco Antonio Mira Vásquez, según lo mostrado en el cargo anterior, mientras en el primero lo constituye la exigencia de la víctima de una compensación monetaria para devolverle el terreno: “subyace al acusado una motivación derivada de su interés en que su hermano le devolviera el terreno que antes le había regalado, pero como se viene de citar, no estaba dispuesto a pagar por ello”[footnoteRef:5]. [5: Folio 13 de la sentencia de segunda instancia.] En este sentido, el recurrente no mostró que el principio lógico de identidad, según el cual una cosa siempre es igual a sí misma, representado en que A es igual a A, fue ignorado por el Tribunal. 3.3 Falso juicio de identidad A su juicio el hecho indicante del indicio no está probado, dado que en su estructuración prescindió de la parte del testimonio de Carlos Alberto Hincapié, en el cual ofreció regalarle a MARIO DE JESÚS $5.000.000 para que se los entregara a su hermano Jesús Alfonso en compensación por los cultivos sembrados, mientras éste había solicitado un plazo de un mes para desocupar la casa e Hincapié lo aceptó. Considera que el Tribunal de haber tenido en cuenta tales manifestaciones, no habría podido construir dicho indicio dado que el propósito no estaba probado.

Aun cuando el ad quem no menciona la parte del testimonio de Hincapié Correa citada en el reparo, lo cierto es que tal omisión carece de trascendencia. Es evidente que para el juzgador, el hecho indicador del indicio del móvil está acreditado con las manifestaciones del acusado, quien no estaba dispuesto a reconocerle a la víctima las mejoras y sembradíos que le reclamaba, y no en el dinero que Hincapié Correa le regalaba a MARIO DE JESÚS, ni en el supuesto plazo convenido con Alfonso de Jesús para que le desocupara su casa. 3.4.

Falso juicio de existencia por suposición. El recurrente sostiene que el Tribunal supuso el hecho indicador del indicio de las manifestaciones posteriores al delito, que consiste en haber ocultado a las autoridades o desaparecer el arma de fuego con la que cometió el delito. Luego de reproducir doctrina relacionada con la necesidad de que aquél sea un hecho debidamente probado, el casacionista advierte que como en la diligencia de registro y allanamiento ordenada a la casa de MARIO DE JESÚS éste no se encontraba presente, pues fue atendida por su compañera Ángela María Vidal, conforme lo declarado en el juicio oral por el intendente de la Policía Nacional Marco Fidel Guerrero Carranza y lo registrado en la correspondiente acta, el juzgador imaginó el hecho indicador.

A su juicio, el acusado era el único que podía dar cuenta de la existencia del arma de fuego si efectivamente existiera; luego “el fallador supuso esa intencionalidad” de ocultarla, la cual tampoco se desprende del acta mencionada. En principio, es necesario señalar que el casacionista pone en duda la existencia del arma ignorando las precisiones que con fundamento en la prueba hizo el Tribunal, acerca de la mendacidad de la afirmación del acusado, quien aseguró que desde el año 2001 no volvió a portar armas de esa clase, porque la escopeta que tenía se la habían llevado los paramilitares.

Sin embargo, el Tribunal se apoyó en las declaraciones de Norberto de Jesús, Francisco Antonio, Mauricio Alberto y Walter Darío Mira Vásquez, para indicar que MARIO DE JESÚS “siempre andaba armado con una escopeta”, fue visto portándola, incluso “el mismo día de los hechos”, “armado en la finca” y “arreglando los cartuchos en la casa, pues le pone balines más grandes”.

A partir de ellas, dio por probado que el acusado tenía un arma de fuego y que un día antes al igual que para la fecha del homicidio “portaba la escopeta”. En este sentido, el Tribunal no incurre en el error de juicio reprochado cuando deduce el indicio de las manifestaciones posteriores al delito, que hizo consistir en la circunstancia de “ocultar de las autoridades o desaparecer el elemento con que presuntamente cometió el mismo, en este caso el arma de fuego”.

El hecho indicante lo sustenta en la tenencia del arma de fuego con la cual amenazó a la víctima y fue visto huyendo del lugar del homicidio llevándola consigo y en la imposibilidad de hallarla en la casa del procesado. El casacionista considera que el registro y allanamiento no prueba la intención del ocultamiento, porque el arma podía estar en otro lugar, y el acusado, quien no estuvo presente, era la única persona que estaba en condiciones de dar cuenta del sitio en el cual la tenía. El planteamiento parte de un supuesto equivocado, toda vez que lo sustenta en la negativa del sentenciado de no portar armas de fuego, que el Tribunal descartó con sustento en las versiones de Norberto de Jesús, Francisco Antonio, Mauricio Alberto y Walter Darío Mira Vásquez.

En estas circunstancias, no es cierta la aseveración del recurrente, según la cual, el ad quem no relaciona los medios probatorios en la construcción del indicio. Así las cosas, la intención de ocultar o desaparecer el arma utilizada en el delito, se revela en dicha negativa y encuentra confirmación en la imposibilidad de hallarla en su casa de habitación, sin importar que en el momento del registro y allanamiento no estuviera presente, dado que contra la evidencia relacionada insistió en que no poseía para la fecha de los hechos la escopeta que los testigos le vieron portar.

Incluso el arma podía estar en otro lugar como lo sugiere el recurrente, pero esta posibilidad, contrario a lo insinuado en el reparo no riñe con el ocultamiento o su desaparición, ya que precisamente en eso consiste el indicio que no favorece la situación del acusado, esto es, en no hallarla a pesar de tenerse certeza que la tenía y la portaba el día del homicidio.

En consecuencia, en la estructuración del indicio carece de importancia que en la diligencia judicial dispuesta para hallar el arma homicida el acusado no estuviera presente, dado que su intención de ocultar o desaparecer la escopeta puede evidenciarse con otros medios de prueba, entre los cuales, están los mencionados por el Tribunal. Entonces el indicio no surge de la imaginación del ad quem sino de una realidad probatoria que muestra el hecho indicante del cual se puede inferir el hecho indicado. 3.5 Falso raciocinio.

El impugnante acusa igualmente al Tribunal de incurrir en esta clase de error al deducir en contra del acusado el indicio de presencia u oportunidad física para cometer el delito, en cuanto debió aplicar la regla de la experiencia sobre la poca credibilidad que ofrecía el testimonio de Mauricio Alberto Pérez Cifuentes, por estar motivado en el “interés”.

Expresa que sobre la declaración del citado testigo, quien manifestó haber visto al acusado en el lugar de los hechos a los cinco minutos de escuchar la detonación, edificó el indicio, sin tener en cuenta que fue señalado como autor del homicidio y las contradicciones en su testimonio rendido en el juicio oral. Es pertinente precisar que lo enunciado en este reparo como regla de la experiencia, no lo es.

Corresponde a un criterio valorativo a tener en cuenta al momento de examinar el mérito suasorio de la declaración de la persona, respecto de la cual se predica la existencia de un interés en el proceso. Con esta aclaración, encuentra la Sala que no hay prueba del supuesto interés de Pérez Cifuentes en señalar al condenado MIRA VÁSQUEZ como autor del delito, toda vez que según lo expresó en el juicio oral, la gente, en especial Jairo Zapata, murmuraba que a Jesús Alfonso lo había matado él, porque ésa mañana lo vio subir a la casa de Enrique Mira.

Ahora bien, nadie diferente a Mauricio Alberto Pérez Cifuentes aludió a ese rumor. Luego no es cierto que hubiera una sospecha de un órgano judicial respecto de la autoría de él en la muerte de Jesús Alfonso Mira, de modo que el supuesto interés no existió. Por el contrario, es el testigo Pérez Cifuentes quien al aludir a tal rumor revela la sinceridad que acompaña a su declaración, toda vez que fue una manifestación espontánea que surgió al final de la entrevista dada al investigador de la defensa, cuando se le preguntó si tenía algo que agregar a la citada diligencia. Por eso, al ser interrogado en el juicio oral sobre tal manifestación dijo que el rumor provenía de Jairo Zapata, persona que no fue oída en él por no haber sido solicitada como prueba su declaración, ofreciéndose así insular un rumor que carece de corroboración, y que al ser mencionado por el testigo sobre el cual recaía, le otorga mayor verosimilitud en cuanto devela que su intención era declarar lo visto y lo oído, sin ocultar nada.

Además, las contradicciones anotadas en la censura, no están referidas a la declaración rendida en juicio oral por el testigo sino a las diferencias en las entrevistas concedidas a la Fiscalía y al investigador de la defensa, las cuales explicó en el curso del interrogatorio y contrainterrogatorio a los que fue sometido. De otro lado, frente a la existencia de algún interés o ánimo en perjudicar al acusado, MARIO DE JESÚS en su testimonio al referirse a Pérez Cifuentes dijo tener poca amistad con él, y sobre el supuesto pago de Norberto para que el testigo declarara en su contra, no hay fundamento probatorio que respalde su versión. Así las cosas, la infracción a la supuesta regla de la experiencia mencionada en el cargo carece de demostración. 3.6 Falso juicio de legalidad El Tribunal incurrió en este error de juicio, al deducir el indicio de mentira o mala justificación, por haber el acusado en su versión del juicio oral, negado los problemas surgidos con su hermano Jesús Alfonso por la exigencia del pago de las mejoras y la posesión de la escopeta.

Para el casacionista, las mentiras del acusado no pueden tenerse como un indicio de cargo, porque sería ignorar las consecuencias del derecho a la no autoincriminación, en los términos de la sentencia C-621 de 1998. Agrega que si la ley autoriza al sindicado a guardar silencio, las afirmaciones que haga al interior del proceso como mecanismo de defensa, no pueden erigirse en prueba de cargo sino de descrédito de su versión, en cuyo apoyo reproduce lo dicho por Aurelia María Romero Coloma en su libro el interrogatorio y la prueba de confesión. El artículo 394 de la Ley 906 de 2004, expresa que si el acusado ofrece declarar en su propio juicio comparecerá como testigo y bajo la gravedad del juramento, será interrogado conforme a las reglas previstas en dicha ley.

La Corte Constitucional en la sentencia C-782 de 2005, al decidir la constitucionalidad de la citada norma, precisó que el juramento previo a su declaración "no tendrá efectos penales adversos respecto de la declaración sobre su propia conducta" y el acusado podrá “ser interrogado, contrainterrogado y puede abstenerse de contestar las preguntas formuladas por su propio defensor, incluso, las que en desarrollo del contra interrogatorio efectúe la Fiscalía”.

Aunque la declaración del acusado sea manifestación del derecho de defensa material y de la garantía citada, lo expresado por él hace parte del conjunto probatorio y corresponde valorarse como testimonio, de acuerdo con los criterios señalados en el artículo 404 de la Ley 906 de 2004. De ahí, que “aunque el testimonio del procesado es un medio de prueba, como lo indicó la Sala en auto de 12 de noviembre último proferido en este asunto, tiene también la connotación de medio de defensa, constituye una manifestación del derecho a la defensa material, y eso lo distingue de la prueba testimonial en términos generales considerada, lo que impone dispensarle un trato jurídico diferenciado” [footnoteRef:6]. [6: CSJ, AP 16 ago. 2016, rad. 41198.] Ciertamente le asisten las garantías de guardar silencio y de no auto incriminarse citadas por el casacionista, a cuyas prerrogativas constitucionales y legales no renuncia ni pueden ser desconocidas por el juzgador ante su voluntad de declarar en su propio juicio, de manera que si el acusado no quiso responder a parte del interrogatorio o no admitió su autoría o participación en el hecho, este comportamiento no puede originarle consecuencia alguna.

En este sentido, la Sala precisa que el condenado puede faltar a la verdad en lo que atañe con la garantía de la no auto incriminación o callarla parcial o totalmente, pero frente a los demás aspectos que comprende su testimonio está compelido a no apartarse de ella, sin perder su naturaleza de medio de defensa, toda vez que si otro fuera el entendimiento carecería de fundamento probatorio y no estaría sometido a las reglas fijadas en el Código, conforme lo establece el citado artículo 394.

En consecuencia, las manifestaciones de su versión en el juicio oral que no guardan relación directa con las garantías mencionadas deben confrontarse con las demás pruebas, siendo posible a partir del análisis conjunto de los medios probatorios la construcción de indicios de responsabilidad sustentados en su relato o determinar su verosimilitud o no, en consideración a las causas que contribuyen a dar mérito o negárselo a la prueba testimonial.

Así, la Sala ha sostenido que “Las respuestas que dé el inculpado en la indagatoria o en el testimonio (según se trate de Ley 600 de 2000 o Ley 906 de 2004) pueden dar lugar a una confesión, que debe ser libre, espontánea y ofrecida ante autoridad competente, o ser fuente para construir indicios en su contra”[footnoteRef:7]. [7: CSJ, AP, 12 nov.2015, rad. 41198.] El Tribunal no erró al deducir el indicio de la mentira, con fundamento en la negativa del acusado a admitir “el altercado con su hermano Jesús Alfonso” el día anterior a los hechos, y de acostumbrar a portar “una escopeta”, ya que la prueba lo controvierte en esos aspectos, entre ella, los testimonios de Norberto de Jesús Mira, Walter Darío Mira y Francisco Antonio Mira.

Tales indicantes nada tienen que ver con la garantía de no auto incriminación, por ser tópicos vinculados con los problemas entre el acusado y su hermano Jesús Alfonso, quien exigía el reconocimiento de las mejoras o sembradíos para desocupar el terreno que le reclamaba MARIO DE JESÚS, y la existencia de un arma de fuego que según los testigos siempre llevaba consigo.

Desde tal perspectiva el recurrente no tiene razón, dado que lo reprochado no es la admisión o inadmisión por parte del acusado de la autoría o participación en el delito, sino su falta de sinceridad sobre otros aspectos a los cuales se refirió en su declaración. 3.7 Falso juicio de existencia El ad quem habría incurrido en este error al omitir el indicio de “la personalidad del acusado”, el cual se configura a partir de las declaraciones de sus hermanos y de Carlos Hincapié Correa.

El casacionista parte de un supuesto equivocado, dado que los errores probatorios recaen sobre los elementos de convicción y no en el medio de prueba. Esto es, lo omitido es la prueba testimonial que no es contemplada materialmente y no el indicio que es un proceso mental lógico inductivo deductivo; en ese caso, compete acreditar el error de hecho o de derecho que recae sobre la prueba que acredita el hecho indicador, para después mostrar qué se infiere de ella.

Independientemente de tal falencia, las manifestaciones del testigo Hincapié Correa acerca de la personalidad del acusado, a quien señala como querido en la región, dedicado al hogar, buen amigo, esposo, padre y compañero, carecen de trascendencia frente a la responsabilidad del acusado, es un aspecto que corresponde apreciar al momento de valorar el testimonio.

Baste con señalar que esa “imposibilidad moral” de la cual habla el recurrente, precisamente está desvirtuada con los medios de prueba incorporados y practicados en el juicio oral, los cuales comprometen la responsabilidad del acusado en el homicidio de su hermano Jesús Alfonso, de ahí que carezca de importancia que el Tribunal no se haya referido a sus calidades personales, sociales y familiares; no obstante, en la determinación de la pena genéricamente reconoció su “buena conducta anterior”, para imponerle el mínimo del primer cuarto del ámbito de movilidad punitiva.

En tales circunstancias, ninguno de los cargos propuestos en la demanda, según lo visto en precedencia, tuvo vocación de prosperidad. Además, para satisfacer el principio de doble conformidad judicial, la Sala advierte que los fundamentos probatorios sobre los cuales el Tribunal sustenta la revocatoria de la sentencia no dan lugar a la duda, son suficientes y colman los presupuestos del artículo 381 de la Ley 906 de 2004 en orden a declarar a MARIO DE JESÚS MIRA VÁSQUEZ autor responsable del delito de homicidio agravado en su hermano Jesús Alfonso.

En efecto, con la estipulación probatoria del acta de inspección del cadáver de Jesús Alfonso Mira Vásquez y del protocolo de necropsia, quedó establecido como causa de su muerte “choque neurogénico secundario a laceración encefálica debido a herida por arma de fuego en cráneo”. La muerte violenta de Jesús Alfonso, acaecida en la mañana, aproximadamente las 8:30 horas, del 1º de abril de 2009 en zona rural de la vereda Quebradoncita del municipio Gómez Plata, fue atribuida desde el comienzo de la investigación a su consanguíneo MARIO DE JESUS, quien se negaba a reconocerle suma alguna de dinero por los sembradíos y mejoras del predio que le pedía devolver.

Conforme con la versión del acusado, de Carlos Alberto Hincapié Correa y Norberto de Jesús Mira, Jesús Alfonso recibió de su hermano un lote de terreno y vivía en una casa que Hincapié Correa tenía en una finca aledaña, siendo conminado por este a desalojarla porque días después llevó a vivir dos mujeres allí, una de las cuales era esposa de un primo suyo.

Norberto de Jesús expresó que esa fue la raíz del problema y advirtió que el día anterior a la muerte de Jesús Alfonso, a las cinco de la tarde, pudo ver que MARIO DE JESÚS apuntaba con su escopeta a Jesús Alfonso para que desocupara el terreno que le había regalado. Ante este pedido, la víctima le solicitó reconocerle por las mejoras y sembradíos diez millones de pesos, a lo cual el acusado se negó, manifestándole que prefería matarlo antes que entregarle la suma exigida, correteándolo luego con el arma de fuego, razón por la cual, Jesús Alfonso mientras corría decía que debía armarse para quedar en igualdad de condiciones.

El citado testigo, refiere que a la mañana siguiente, 6:45 horas, a su casa llegó Jesús Alfonso portando una escopeta, y le hizo saber que iba para el pueblo a denunciar a su hermano y que no podía ir desarmado, porque si se encontraba con MARIO, este lo mataba. En el juicio oral Francisco Antonio Mira declaró que dos horas antes del hecho investigado, se encontraba ordeñando una vaca y vio pasar a Jesús Alfonso que venía de donde José Miguel; después, a una distancia que calculó en 300 metros, observó que corría en sentido contrario perseguido por MARIO DE JESÚS, quien al verlo se agachó y ocultó en los árboles.

Así mismo, Mauricio Alberto Pérez Cifuentes relató que el 1º de abril salió de su casa a las ocho de la mañana para ocuparse de la cosecha de frijol y maíz que tenía en un predio de Enrique Mira, y cuando llevaba cinco minutos de recorrido escuchó un disparo, viendo dos minutos y medio después, a MARIO DE JESUS MIRA VÁSQUEZ abrir un broche y salir corriendo loma abajo con el arma en la mano, añadiendo que alcanzó a verlo porque sólo los separaba una distancia de 50 a 60 metros y al silbarlo, él volteó a mirarlo y continuó corriendo.

Agregó que a las once del día a su regreso a la casa, supo que en el lugar donde escuchó el disparo fue encontrada muerta una persona y por un vecino que la víctima era Jesús Alfonso Mira. El acusado declaró como testigo en el juicio oral. Negó las amenazas proferidas a Jesús Alfonso y manifestó que no aceptó lo que pedía su hermano por las mejoras, acordando que el sábado de esa semana un tercero establecería su valor.

Acusó a Norberto, de quien dijo estaba enojado con él por no ayudarlo, de haber buscado a Francisco Antonio Mira y de pagarle a Mauricio Alberto Pérez Cifuentes, para que declararan en su contra. En apoyo de su dicho, acudió su patrono y empleador Carlos Alberto Hincapié Correa, quien además de aludir al carácter pendenciero de la familia y de la víctima, sostuvo que los hermanos Mira Vásquez se pusieron de acuerdo para responsabilizar a MARIO DE JESÚS, a pesar que antes de los hechos Enrique no “la iba” con Walter y Norberto.

Señaló que los 5 millones era para pagar y sacar a Jesús Alfonso y precisó que los únicos que andaban armados era éste y Jairo. Está establecido que Jesús Alfonso, ante las solicitudes de Hincapié Correa de desocuparle la casa y de su hermano MARIO DE JESÚS de devolverle el terreno regalado, exigió el pago de las mejoras y sembradíos realizadas en él, razón por la cual este lo amenazó de muerte; amenazas presenciadas por Norberto de Jesús y Francisco Antonio Mira, el día anterior al homicidio y horas antes de él. Las mismas han sido puestas en entre dicho por el acusado, al señalar que Norberto buscó a Francisco Antonio para que mintiera.

Sin embargo, la aseveración del procesado carece de fundamento probatorio, en tanto no se conoce interés alguno de su pariente en hacer las afirmaciones que hizo ni que el segundo haya declarado a instancias de aquél, esto es, se queda en un mero dicho sin comprobación alguna. Por el contrario, el motivo que dio lugar a las amenazas está acreditado, luego la verosimilitud de tales testimonios es innegable, así Hincapié Herrera haya manifestado con la clara intención de desacreditar el de Norberto de Jesús Mira, que Enrique no la “iba” con Walter y Norberto, pues no explicó la relación de esta supuesta incomodidad de los citados hermanos con MARIO de JESUS.

Del mismo modo, para restar credibilidad a la prueba de cargo, Hincapié Herrera habló de una confabulación de los Mira Vásquez para señalar al acusado como autor del delito, sin que tampoco en la actuación exista prueba de la misma, ya que ni siquiera éste se atrevió a hacer una afirmación en ese sentido. Y respecto del pago de una alta suma de dinero a Mauricio Alberto Pérez, para que dijera haber visto al procesado salir dos minutos después de oír el disparo del lugar donde apareció muerto Jesús Alfonso, de la cual habló MARIO DE JESÚS en su declaración, es una manifestación más carente de apoyo probatorio, no solo porque nadie declaró haber prestado esa suma de dinero, cincuenta millones, sino primordialmente por no existir evidencia del interés de Norberto en perjudicar a su hermano. La sinceridad de lo declarado por Pérez Cifuentes, se manifiesta en jamás afirmar haber visto a MARIO DE JESÚS disparar contra Jesús Alfonso, sino verlo salir minutos después del lugar de donde provino una detonación, enterándose horas después por terceros que allí había sido encontrado sin vida aquél, y en la inexistencia de prueba que lo relacione con los Mira Vásquez, en especial con Norberto de Jesús. Contraria a la credibilidad que merece la prueba de cargo, las versiones del sentenciado y de Hincapié Correa no encuentran respaldo probatorio, empecinado este último en negar lo evidente, el acusado siempre andaba armado con una escopeta, y en aseverar la existencia de una confabulación de los Mira Vásquez hacia su hermano MARIO DE JESÚS, de la cual únicamente habla él. Era evidente el malestar de Hincapié Correa con el occiso, así lo dejó entrever en su testimonio, a quien le pidió desalojar su casa por haber llevado a vivir allí a dos mujeres acompañadas de sus hijos, para lo cual estaba dispuesto a prestarle un dinero al acusado con ese fin, que de igual manera aprovechó para solicitarle la devolución del terreno que le había regalado.

En tales circunstancias, entre los hermanos MARIO DE JESÚS y Alfonso de Jesús surgió una disputa, toda vez que el último reclamaba una compensación en dinero, diez millones de pesos, por las mejoras y sembradíos que había realizado y tenía en la tierra que se le pedía devolver. A pesar del comportamiento camorrista que Pérez Hincapié le atribuyó, lo cierto es que nadie ni incluso el mismo testigo, señalan que Jesús Alfonso hubiera tenido discusiones o riñas con sus vecinos en razón de las cuales tuviera enemigos en el sector donde vivía, de modo que su testimonio insular carece como ya se dijo de credibilidad.

El conjunto de hechos y circunstancias muestra sin hesitación, que a raíz de las exigencias de desalojar la casa de Hincapié Correa y pedir una retribución económica, MARIO DE JESÚS amenazó de muerte a su hermano; fue visto por Norberto de Jesús y Francisco Antonio apuntarle al cuerpo y perseguirlo con la escopeta que acostumbraba a portar, el día anterior y horas antes del homicidio; y, dos minutos aproximadamente después que Mauricio Alberto Pérez escuchara el disparo, salir corriendo con su escopeta en la mano derecha del lugar en el que fuera hallado muerto Alfonso de Jesús. En conclusión, la Sala encuentra luego del examen del proceso para resolver de fondo la demanda de casación y de la prueba incorporada en el juicio oral, suficientes los medios de conocimiento para al tenor de las exigencias del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, mantener sin modificación alguna la condena impuesta en segunda instancia a MARIO DE JESÚS MIRA VÁSQUEZ.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1. No casar el fallo del 21 de febrero de 2017 proferido por el Tribunal Superior de Antioquia. 2. Confirmar la sentencia de fecha y procedencia anotadas, por las razones señaladas en la motivación de esta providencia. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.

EYDER PATIÑO CABRERA LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 34