SP970-2024(59949) — Corte Suprema

SP970-2024(59949)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2024

Magistrado ponente: Fernando León Bolaños Palacios

Decreto 855 de 1994Ley 599 de 2000Ley 600 de 2000Ley 80 de 1993

De qué trata

Tema: DOBLE CONFORMIDAD - Impugnación especial: sentencias condenatorias en procesos de única instancia contra aforados constitucionales, procedencia / DOBLE CONFORMIDAD - Impugnación especial: competencia de la Sala de Casación Penal, cuando la primera condena fue emitida por esta misma Sala Tesis: «De conformidad con el artículo 186, inciso tercero, de la Constitución Política (modificado por el Artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2018), contra las sentencias proferidas por la Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación, procede el recurso de apelación, norma en la que, también, se atribuye la competencia para resolverlo a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Esa facultad atribuida a la Sala de Casación Penal, según el artículo 217 de la Ley 600 de 2000, se halla circunscrita a resolver, únicamente, los asuntos que generan inconformidad, sin perjuicio de extender su conocimiento a aquellos aspectos que estén sustancial e inescindiblemente vinculados a los temas propuestos, en aras de dar cabal y comprensible solución a la controversia». CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Tipo penal en blanco / TIPO PENAL EN BLANCO - Relación con el principio de legalidad / TIPO PENAL EN BLANCO - Puede complementarse con una ley, decreto u otra norma administrativa / CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - Principios generales / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Se estructura: no se extiende a la ejecución del contrato Tesis: «En esa dirección, desde ya advierte la Sala de Casación Penal que no accederá a la pretensión de los apelantes y confirmará la sentencia absolutoria cuestionada, toda vez que las razones expuestas por ellos como fundamento de su discrepancia con esa decisión, no ponen de presente verdaderos errores de valoración probatoria o en la aplicación del derecho, determinantes de una declaración de justicia equivocada, sino que se limitan, en esencia, a reiterar el particular o personal criterio sobre porqué consideran tipificadas las conductas punibles con referencia a los mismos supuestos fácticos que declaró probados el juez plural de primera instancia. Para empezar, considera esta Sala oportuno reiterar las exigencias inherentes a la configuración del delito contrato sin cumplimiento de requisitos legales, puntualizadas en reciente decisión, en los siguientes términos: «Tal como lo ha precisado la Corte (CSJ SP 9 feb. 2005, rad. 21.547, SP 23 mar. 2006, rad. 21.780; SP513-2018, rad. 50.530 y SP5505-2019, rad. 55.036), las formas de comisión del delito previsto en el art. 410 del C.P., se refieren a comportamientos distintos y diferenciados. La punibilidad de la conducta del servidor público no se predica de la totalidad de las fases contractuales. Uno es el comportamiento aludido en la primera modalidad, donde se reprocha el hecho de tramitar el contrato sin observar sus requisitos legales esenciales; y otro, el de quien lo celebra o liquida, pues en estos casos la prohibición consiste en no verificar el cumplimiento de los presupuestos legales inherentes a cada una de tales etapas. De ello deriva que, en el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, la inobservancia de formalidades inherentes a la ejecución contractual no comporta reproche penal. Esta tesis fue acogida por la jurisprudencia de la Sala (CSJ SP 20 mayo 2003, rad. 14.669) y, desde entonces, ha venido siendo reiterada (cfr. CSJ SP 23 nov. 2016, rad. 46.037; SP712-2017, rad. 48.250; SP, 24 mayo 2017, rad. 49.819; SP513-2018, rad. 50.530 y SP5505-2019, rad. 55.036). Por expresa disposición legal, la mencionada conducta punible se limita a las etapas de tramitación, celebración o liquidación, sin que pueda entenderse que todo lo que tenga que ver con la contratación administrativa pertenece al trámite del contrato. La tramitación, en sentido estricto, corresponde a la fase precontractual, comprensiva de los pasos que la administración debe seguir desde el inicio del proceso hasta la celebración del contrato. Celebrarlo significa formalizar el convenio para darle nacimiento a la vida jurídica, esto es, perfeccionarlo a través de las ritualidades legales esenciales (art. 41 inc. 2º de la Ley 80 de 1993). Mientras la liquidación es una actuación administrativa posterior a la terminación de contrato, por cuyo medio las partes verifican en qué medida y de qué manera cumplieron las obligaciones recíprocas de él derivadas, con el fin de establecer si se encuentran o no a paz y salvo por todo concepto derivado de su ejecución. Esa comprensión del limitado ámbito de aplicación de la conducta punible descrita en el art. 410 del C.P., según las aludidas fases de la contratación, y descartando su ampliación a otras etapas contractuales, es corolario de la vigencia del principio de legalidad, en su componente de estricta tipicidad (art. 10 inc. 1º ídem). Al respecto, la Sala (CSJ SP 11 jul. 2012, rad. 37.691 ) puso de presente: “Ninguna explicación razonable tendría que el legislador, al tipificar el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, hubiese empleado los términos ‘tramitar, ‘celebrar’ y ‘liquidar’ para definir las fases en cuyo ámbito se estructura la conducta punible, indicando así que el primero de ellos no se refiere a todo el proceso contractual sino solamente a una parte de él, no otro que el correspondiente a la etapa precontractual, porque de ahí en adelante solamente decidió tipificar el ciclo propiamente contractual y el atinente a la liquidación. Dígase, adicionalmente, que si bien el principio de legalidad que gobierna la contratación impone predicar la configuración del mencionado ilícito cuando se desconocen los axiomas tutelares de esa clase de actuaciones estatales, como planeación, economía, responsabilidad, transparencia y selección objetiva, lo cierto es que el mismo principio de legalidad únicamente tolera la imposición de sanciones penales cuando el comportamiento del agente se enmarca estrictamente en una descripción típica previamente establecida por la ley. Si tal situación no acontece, la conducta devendrá atípica por la no realización de todos sus elementos descriptivos”.» Acerca de este último aspecto, como al desentrañar el carácter esencial del requisito pretermitido o inobservado con referencia a cada una de las etapas en las que es pasible de configuración la conducta punible en cuestión, el intérprete suele acudir a los principios generales inherentes a la función administrativa (Constitución Política, artículo 209), en conjunción con los específicos que gobiernan la contratación estatal (Ley 80 de 1993, artículos 24 a 26), en el mismo pronunciamiento acabado de citar la Sala señaló: «Si bien los principios de los contratos estatales, en tanto mandatos de optimización, son referentes jurídicos pertinentes para determinar si se atentó contra la legalidad del régimen de contratación en aspectos esenciales, no es menos cierto que ello debe concretarse en la prexistencia legal de deberes específicos exigibles al servidor público (sujeto activo calificado), sin que sea legítimo un reproche basado en la desatención de requisitos extralegales, de creación judicial ex post, derivada de la comprensión del juez sobre cómo habrían de materializarse de mejor forma los principios aplicables a las distintas etapas de la contratación estatal. Sobre el particular, mediante la CSJ SP7322-2017, rad. 49.819, la Sala puntualizó: “Una hermenéutica adecuada y respetuosa de las garantías de los ciudadanos debe indicar que el servidor público, al contratar, ha de ceñirse a los requisitos legales vigentes y velar porque en la celebración, tramitación y liquidación del contrato se cumplan los principios que inspiran la contratación pública[...]. Lo inaceptable es que, a través de una ponderación ex post y expansiva de tales principios, se agreguen presupuestos no previstos claramente en las normas aplicables, pues ello, como ya se dijo, resulta violatorio de la legalidad, por indeterminación de los elementos del tipo penal. En la sentencia CSJ SP, mayo 20 de 2009, rad. 31.654, en un asunto similar, la Corte razonó de igual manera al señalar: ‘el incumplimiento de los principios que informan la función pública y, más específicamente la contratación estatal, puede, entonces, configurar el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Esta afirmación, sin embargo, amerita una precisión. No basta afirmar el abstracto desacatamiento de uno de esos principios para predicar la existencia del delito, sino que es necesario que el axioma desconocido esté ligado a un requisito de carácter esencial propio del respectivo contrato y definido como tal previamente por el legislador. […] Esta posición reafirma la que ya había expuesto el mismo tribunal en la sentencia C-739 de 2000, cuando refirió que la existencia de los tipos penales en blanco tiene validez constitucional “siempre y cuando sus contenidos se puedan complementar, de manera clara e inequívoca, con normas legales precedentes que permitan la correspondiente integración normativa...’ Cuando ese complemento está constituido por principios, debe tenerse en cuenta que estos se caracterizan por tener ‘textura abierta’, lo que puede limitar su eficacia directa, o, visto de otro modo, es posible que requieran de un desarrollo normativo puntual en cada ámbito del tráfico jurídico, lo que adquiere mayor relevancia cuando se trata de establecer la ley penal aplicable a un determinado caso, que debe reunir los requisitos referidos en los precedentes jurisprudenciales atrás relacionados”. En la misma línea, en la SP513-2018, rad. 50.530, ratificada mediante SP5505-2019, rad. 55.036, la Sala precisó que, a la hora de concretar el requisito esencial inobservado en el procedimiento contractual, “para los fines propios del art. 410 del C.P., la vigencia del principio de estricta tipicidad impide al juez instituir ex post mandatos de conducta dirigidos al servidor público, producto de una valoración abierta e indeterminada de las máximas rectoras de la contratación estatal, para juzgar a partir de ellos la conducta del acusado, más allá de los parámetros fijados en la ley”»». CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Concepto / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Elementos / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Etapas que cobija / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Tipo penal en blanco / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Elementos: elemento normativo (requisitos legales esenciales), determinación de qué requisitos son esenciales según la naturaleza del contrato / CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - Contratación directa: principios rectores también son aplicables / CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - Estudios previos al proceso de selección / CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - Contratación directa: principios / CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - Estudios previos al proceso de selección: finalidad / CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - Contratación directa: requiere estudios previos / CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - Principio de economía / CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - Principio de planeación / CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - Principio de transparencia / CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - Estudios previos al proceso de selección: su ausencia desconoce los principios de economía, planeación y transparencia Tesis: «Pues bien, tal y como lo argumentó el fallador de primer grado, esa pretensión punitiva de la Fiscalía, respaldada por el Ministerio Público, carece de soporte legal y probatorio. Ello es así porque atendida la época en que se cumplió el proceso para materializar el señalado proyecto (entre los años 2000 y 2001) la legislación vigente permitía la modalidad de contratación directa. En efecto, el artículo 24, numeral 1, de la Ley 80 de 1993 preveía: «La escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación o concurso público, salvó en los siguientes casos en los que se podrá contratar directamente»; y su literal c), establecía que la contratación directa tendría lugar en los contratos «Interadministrativos, con excepción del contrato de seguro». A su vez, el Decreto 855 de 1994 reglamentó parcialmente la contratación directa, catalogo normativo que en su artículo 7, contempló: «Los contratos interadministrativos, es decir, aquellos que celebren entre sí las entidades a que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993, con excepción de los contratos de seguro, encargo fiduciario y fiducia pública, se celebraran directamente. (…)». Por último, el artículo 2 de la Ley 80 de 1993, al definir el concepto de «entidades estatales», en su parágrafo, estableció que: «Para los solos efectos de esta ley, también se denominan entidades estatales las cooperativas y asociaciones conformadas por entidades territoriales, las cuales estarán sujetas a las disposiciones del presente estatuto, especialmente cuando en desarrollo de convenios interadministrativos celebran contratos por cuenta de dichas entidades». Por lo tanto, con sujeción a ese marco jurídico, y en correspondencia estricta con los hechos endilgados en la acusación, tal y como lo advirtió el juzgador de primer grado, la administración departamental, a través de su Secretaría de Infraestructura, podía seleccionar directamente al contratista para realizar el señalado objeto, como en efecto lo hizo a través del Convenio Interadministrativo N 032 de 4 de diciembre de 2001, con la Cooperativa de Municipios y Entidades Estatales Ltda. (COMENTE), sin acudir a un proceso de licitación pública. A este respecto se ofrece oportuno aclarar que la contratación directa a través de convenios interadministrativos no pueden ser vistos o utilizados por los ordenadores del gasto como mecanismos expeditos y libres de cualquier control a la hora de emprender procesos de contratación, pues tal modalidad igualmente está a sujeta a los principios tutelares de la administración pública y a los específicamente previstos en el estatuto contractual, los cuales constituyen normas de obligatorio cumplimiento, de suerte que la acreditación de su vulneración, en materia penal, es carga del aparado que encarna la pretensión punitiva estatal. De ahí que, atendiendo las circunstancias particulares de cada caso, al ente investigador le corresponde informar de manera precisa y clara al presunto infractor el hecho propio que da lugar a atribuirle el desconocimiento del requisito esencial en el trámite, celebración o liquidación de convenios interadministrativos, pues mediante esa especie de contratos, que desde lo formal pueden aparentar respeto a la legalidad, es posible infringir normas de contratación, como, por ejemplo, cuando se pacta el convenio con una persona jurídica que carece de la connotación de ente estatal; o cuando la propuesta de la contratista no es la más favorable para la contratante; o cuando el objeto del convenio no guarda correspondencia con el objeto social de la entidad contratista; o cuando se procede a la selección de la contratista sin previamente elaborar los diseños, estudios, pliegos de condiciones o términos de referencia que definan el objeto y necesidades de la respectiva contratación. En hipótesis semejantes, se insiste, es deber del encargado de la persecución penal demostrar en cada caso y frente a cada persona la especifica conducta (por acción u omisión) reprochada, pues una tal definición es de superlativa importancia en tanto que en un Estado Constitucional y Democrático de Derecho, la punibilidad de una hipótesis delictiva tiene como exclusivo fundamento el hecho concreto que se reputa como obra del sujeto en la ejecución de una conducta a elevada a la categoría de delito, de la misma manera que la sanción correlativa tiene igualmente como sustento solamente ese hecho individual, respondiendo tal concepto a lo que comúnmente se denomina Derecho Penal de Acto. En conexión con lo anterior y retomando el estudio de la situación fáctica debatida, en honor a lo acreditado, como también lo resaltó el fallador de primera instancia y lo reconocen los apelantes, es un hecho cierto que, previamente a la celebración del aludido convenio, el ente departamental, por conducto de su Secretaría de Infraestructura, adelantó una convocatoria a tres entidades de igual naturaleza de la finalmente seleccionada, concurso que fue declarado desierto, resultado a pesar del cual, de manera contraria a como lo entienden los impugnantes, no existe precepto legal que conminara a insistir en ese método de contratación, o a extenderlo a un mayor número de proponentes, antes bien, el ya citado artículo 24 de la Ley 80 de 1993, en su numeral 1, literal g), preveía una contingencia de esa naturaleza como otra excepción para la contratación directa. Tampoco, tras el resultado obtenido en el aludido concurso, era forzoso que la administración departamental, representada en el titular de la Secretaría de Infraestructura o en GG, quien para entonces era el Gobernador, se plegaran al concepto que rindió ante el primero por la jefe de la oficina jurídica, RMRT, en el sentido de que «lo más aconsejable» era adelantar un nuevo proceso de licitación pública, pues, por una parte, legalmente, como se decantó párrafos atrás, la viabilidad de la contratación directa estaba prevista en la ley a través de las dos excepciones a que hacían referencia los literales c) y g), numeral 1, del artículo 24, de la Ley 80 de 1993, y en el juicio la señora RT explicó que el referido concepto se apoyó en su opinión particular, porque en cualquier caso el ordenamiento jurídico permitía celebrar el contrato en la modalidad directa llevada a cabo, como en ese sentido también presentaron su opinión profesional ante el Secretario de Infraestructura, JAE, dos asesores jurídicos externos convocados para esos efectos. [...] Ante la evidencia legal y probatoria atrás reseñada, las manifestaciones de inconformidad de los apelantes resultan infructuosas en pro de evidenciar alguna equivocación del juzgador de primer grado acerca de los señalados aspectos, frente a los cuales tampoco deviene eficaz la crítica alternativa propuesta por los sujetos procesales inconformes, sustentada en que: (i) COMENTE desarrolló el objeto del convenio a través de subcontratos sin observar las normas de contratación estatal; (ii) la obra ejecutada no corresponde con el objeto expresado en el convenio; y (iii) durante la ejecución del mismo, además de las suspensiones, se presentaron prorrogas y modificaciones a los términos de construcción y precios, todo lo cual evidenciaría, entonces, que la cooperativa no tenía capacidad e idoneidad para contratar el objeto, y que, por lo tanto, en realidad no se cumplieron los principios de selección objetiva (transparencia), economía y adecuada planeación, los cuales, entienden los recurrentes, habrían sido honrados si la administración hubiese acudido a una licitación pública. La queja no es atendible, dado que sus postulantes la sustentan en una ponderación ex post de los citados principios, los cuales, no se discute, son fundamento y norte de la actividad contractual estatal, razón por la que deben ser observados por los servidores públicos en el desempeño de esa función; sin embargo, la invocación de esas máximas frente al supuesto de hecho aquí debatido fue esgrimida por los apelantes de cara a los resultados advertidos en desarrollo del objeto convenido, con base en la comprensión de los censores sobre cuál habría sido la mejor forma o método de contratación para garantizar la indemnidad de tales aforismos, construcción inaceptable porque con ella se termina por desconocer el principio de estricta tipicidad con referencia al delito previsto en el artículo 410 del Código Penal, en tanto y en cuanto por esa vía se sanciona, no el incumplimiento cierto de requisitos esenciales propios de las fases de tramitación, celebración o liquidación, sino irregularidades acaecidas en la etapa de ejecución del contrato, extrañas a esa hipótesis punible. Y aun cuando desde la arista factual probatoria cabe aceptar que, en un modelo de acreditación construido sobre la base de indicios, aspectos como los resaltados pueden operar como hechos indicadores del desconocimiento o lesión de un requisito esencial del contrato en las aludidas etapas, ello solo resultaría eficaz si mediante el correspondiente juicio inferencial se vincula con tal suceso con una exigencia normativa que imponga, unívoca e inequívocamente, acatar determinada forma de contratación para garantizar los principios inmanentes a esa actividad, y a la función pública, situación que, como se indicó párrafos atrás, en el presente asunto no ocurre, porque la ley permitía el tipo de contratación directa acogido en el presente asunto. Con todo, tal y como lo puso de presente el fallador de primer grado, en cuanto a la alegada «subcontratación», la Fiscalía no consiguió demostrar que las «ordenes de asistencia» impartidas por COMENTE a los cuatro ingenieros con quienes desarrolló el objeto del convenio, fueran en verdad subcontratos ilegales; su queja está reducida a la afirmación en el sentido de que la entidad departamental desconoció las exigencias inherentes a la celebración de contratos, por no atender la sugerencia de uno de los consultores jurídicos externos, en el sentido de incluir en el convenio una clausula que conminara a la cooperativa a observar la Ley 80 de 1993 en caso de subcontratar, pretermisión anodina para fundar un juicio de tipicidad, cuando quiera que la ley, por su naturaleza y carácter, no necesita que su acatamiento sea impuesto por actos bilaterales. Adicional a lo anterior, sobre el mismo aspecto, la Fiscalía, en la acusación ni en las razones de inconformidad frente a la sentencia atacada, desvirtuó lo expresado en los testimonios de los ingenieros que recibieron las «ordenes de asistencia», en cuanto a que las mismas les fueron concedidas en atención a que ellos estaban inscritos o vinculados con la cooperativa COMENTE, como profesional al servicio de su objeto social, de donde es posible inferir, en ausencia de prueba en contrario, que aquella entidad sí desarrollo el objeto del convenio con personal propio. Tampoco se tuvo en cuenta por parte del ente acusador que los recursos asignados para el desarrollo del convenio no los administró COMENTE, y ello impide afirmar, como se hacen en la apelación, el carácter ilegal del acto contractual por encubrir, presuntamente, una simple intermediación, pues de acuerdo con las pruebas arrimadas a la actuación, los respectivos fondos fueron consignados en una cuenta bancaria a nombre del Departamento de Putumayo, desde la cual, en principio, ese ente giró el anticipo pactado, y luego, con base en las actas parciales de avance de obra (nueve en total), el ente territorial, a través de su tesorería autorizó, progresivamente, los correspondientes desembolsos. Finalmente, respecto a que la obra ejecutada no corresponde con el objeto expresado en el convenio, y en cuanto a que, durante su ejecución, además de las suspensiones, se presentaron prorrogas y modificaciones a los términos de construcción y precios, esta Sala de Casación encuentra que el análisis de los elementos probatorios concernientes con tales reproches, por parte de la primera instancia fue acertado: Los documentos relacionados con la tramitación de los fondos ante las autoridades nacionales y los propios términos de referencia del Convenio Interadministrativo 032 de 200, enseñan, sin lugar a duda, que desde los albores del proyecto estuvo contemplada, y fue contratada, la ampliación del Hospital Pio XII de Colón, mediante la construcción de un edificio nuevo, de varios niveles, en un lote de propiedad de ese sanatorio, adyacente, conexo, a su antigua sede, edificación que debió ser empalmada con las antiguas instalaciones, para lo cual se llevaron a cabo demoliciones parciales de algunas de esas locaciones, como se acreditó, no solo con los planos y el abundante registro fotográfico del desarrollo del proyecto, sino con la prueba testimonial de los profesionales que ejecutaron los respectivos trabajos; y Es verdad que se presentaron suspensiones, prorrogas y que en dos oportunidades se acordó modificar unos rubros, retirar otros y, en virtud de ello, se ajustaron los respectivos precios, sin alteración, valga recalcar, del valor total acordado. De tales eventualidades, sin embargo, no se infiere unívocamente la modificación del objeto contractual, la falta de planeación del mismo, o la incompetencia o inidoneidad de la contratista, como lo indican los apelantes, pues los mismos documentos relacionados con esas contingencias dan cuenta de que las mismas ocurrieron, entre otras razones, porque la labor de interventoría careció de continuidad por vencimientos sucesivos del contrato respectivo, cuya renovación fue dispendiosa, a lo cual se sumó problemas de orden público, el mal estado de las vías y del clima, lo cual impedía el oportuno arribo de los materiales de construcción, sin que este demás acotar que esas vicisitudes empezaron a presentarse un año después del inicio de la obra, esto es, dentro de la etapa de ejecución; En suma, suficientes resultan las anteriores consideraciones para advertir que, como lo concluyó el fallador de primer grado, el devenir fáctico y probatorio no permite pregonar con certeza la configuración del delito de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales esenciales respecto de IGGG en referencia a su condición de Gobernador de Putumayo para cuando se tramitó y celebró el Convenio Interadministrativo 032 de 4 de diciembre de 2001, consideraciones que se extienden en favor de la situación de ADS, cuyo obrar, según la acusación, consistió en suscribir, como Secretario revestido temporalmente de las funciones de Gobernador, el citado acto contractual, desligándose desde entonces de cualquier intervención al respecto. Y es que, como lo puntualizó la primera instancia, adicional a las precisiones hechas acerca de la posibilidad legal de celebrar el convenio criticado en forma directa, la actuación se encuentra huérfana de medios de conocimiento con base en los cuales pueda afirmarse con certeza que GG o DS, en su momento, con ocasión de sus quehaceres como gobernadores, de alguna forma, intervinieron en la fase precontractual para amañar el trámite en favor de la cooperativa COMENTE (para procurar que la evaluación de su propuesta fuera laxa, o que la Secretaría de Infraestructura omitiera hacer las constataciones sobre su capacidad o idoneidad, etc., debido a algún tipo de interés o vínculo, políticos o de amistad, con los directivos de aquella), o para cohonestar o avalar la manera como esta desarrollo el objeto contractual, de suerte que el actuar de los citados también carece de inequívoca demostración respecto de la tipicidad subjetiva frente a la conducta punible de celebración de contratos sin cumplimiento de los requisitos legales. Con relación a CAPP (Gobernador subsiguiente de Putumayo), la Sala de Casación Penal encuentra que igualmente fue acertada la decisión absolutoria adoptada en primera instancia por el delito descrito en el artículo 410 de la Ley 599 de 2000, sentido del fallo que acogió la pretensión expuesta en el juicio por el agente del Ministerio Público respecto de ese procesado, la cual el mismo sujeto procesal reiteró en sede de apelación. En el acto de acusación el reproche formulado al obrar del citado procesado comprendió los siguientes aspectos: (i) ceder el Convenio Interadministrativo 032 en lugar de liquidarlo, como sería su deber, al conocer que la obra estaba inconclusa, que el plazo había expirado, y que el convenio fue celebrado sin el cumplimiento de requisitos legales; y (ii) adelantar la cesión sin contar con los estudios necesarios en orden a asegurar la idoneidad de la cesionaria para cumplir con las obras contratada. Con tal proceder, preciso la Fiscalía en la apelación, el procesado vulneró «los requisitos legales establecidos en los artículos 24 y 25 de la Ley 80 de 1993», y en particular el consagrado en el numeral 12 del último precepto. De cara a ese planteamiento, la Sala de Casación Penal debe empezar por reconocer que la cesión, como negocio jurídico, es un contrato estatal, pues, al tenor del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, «son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad… (…)». Desde esa perspectiva no cabe duda que el acto de cesión también está sometido a los principios consagrados en la Ley 80 de 1993. Sobre el particular la jurisprudencia del Consejo de Estado tiene precisado: «En lo que se refiere a la cesión del contrato estatal o a la de una parte del mismo, la Sala advierte que se trata de un evento de modificación del contrato, en tanto supone el cambio o sustitución de una parte por otra, respecto de lo cual se regresa a la exigencia de aceptación previa de la parte contratante por cuanto el contrato estatal es de carácter personal, celebrado en atención a la condición de las partes, amén de que se accede a él mediante el procedimiento previo y reglado de la contratación estatal que no podría verse vulnerado mediante la figura de la cesión a un tercero escogido a través de un acuerdo contractual directo entre cedente y cesionario, por fuera de las normas que se aplicaron en la formación del contrato respectivo». «De conformidad con el artículo 887 del Código de Comercio, la cesión de la posición contractual es la figura mediante la cual un tercero, llamado cesionario, sustituye, en todo o en parte, a un contratante, denominado cedente, en una relación contractual de tracto sucesivo, de ejecución periódica o de ejecución instantánea en los que no se hayan cumplido aún las obligaciones. A través de la cesión de la posición contractual, el cesionario asume la misma posición en la que se encontraba el contratante cedente y este en los casos de cesión total del contrato queda, a su vez, y salvo pacto en contrario, liberado respecto del contrato cedido. (…) En lo que concierne a los efectos de la cesión respecto del otro extremo del contrato cedido, es importante mencionar que, si bien en los contratos regidos por el derecho privado la regla general es que, salvo pacto en contrario, pueden cederse sin autorización del contratante cedido, cuando se ceden contratos intuitu personae sí requieren de su aquiescencia, condición que se le aplica a los contratos regidos por la Ley 80 de 1993, pues éstos se celebran bajo esa misma consideración, en tanto que, por los fines propios del contrato estatal, quien ostente la calidad de contratista debe ser idóneo en atención a sus calidades técnicas, profesionales, económicas y financieras, condiciones que deben mantenerse tanto para el cedente como para el cesionario que lo sustituye; por ello, en estos casos la cesión solo producirá efectos respecto de la entidad pública en tanto medie su autorización expresa. En ese sentido, el inciso tercero del artículo 41 de esa ley prevé que “los contratos estatales son intuitu personae y, en consecuencia, una vez celebrados no podrán cederse sin previa autorización escrita de la entidad contratante”». Con fundamento en esa autorizada doctrina, se concluye que las únicas formalidades que debía cumplir el acto de cesión eran, de una parte, constar por escrito la aquiescencia de la entidad estatal contratista, como en efecto aquí ocurrió, satisfaciendo así la exigencia legal del artículo 41, inciso tercero, de la Ley 80 de 1993; y por la otra, que en las cláusulas de la cesión se mantuvieran las condiciones iniciales pactadas en el convenio, esto es, que el cesionario asumiera a partir de entonces el cumplimiento de las obligaciones a cargo del cedente, requerimiento satisfecho, como se comprueba tras la lectura del acto de cesión, En cuanto a que el contratista cesionario, atendido el carácter “intuito personae” del contrato estatal, ostentara calidades técnicas, profesionales, económicas y financieras que garantizaran la asunción de las obligaciones del cedente, la descalificación en ese sentido por parte de las apelantes está sustentada en un conocimiento ex post del desarrollo de las obras civiles inherentes al objeto del Convenio 032, y no con base en pruebas indicativas de que al celebrarse la cesión COOMNARIÑO careciera de tales atributos o cualidades, acerca de las cuales, por el contrario, la secretaria de infraestructura de la época, MCU, en el juicio, bajo la gravedad de juramento, dio fe de que su dependencia practicó los estudios necesarios para checar la reunión de esas cualidades por parte de la señalada cooperativa, actuación de la que fue noticiado PP y que aparece también anunciada en acta de cesión del convenio. Por lo demás, desvirtuada la acusación en cuanto al supuesto carácter ilegal que acompañó el trámite y celebración del Convenio Interadministrativo 032, deviene insostenible, por especulativa, la réplica de la apelante en cuanto a que PP autorizó la cesión del dicho contrato, a sabiendas de la pretermisión de requisitos esenciales en aquellas etapas. También resulta inconsistente para el juicio de tipicidad de la conducta punible descrita en el artículo 410 del Código Penal, el hecho de acceder o autorizar la cesión del convenio a pesar del atraso que registraba la ejecución del objeto contractual de inherente a este, habida cuenta que no hay norma legal que imponga esa prohibición, como tampoco la hay acerca de la perentoriedad de acudir a la liquidación unilateral en un escenario como el ilustrado, pues aun siendo esa una alternativa posible, más no obligatoria, la decisión de continuar con la ejecución del contrato escapa a los supuestos de estructurante del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. En resumen, atendidas por las razones atrás puntualizadas la Sala confirmará la decisión absolutoria adoptada en primera instancia respecto de PP». PECULADO POR APROPIACIÓN - Concepto / PECULADO POR APROPIACIÓN - Elementos / PECULADO POR APROPIACIÓN - Elementos: sujeto activo calificado: servidor público / PECULADO POR APROPIACIÓN - Elementos: acto de apropiación, bien sea en favor propio o de un tercero / PECULADO POR APROPIACIÓN - Disponibilidad jurídica y material / PECULADO POR APROPIACIÓN - No se configura Tesis: «Desestimado, entonces, por atipicidad, el cargo inherente al ilegal trámite y/o celebración del Convenio Interadministrativo 032 de 4 de diciembre 2001, la estructuración del delito de peculado por apropiación respecto de los hechos que fueron objeto de debate sufre igual consecuencia, como a continuación lo expondrá la Sala. La citada conducta punibles se encuentra prevista y descrita en el artículo 397 de la Ley 599 de 2000, en los siguientes términos: «El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión (…) Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad. La pena de multa no superará los cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes. (…)» Acerca de la estructuración de esa hipótesis punible, en reciente decisión la Sala de Casación Penal señaló lo siguiente frente a las exigencias que deben constatarse de cara a un supuesto fáctico en discusión: «Un sujeto activo calificado que debe ostentar la condición de servidor público. La apropiación en cabeza del funcionario o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones; acción entendida como tomar para sí o para un tercero, según se trate, haciéndose dueño. La competencia funcional para en su ejercicio administrar, tener, custodiar y, en últimas, disponer material y/o jurídicamente de tales bienes en perjuicio del patrimonio del Estado. La configuración del punible, entonces, tiene lugar cuando se verifican tales elementos en el caso particular. Como lo tiene discernido esta Corporación: “para la configuración del punible se requiere que el servidor público en ejercicio de sus funciones desarrolle ese acto de apoderamiento a su favor o de un tercero, privando así al Estado de la disposición que pueda ejercer sobre sus recursos, los cuales le habían sido confiados a aquél.” Conviene resaltar que por ser un reato de ejecución instantánea, éste se consuma cuando el servidor público sustrae el bien o bienes de la órbita de custodia del Estado en provecho suyo o de un tercero, pues lo relevante es el que “el acto de sustracción priva al Estado de la facultad dispositiva de los recursos, sin que forzosamente quien cumple la acción entre a disfrutar o gozar de aquellos, es suficiente que impida al Estado seguir disponiendo de los recursos confiados al servidor público” .» Atendida esa caracterización de la hipótesis punible de peculado por apropiación, la Sala al contrastarla con los hechos atribuidos en el pliego de cargos, según los cuales, los encausados, con ocasión del obrar reprochado a cada uno en el trámite y celebración del Convenio Interadministrativo 032 de 4 de diciembre de 2001, permitieron la apropiación por parte de terceros de «1.295’393.924,8», advierte, como igual lo hizo notar el fallador de primer grado, que «la Fiscalía no hizo distinción de ninguna índole en relación con la actuación de cada procesado, endilgándoles de manera genérica, sin ninguna explicación y medida el haber permitido» la exacción de la aludida suma. Un primer problema para concretar la estructuración del delito con referencia a ese supuesto fáctico, estriba en que, por su indeterminación, el mismo deviene lesivo del principio de responsabilidad personal (derecho penal de acto), según el cual sólo se puede hacer responsable a una persona de sus propios hechos (acciones u omisiones), lo cual, a su vez, implica rechazar como posible que un único e idéntico hecho normativo (hipótesis delictiva) pueda ser atribuido o cargado a título de autoría directa a dos sujetos distintos, sin perjuicio, claro está, de los eventos de coautoría, fenómeno jurídico que en parte alguna de la acusación aparece si quiera insinuado respecto del obrar los tres procesados. También constituye un obstáculo para adelantar el correspondiente proceso de subsunción de los hechos en la hipótesis penal, la indefinición acerca del momento (ubicación temporal) en que ocurrió el especifico acto de sustracción, pues, al ser el delito en cuestión de ejecución instantánea, perentorio se torna saber cuándo el servidor público sustrajo el objeto material de la órbita de custodia del Estado, dato de indiscutible relevancia, justamente, en aras de precisar a cuál de los aquí procesados puede atribuírsele esa acción como propia, ya que para el presente caso, entre el 28 de enero de 2002 y el 31 de enero de 2006, la admiración departamental hizo nueve desembolsos, lapso durante el cual los acusados no detentaron de manera simultánea y continua la función de ordenadores del gasto, como Gobernadores de Putumayo, a la cual es consustancial el deber de «administrar, tener, custodiar y, en últimas, disponer material y/o jurídicamente» los bines públicos. Por último, y no menos importante, observa la Sala, como también lo destacó el sentenciador de primer grado, que hay indeterminación del objeto material del delito, esto es, del monto de la probable defraudación, pues el ente acusador, en el pliego de cargos, con base en informe policial de 21 de marzo de 2013, la fijó en $1.295’393.924,8, sin explicar por qué prescindió de dos medios de prueba de la misma naturaleza, practicados a instancia de ese ente, en los que indican cifras diferentes: el de 30 de junio de 2009, que alude a $307’344.446,96; y otro de 29 de agosto de 2014, que concluyó un «detrimento patrimonial» de $2.006.889.762,96, y menos justificó la razón para no considerar el acto administrativo (Resolución N 0276 de 1 de abril de 2008) mediante el cual el departamento de Putumayo liquidó unilateralmente el Convenio 032, y determinó, con base en prueba técnica, que COOMNARIÑO debía reintegrar $305’404.110,62. Adicionalmente, a esa cadena de ambigüedades se suma el hecho de que en el pliego de cargos la supuesta pérdida de caudales como hecho constitutivo del peculado, expresamente se hizo depender del carácter ilegal del Convenio Interadministrativo 032 de 2001; es decir, como consecuencia inmanente de la estructuración del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales; luego, al desaparecer la aludida causa, por atipicidad de esta última conducta, también pierde solidez el sucedáneo efecto. Sin perjuicio de lo anterior, la Sala considera relevante la atención en cuanto a que la cifra indicada en el informe policial de 29 de agosto de 2014, resulta inaceptable, por cuanto el funcionario que lo rindió, arribó a esa cuantía con base en la equivocada convicción de que como los contratistas no ejecutaron el objeto contractual, sino una obra totalmente diferente, del precio acordado, esto es, $2.416’905.040, al restar los descuentos de ley, equivalentes a $18’127.000, y el saldo de $391’888.277,04 existente en el banco, el «detrimento patrimonial» correspondía a $2.006.889.762,96. Tampoco merece crédito la conclusión plasmada en el informe policial del 21 de marzo de 2013, dado que la misma está sesgada, pues el funcionario reconoció que en ese concepto asignó un porcentaje de un 50% de la obra inconclusa a daños o pérdidas sufridas en las estructuras a causada del vandalismo y abandono durante cerca de 7 años, así como a ítems que “…no se ejecutaron o que no se pudieron verificar teniendo en cuenta que son obras que a simple vista no se pueden ver por ser instalaciones hidráulicas y eléctricas que van dentro de los muros o entrepisos y otras”, con lo cual estimó que el valor de las obras tangibles era de $1.002’327,762,4, cantidad que enseguida correlacionó con el valor del convenio, $2.416’905.040, pese a que la totalidad de esos fondos no fue entregada a los contratistas, pues en la cuenta bancaría quedó un saldo de $360’225.790,04, análisis que determinó la conclusión respecto a que el faltante de obra por ejecutar era de “más o menos el 60%”, lo cual en dinero representaría un faltante de $1.295’393.924,8. Por el contrario, más objetivo se aprecian las conclusiones del dictamen de 30 de junio de 2009, pues allí se empezó por reconocer que a partir del 14 de abril de 2006 los trabajos en la obra fueron suspendidos, de suerte que, para cuando el perito practicó la visita (el 16 de junio de 2009) la construcción llevaba menos tiempo de abandono y exposición al vandalismo, a pesar de reconocerse que para entonces “el edificio ha sido objeto de hurto en algunos de sus componentes, como ventanas y tubería en hierro galvanizado”. La suma pagada efectivamente a los contratistas fue $2.095’854.175,96 según los comprobantes de egreso de Tesorería. [...] La fiabilidad que merecen las conclusiones del comentado informe no es solo por la sencillez y objetividad con la que se presentados los datos, sino porque estos coinciden con los que nutrieron el informe técnico de apoyo presentado a la Gobernación de Putumayo, para efectos de laborar la resolución con la que se procedió a liquidación unilateral del Convenio 032, para lo cual basta con indicar que al convertir en dinero el porcentaje total de obra determinado en la tabla transcrita (74%) mediante su correlación con el total presupuestado como costo de la obra ($2.416’905.040), operación que arroja como resulta una suma aproximada de “$1.716’002.578”, cantidad similar a la establecida en el citado acto administrativo como importe real de la obra ejecutada ($1.790’450.065,34). Ahora bien, como ambos apelantes, insisten en que como a pesar del análisis probatorio realizado por el juzgador de instancia sobre la indefinición acera del monto del delito contra el erario, de cualquier manera, como dato cierto surge que la cuantía del peculado atribuido a los acusados sería la suma prevista en la Resolución N 0276 de 1 de abril de 2008, ante tal pretensión la Sala coincide con el argumento el fallador primario, en el sentido de que el resultado del acto de liquidación unilateral de un contrato estatal, en el que se establece, en el cruce de cuentas, un saldo a favor de la entidad pública contratante, no necesariamente configura, per se, la hipótesis punible del artículo 397 de la Ley 599 de 2000. Y ello es así porque para arribar a esa conclusión en el proceso debería obrar prueba, y no la hay en este asunto, de la que sea posible predicar convencimiento en cierto de que la cantidad excedente y a favor del contratante, está relacionada con una actitud consciente y voluntaria del ordenador del gasto que en su momento autorizó los desembolsos, dirigida a obtener un provecho para sí o para un tercero, elemento subjetivo que no es posible inferir en el presente asunto de los medios de persuasión acopiados a la foliatura. En conclusión, también será confirmará la absolución emitida en favor de los procesados frente al cargo por el delito de peculado por apropiación, con sujeción a los razonamientos expuestos en forma antecedente, de los que fluye imperativo la aplicación del principio de in dubio pro reo».

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado Ponente SP970-2024 Radicación N° 59949 CUI N°: 11001020400020160095002 Acta N° 094. Bogotá D.C., veinticuatro (24) de abril de dos mil veinticuatro (2024). 1. Decide la Corte el recurso de apelación formulado por la Fiscal Novena y el Procurador Dos, ambos delegados ante la Corte Suprema de Justicia, contra el fallo dictado en la Sala Especial de Primera Instancia, mediante el cual fueron absueltos IVÁN GERARDO GUERRERO GUEVARA, CARLOS ALBERTO PALACIOS PALACIO, y ARMANDO DÍAZ SÁNCHEZ, de los cargos formulados por los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación, agravado, presuntamente cometidos cuando, al tiempo de los hechos, desempeñaron la dignidad de Gobernador del Departamento de Putumayo.

Casación N° 59949 CUI Nº 11001020400020160095002 Iván Gerardo Guerrero Guevara Carlos Alberto Palacios Palacio Armando Díaz Sánchez 2 I. SÍNTESIS FÁCTICA 2. De acuerdo con las pruebas practicadas, el fallador de primer grado encontró probado que, conforme a solicitud previa del entonces Gobernador de Putumayo, el 29 de diciembre de 2000, mediante Resolución 1-056, al satisfacer las exigencias legales, el Departamento Nacional de Planeación – Comisión Nacional de Regalías, aprobó y asignó $2.503’265.808 para el proyecto regional de inversión denominado «REMODELACIÓN Y AMPLIACIÓN DE LA E.S.E. HOSPITAL PIO XII DE COLÓN PUTUMAYO» (municipio de Colón – Putumayo)1. 3.

La Gobernación de Putumayo, a través de su Secretaría de Infraestructura, realizó invitación a entidades cooperativas para presentar propuestas tendientes a desarrollar el aludido proyecto, con sujeción a las condiciones y términos de referencia insertos en tal convocatoria —concordantes con los presentados para gestionar los fondos otorgados para el proyecto—, trámite que fue declarado desierto2, y en razón de ello la misma entidad, con base en el artículo 2°, parágrafo3, y el artículo 24, 1 Las gestiones para obtener esos recursos las impulso el gobernador de la época, Jorge Devia Murcia (1° de enero de 1998 a 31 de diciembre de 2000), Cfr. Cuaderno # 1 Corte, folios 248 a 300. 2 Convocatoria Pública DP001-2001 de 22 de octubre de 2001, a la que se presentaron: Administración Cooperativa del Sur del Meta (COSURMETA);

Administración Cooperativa Nacional de Desarrollo Territorial de Casanare Ltda. (CONADEC); y Administración Cooperativa Nacional de Desarrollo de Entidades Territoriales (CONALDE). Mediante Resolución N° 01824 de 13 de noviembre de 2001, suscrita por ARMANDO DÍAZ SÁNCHEZ (Secretario de Gobierno con funciones de Gobernador, según Decreto 0284 de 6 de noviembre de 2001) fue declarado desierto el respectivo concurso. 3 Ley 80 de 1993, artículo 2, parágrafo, vigente al momento de los hechos: “Para los solos efectos de esta ley, también se denominan entidades estatales las cooperativas y asociaciones conformadas por entidades territoriales, las cuales estarán sujetas a Casación N° 59949 CUI Nº 11001020400020160095002 Iván Gerardo Guerrero Guevara Carlos Alberto Palacios Palacio Armando Díaz Sánchez 3 numeral 1°, literal c)4, de la Ley 80 de 1993, en armonía con el Decreto 855 de 1994, artículo 75, contrató directamente la realización del señalado objeto mediante el Convenio Interadministrativo N° 032 de 4 de diciembre de 2001, por un valor de $2.416’905.040, celebrado con la Cooperativa de Municipios y Entidades Estatales Ltda.6 —en adelante COMENTE, representada por Orlando Obregón Sabogal—, suscrito por el Secretario de Despacho, ARMANDO DÍAZ SÁNCHEZ, quien para entonces, por encargo, según Decreto N° 324 del 27 de noviembre de 2001, cumplía funciones de gobernador, investidura de la que era titular IVÁN GERARDO GUERRERO GUEVARA7, quien se encontraba en comisión de servicios. 4.

La fase de ejecución del aludido objeto contractual, en el cual se incluyó, desde sus albores, la ampliación de las antiguas instalaciones del Hospital Pio XII de Colón, mediante la construcción de un edificio nuevo en un lote adyacente a aquellas, inició el 28 de enero de 2002, con un plazo de dieciocho meses para su terminación. Sin embargo, a partir de enero de 2003, por diversas causas8, las partes contratantes las disposiciones del presente estatuto, especialmente cuando en desarrollo de convenios interadministrativos celebran contratos por cuenta de dichas entidades”. 4 Ibidem, artículo 24, núm. 1° “La escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación o concurso público, salvó en lo siguientes casos en los que se podrá contratar directamente”; literal c) “Interadministrativos, con excepción del contrato de seguro”. 5 Decreto 855 de 1994, artículo 7°: “Los contratos interadministrativos, es decir, aquellos que celebren entre sí las entidades a que se refiere el artículo 2° de la Ley 80 de 1993, con excepción de los contratos de seguro, encargo fiduciario y fiducia pública, se celebraran directamente.

(…)”. 6 Entidad sin ánimo de lucro del sector cooperativo, integrada por siete entidades estatales, según su certificado de existencia y representación. Cuaderno anexos # 10, folios: 225 a 245. 7 Elegido para el período: 1 de enero de 2001 a 31 de diciembre de 2003. 8 La interventoría fue reemplazada en tres ocasiones, y los trámites de selección de esta fueron dilatados; además, el invierno, el mal estado de las vías y problemas de Casación N° 59949 CUI Nº 11001020400020160095002 Iván Gerardo Guerrero Guevara Carlos Alberto Palacios Palacio Armando Díaz Sánchez 4 aceptaron y acordaron, con sujeción a las cláusulas del convenio, suspensiones (cinco, que acarrearon una parálisis de más de 18 meses) y prórrogas (dos, con las que el plazo original se amplió 14 meses), lo cual ocasionó que los trabajos de la obra civil se extendieran por varios años9. 5.

El 1 de agosto de 2005, mientras continuaba la ejecución del objeto contractual, el entonces gobernador de Putumayo CARLOS ALBERTO PALACIOS PALACIO10, previo concepto de viabilidad de la Secretaría de Infraestructura, accedió a la cesión del Convenio Interadministrativo 032, según solicitud elevada por COMENTE, en favor de la Administración Cooperativa de Municipios de Nariño Lda.11 —en adelante COOMNARIÑO, representada por Mauricio Modesto Zambrano Pantoja—12, sociedad con la que, también, se acordó una suspensión de la obra, sin que esta fuera finalmente concluida por tal contratista, y para el año 2008, bajo la administración del siguiente Gobernador de Putumayo13, a través de la Resolución 0276 del 1° de abril, se produjo la liquidación unilateral del contrato, acto administrativo en el que determinó la Gobernación que, de los $2.416’905.040 acordados en el convenio: (i) la cuenta bancaria para el manejo de esos recursos tenía $360’225.790,04 de saldo, incluidos los rendimientos financieros;

(ii) a las cooperativas ya les había cancelado $2.095’854.175,96 del precio pactado; (iii) orden público de la región, repetidamente entorpeció el arribo de los materiales de construcción a la obra. 9 Cuaderno # 1 Instrucción Fiscalía, folios 31-55. Cuaderno Anexos N° 9. 10 Elegido para el periodo: 1 de enero de 2004 a 31 de diciembre de 2006. 11 También entidad sin ánimo de lucro, del sector cooperativo, integrada por tres entes territoriales, según su acta de constitución y certificado de existencia y representación. Cuaderno anexos # 13, folios: 63 a 77. 12 Cuaderno # 1 Instrucción Fiscalía, folios 198 - 200. 13 Felipe Alfonso Guzmán Mendoza.

Casación N° 59949 CUI Nº 11001020400020160095002 Iván Gerardo Guerrero Guevara Carlos Alberto Palacios Palacio Armando Díaz Sánchez 5 mientras que la obra ejecutada ascendía a $1.790’450.065,34 — equivalente al 74%—, razón por la que, (iv) COOMNARIÑO debía reintegrar al Departamento $305’404.110,6214. II. ACTUACIÓN PROCESAL 6. El señalado trámite contractual fue expuesto ante la Fiscalía, desde el año 2004, como irregular a través de un escrito anónimo —en el que, además de la parálisis de la obra, se resaltó que parte de los fondos habían sido usados para financiar la campaña política de un congresista—, razón por la que el 30 de noviembre de 2004 asumió la investigación el Fiscal 41 delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Mocoa, funcionario que, el 14 de abril de 2008, remitió las diligencias a la Unidad de Fiscalías Delegadas ante la Corte y, tras ser anulado ese trámite previo por incompetencia de quien lo había impulsado15, la indagación fue finalmente asignada, el 30 de abril de 2013, al Fiscal Noveno Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, el cual dispuso, el 21 de febrero de 2014, apertura formal de la investigación16. 7.

A la actuación fueron vinculados mediante indagatoria IVÁN GERARDO GUERRERO GUEVARA (Gobernador de Putumayo), ARMANDO DÍAZ SÁNCHEZ (Secretario encargado de las funciones de Gobernador) y CARLOS ALBERTO PALACIOS PALACIO (subsiguiente Gobernador de Putumayo) —el 4 y 11 de junio, y 16 de julio de 2014, 14 Cuaderno original anexos # 10, folios 266 - 275. 15 Cuaderno # 1 Instrucción Fiscalía, folios 1-7, 212 y 215-218. 16 Cuaderno # 2 Instrucción Fiscalía, folios 89-91; 92-95; 167-168 y 198-200.

Casación N° 59949 CUI Nº 11001020400020160095002 Iván Gerardo Guerrero Guevara Carlos Alberto Palacios Palacio Armando Díaz Sánchez 6 respectivamente—17, contra quienes, una vez resuelta de manera provisional su situación jurídica —el 19 de septiembre de 2014—18 y clausurado el ciclo instructivo —el 16 de febrero de 2015—19, la Fiscalía emitió, el 3 de marzo de 2016, resolución de acusación como «…presuntos autores responsables de PECULADO POR APROPIACIÓN EN FAVOR DE TERCEROS y CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISTOS LEGALES…», pliego de cargos que alcanzó ejecutoria material el 5 de mayo siguiente, fecha en la que fue resuelto, adversamente, el recurso de reposición interpuesto por la defensa de los procesados20. 8.

En la fundamentación de la acusación el instructor consideró debidamente acreditada la condición especial de sujeto activo calificado exigida en las dos conductas punibles atribuidas a los implicados. 9. Acerca del delito de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, señaló que para llevar a cabo la «remodelación, ampliación y dotación del Hospital Pio XII de Colon» de Putumayo, en el año 2001, el entonces Gobernador, IVÁN GERARDO GUERRERO GUEVARA, convocó un «proceso licitatorio» que fue declarado desierto porque «ningún oferente [tenía] las calidades requeridas para el cumplimiento del objeto contractual». 10.

Sin embargo, en lugar de «convocar unan nueva licitación», se acudió a la contratación directa mediante el 17 Cuaderno # 2 Instrucción, folios 282-291 y 293-298. Cuaderno # 3 Instrucción Fiscalía, folios 11 a 19. 18 Cuaderno # 3 Instrucción Fiscalía, folios 42-71. 19 Cuaderno # 3 Instrucción Fiscalía, folio 104. 20 Cuaderno # 3 Instrucción Fiscalía, folios 156-189 y 255-273.

Casación N° 59949 CUI Nº 11001020400020160095002 Iván Gerardo Guerrero Guevara Carlos Alberto Palacios Palacio Armando Díaz Sánchez 7 Convenio Interadministrativo N° 032 de 4 de diciembre de 2001, con la cooperativa COMENTE, con base en lo normado en la Ley 80 de 1993, artículo 2, parágrafo, para lo cual delegó la suscripción de ese acto en el Secretario de Gobierno, ARMANDO DÍAZ SÁNCHEZ, según Decreto N° 324 del 27 de noviembre de 2001. 11.

Debido a «la falta de planeación y correcta selección», la cooperativa COMENTE «incumplió con lo contratado y no fue posible concluir la obra», para cuya ejecución esta «subcontrató» con otras personas21, circunstancia indicativa, agregó, no solo de la falta de idoneidad de la cooperativa, sino de que «se acudió a la contratación directa para eludir el proceso licitatorio y dejar en manos de terceros la obra convenida». 12.

Además, el referido convenio «nació viciado a la vida jurídica, ya que lo contratado no fue la remodelación y ampliación del hospital, sino una nueva construcción aledaña o cercana a las instalaciones del antiguo sanatorio», en el que ninguna obra o ampliación fue realizada según «informes de Policía Judicial»22, en los que, también, se conceptuó que «una obra de tal envergadura no contó los estudios requeridos para su ejecución», pues los «$2.416’450.065,34» pactados en el contrato no eran suficientes «para construir un hospital nuevo, como se pretendió con la firma del Convenio… [mientras que] si los dineros del Convenio se hubieran invertido para la ampliación y remodelación de las antiguas instalaciones del Hospital Pio XII, es muy probable que las obras y los 21 Hernando Chamorro Pasinga, Pedro Amaya, Gilberto Torres y Marcos Getial. 22 N° 759276 de 21 marzo de 2013 y N° 29008 del 20 de agosto de 2014.

Casación N° 59949 CUI Nº 11001020400020160095002 Iván Gerardo Guerrero Guevara Carlos Alberto Palacios Palacio Armando Díaz Sánchez 8 dineros se hubieran ejecutado en su totalidad y estaría en un 100% al servicio de la comunidad». 13. Destacó el acusador que en el año 2005, pese a que la obra estaba sin concluir y con varias suspensiones, el entonces gobernador CARLOS ALBERTO PALACIOS PALACIO, «en lugar de revertir el estado de cosas, declarar el siniestro del convenio y tomar las acciones correspondientes para finiquitarlo» con sujeción a los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993, lo cedió a la cooperativa COOMNARIÑO, la cual tampoco concluyó la ejecución de lo pactado, pues en el año 2008, bajo la administración de otro gobernador, mediante la Resolución 0276 del 1° de abril, fue ordenada la liquidación unilateral del citado acto contractual. 14.

Con base en lo anterior la Fiscalía precisó que «en la celebración del convenio se omitió dar cumplimiento al principio de selección objetiva, se evadió el proceso licitatorio, se acudió a la figura de la contratación directa bajo el argumento que los otros proponentes no tenían requisitos, y se acudió a un único postulante, la cooperativa COMENTE, que a la postre no pudo cumplir con el objeto del contrato y tuvo que subcontratar, demostrando con ello su falta de idoneidad para cumplir con su obligación como contratista». 15.

Sostuvo el ente investigador que los procesados indicaron que el Acta N° 05 de agosto 6 de 1998, atribuyó la responsabilidad de los tramites precontractual y contractual a la Secretaría de Infraestructura y sus oficinas asesoras (de planeación y jurídica), aseveración que para el instructor no exonera de responsabilidad a los implicados, por cuanto cada uno de ellos «en su momento tenía un deber objetivo de cuidado frente Casación N° 59949 CUI Nº 11001020400020160095002 Iván Gerardo Guerrero Guevara Carlos Alberto Palacios Palacio Armando Díaz Sánchez 9 al erario público, por eso no pueden eludir su compromiso jurídico y pretender que se admita que no debieron ejercer ningún tipo de control» sobre el convenio N° 032 y sobre «el lugar donde se construyó», habida cuenta que ese deber de los procesados «radicaba en controlar y vigilar la correcta ejecución del objeto contratado, conforme se lo imponía el artículo 26, numerales 1 y 5, de la Ley 80 de 1993». 16.

En consecuencia, concluyó, los tres procesados «son presuntos autores responsables del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, por [el] que [se] les acusará, pues actuaron a sabiendas de la ilegalidad de tal contratación y con el propósito punible de defraudar a la administración pública por ellos representada, es decir, valerse como medio comisivo del contrato indebido, para propiciar el desfalco subsiguiente». 17.

Acerca del delito de peculado por apropiación la Fiscalía empezó por recordar que el objeto contractual del convenio N° 032 de 4 de diciembre de 2001, fue pactado por un valor de «$2.416’905.040». 18. Agregó que respecto de esa cantidad, en la Resolución N° 0276 de 1° de abril de 2008, con la cual fue declarada la liquidación unilateral del citado convenio, se precisó que «el valor ejecutado fue de $1.790’450.065.34, entonces, en la Gobernación se estableció un faltante de obra por valor de $626.454.[974,66]». 19.

Sin embargo, sostuvo que con ocasión de los informes solicitados en la fase de investigación, en orden a que los peritos conceptuaran acerca de las sumas pagadas a las cooperativas COMENTE y COOMNARIÑO, los expertos determinaron que a estas Casación N° 59949 CUI Nº 11001020400020160095002 Iván Gerardo Guerrero Guevara Carlos Alberto Palacios Palacio Armando Díaz Sánchez 10 les fue girado un valor total de «$2.077’743.675,96», de los cuales, al momento de la liquidación unilateral, en la cuenta bancaria destinada al manejo de esos caudales, había «$391’888.277,04», recursos que fueron retornados a la Gobernación del Putumayo el 24 de agosto de 2011. 20.

Los mismos peritos indicaron que la obra emprendida, esto es, «la construcción de un hospital nuevo», requería de una cantidad igual al doble de la contratada; no obstante, señalaron, las cooperativas subcontrataron con cuatro ingenieros la ejecución del aludido objeto contractual, por «$2.297’721.687,2» y, según los mismos expertos, el valor de las obras ejecutadas por estos subcontratistas fue apenas de «$1.002’327.762,4», de suerte que el faltante por ejecutar ascendió a «$1.295’393.924,8», suma ultima estimada por la fiscalía como cuantía del delito de peculado por apropiación en favor de terceros. 21.

Acerca de la responsabilidad de los procesados GUERRERO GUEVARA (Gobernador de Putumayo) y DÍAZ SÁNCHEZ (Secretario encargado de las funciones de Gobernador) frente a la señalada conducta punible, el instructor la predicó con base en que «utilizaron como salida la contratación directa, evadiendo el proceso licitatorio, vulnerando, como ya se dijo, los principios de la contratación administrativa como son la igualdad, moralidad, planeación, transparencia, selección objetiva y economía, los cuales estuvieron ausentes en la contratación y, apoyados fraudulentamente en la figura del convenio administrativo, contrataron con una entidad sin la capacidad técnica para llevar por sí misma el proyecto, lo que llevó, no solo a la no culminación de las obras, sino a la perdida para el departamento de la suma de $1.295.393.924, que terminó en poder de los subcontratistas».

Casación N° 59949 CUI Nº 11001020400020160095002 Iván Gerardo Guerrero Guevara Carlos Alberto Palacios Palacio Armando Díaz Sánchez 11 22. Y frente a PALACIOS PALACIO le endilgó responsabilidad con base en que, al asumir como gobernador de Putumayo, en el 2005, «ante la situación en que se encontraba la obra del hospital de Colón, optó por autorizar la cesión del contrato de la cooperativa COMMENTE a la cooperativa COOMNARIÑO, siendo a esas alturas evidente el daño patrimonial, por cuanto los 18 meses para la cual se había contratado se encontraban ampliamente superados, ya que la cesión fue firmada el 1° de agosto de 2005, es decir, tres años y ocho meses después, siendo patente la imposibilidad legal para subcontratar, como se ha venido detallando». 23.

Por último, indicó que «los sumariados permitieron dolosamente que terceros se apoderaran de los recursos del Departamento del Putumayo, porque cada uno de los aquí investigados, en la correspondiente fase contractual en que intervinieron, sabían y conocían la forma en que se debía contratar y pese a ello la eludieron». III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 24.

Agotada la fase de juzgamiento, la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia23, mediante fallo de 17 de junio de 2021, absolvió a los procesados de los cargos formulados en la acusación, por atipicidad de las 23 Esa etapa la inició (el 19 de mayo de 2016) e impulsó la Sala de Casación Penal, y luego de tramitar varias sesiones de la audiencia pública de juzgamiento, a raíz de la implementación del Acto Legislativo 01 de 2018, el expediente fue remitido, el 19 de julio de 2018, por competencia, al citado juez plural del primer grado (Cuaderno # 1 Corte, folios 4 -14 y 180 – 204;

Cuaderno # 2 Corte, folios 238 – 241 y 291- 293; Cuaderno # 3 Corte, folios 183). Casación N° 59949 CUI Nº 11001020400020160095002 Iván Gerardo Guerrero Guevara Carlos Alberto Palacios Palacio Armando Díaz Sánchez 12 conductas punibles endilgadas, con sujeción a las siguientes consideraciones principales24: 25. Al respecto precisó que la atribución del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales a GUERRERO GUEVARA y DÍAZ SÁNCHEZ, en calidad de autores, atendida la condición de Gobernador que, en su momento, ostentó cada uno en relación con fases precontractual y contractual inherentes al Convenio Interadministrativo 032 de 4 de diciembre de 2001, careció de sustento, toda vez que25: 26.

La contratación directa con la Cooperativa de Municipios y Entidades Estatales Ltda. (COMENTE)26, según la legislación vigente al tiempo de los hechos, era permitida por expreso mandato legal, pues aun cuando el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, en su numeral 1°, establecía, como norma general, en desarrollo del principio de transparencia, que la selección del contratista «se efectuará siempre mediante licitación pública o concurso público», el mismo precepto consagraba diversas salvedades a ese trámite, entre ellas, en su literal c), la celebración de contratos «Interadministrativos, con excepción del contrato de seguro»; 27.

La comentada autorización fue regulada en el Decreto 855 de 1994, el cual, en su artículo 7°, preveía que: «Los contratos interadministrativos, es decir, aquellos que celebren entre sí 24 Cuaderno # 4 Corte, folios 152 a 199. Cuaderno # 5 Corte, folios 2 a 83. 25 Cuaderno # 5 Corte, folios 40 a 47. 26 Sociedad sin ánimo de lucro del sector cooperativo, integrada por siete entidades estatales, según su certificado de existencia y representación. Cuaderno anexos # 10, folios: 225 a 245.

Casación N° 59949 CUI Nº 11001020400020160095002 Iván Gerardo Guerrero Guevara Carlos Alberto Palacios Palacio Armando Díaz Sánchez 13 las entidades a que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993, con excepción de los contratos de seguro, encargo fiduciario y fiducia pública, se celebrarán directamente»; 28. Y en consonancia con las citadas normas, el artículo 2° de la Ley 80 de 1993, en el que se define qué se entiende por entidades estatales, servidores públicos y servicios públicos, respecto de las primeras, en su Parágrafo 1°, vigente para la época que aquí interesa, señalaba que: «Para los solos efectos de esta ley, también se denominan entidades estatales las cooperativas y asociaciones conformadas por entidades territoriales, las cuales estarán sujetas a las disposiciones del presente estatuto, especialmente cuando en desarrollo de convenios interadministrativos celebren contratos por cuenta de dichas entidades». 29.

De suerte que como en el texto del Convenio Interadministrativo 032 de 4 de diciembre de 2001, celebrado por la Gobernación de Putumayo con la cooperativa COMENTE, expresamente fue invocada esa normatividad como justificación de la contratación directa con la misma, el reproche formulado en el pliego de cargos por no acudir a una licitación pública carece de respaldo; sin dejar de resaltar el juez de primer nivel que, aun cuando, inicialmente, la citada entidad territorial adelantó una convocatoria pública a entidades de la misma naturaleza de COMENTE, con resultado fallido (al ser declarada desierta), ello no le imponía obligación, conforme a norma legal alguna, de insistir en ese mecanismo o de ampliarlo a otro tipo de organizaciones, pues la legislación citada permitía desde un principio la contratación directa.

Casación N° 59949 CUI Nº 11001020400020160095002 Iván Gerardo Guerrero Guevara Carlos Alberto Palacios Palacio Armando Díaz Sánchez 14 30. De otra parte, pero en relación con la misma conducta punible, acerca de la falta de idoneidad y capacidad de la cooperativa, según la acusación, encubierta o soslayada a través de la modalidad de contratación acogida, pero evidenciada por el hecho de que el aludido ente «subcontrató» el desarrollo del objeto del convenio, el fallador de primer grado indicó que ese cuestionamiento como estructurante del delito también carecía de fundamento por cuanto27: 31.

De acuerdo con los trámites previos cumplidos ante la Secretaría de Infraestructura de la Gobernación de Putumayo, dependencia encargada de esa fase, el respectivo comité evaluador de la propuesta, según las pruebas allegadas, estableció que, en cuanto a precio, experiencia, capacidad financiera y cumplimiento, la cooperativa COOMENTE obtuvo los máximos puntajes, aspecto que no fue desvirtuado por el sujeto procesal acusador. 32.

Desde esa perspectiva, agregó, las diferentes situaciones irregulares que ocurrieron durante el desarrollo del Convenio, como la alegada subcontratación, constituyen situaciones propias de la fase de ejecución, extrañas o inidóneas para configurar el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, de conformidad con decantado criterio jurisprudencial. 33.

Resaltó que lo celebrado, en estricto rigor, por COMENTE con los ingenieros que ejecutaron las obras civiles se 27 Cuaderno # 5 Corte, folios 47 a 50. Casación N° 59949 CUI Nº 11001020400020160095002 Iván Gerardo Guerrero Guevara Carlos Alberto Palacios Palacio Armando Díaz Sánchez 15 denominó «ordenes de asistencia», acerca de las cuales, más allá de las suspicacias generadas a la Fiscalía, este ente no argumentó y menos demostró en qué consistió la ilegalidad de esa formas contractuales, además que en relación con las mismas tampoco la interventoría del convenio formuló reparo alguno, sin dejar de destacar el juzgador primario que de existir alguna irregularidad en esos actos acaecidos en la fase de ejecución, ello, eventualmente, conllevaría la configuración de una conducta punible diferente atribuible a quienes ejercieron la función de interventoría o vigilancia del Convenio, de conformidad con los artículos 52 y 56 de la Ley 80 de 1993. 34.

En cuanto al supuesto desconocimiento en la fase precontractual del principio de planeación, por omisión de estudios previos, presunta irregularidad que el ente acusador infirió con base en el informe de policía judicial N° 9-29008 de 29 de agosto de 2014, en el que se indicó que lo contratado no fue una remodelación y ampliación del hospital, sino una nueva construcción aledaña o cercana a las instalaciones del antiguo Hospital Pio XII de Colón, el juzgador de primer grado destacó que tal aseveración y razonamiento del instructor resultaba contrario a la prueba documental aportada al proceso y por lo mismo ineficaz para sustentar el juicio de tipicidad formulado por la Fiscalía, pues28: 35.

El mismo sujeto procesal acusador en la audiencia pública terminó por reconocer que uno de los objetivos del proyecto consistía en la construcción de un bloque de dos pisos, 28 Cuaderno # 5 Corte, folios 50 a 59. Casación N° 59949 CUI Nº 11001020400020160095002 Iván Gerardo Guerrero Guevara Carlos Alberto Palacios Palacio Armando Díaz Sánchez 16 con un área de 1.282,82 metros cuadrados, en un lote de propiedad del Hospital Pío XII, donde funcionaría la nueva sede de hospitalización, afirmación que basó en el contenido de la ficha de estadística básica de inversión del proyecto. 36.

Puso de presente el juzgador que, efectivamente, al cotejar la documentación respectiva, se observa que « en los estudios previos efectuados en el acápite “DESCRIPCIÓN DE LA ALTERNATIVA – ASPECTOS GENERALES” como características principales del proyecto de ampliación, remodelación y dotación de la ESE Hospital Pío XII de Colón, se describen, entre otras: “La construcción de un bloque de dos pisos con un área de 1.282,82 metros cuadrados, en lote de propiedad del Hospital Pío XII, donde se incluye ( ) Remodelación del antiguo bloque de hospitalización (989.25 metros cuadrados) para la reubicación de ( ) las antiguas instalaciones de consulta externa ( )”» 37.

Por lo tanto, concluyó el fallador, contrario a lo sostenido en el citado informe policial, acogido como reproche constitutivo del delito en la acusación, las evidencias allegadas a la actuación acreditan que «el proyecto previó desde el principio la construcción de un bloque nuevo de dos pisos, donde funcionaría la nueva sede de hospitalización, construcción que sin duda cabe dentro del concepto de ampliación, pues se hizo en un lote aledaño de propiedad del hospital y conectaba con éste, tal como también se desprende de los planos de la obra elaborados por el arquitecto Carlos Eduardo Guerrero a solicitud del Gobernador de Putumayo de entonces, Jorge Devia Murcia, con el visto bueno del arquitecto Amadeo Vita T., del Grupo de Infraestructura Física del Ministerio de Salud».

Casación N° 59949 CUI Nº 11001020400020160095002 Iván Gerardo Guerrero Guevara Carlos Alberto Palacios Palacio Armando Díaz Sánchez 17 38. Por último, resaltó el juez de instancia que el trámite precontractual del convenio en cuestión fue delegado en la Secretaría de Infraestructura Departamental, aspecto corroborado y no controvertido por parte de la Fiscalía, de suerte que si ninguna de las irregularidades alegadas por ese ente encontró cabal demostración, bien sea por la modalidad de contratación directa, o por desconocimiento del principio de planeación, o por la criticada subcontratación, al carecer también la actuación de elementos de juicio del que pueda inferirse que GUERRERO GUEVARA o DIAZ SÁNCHEZ, en el desempeño del cargo como gobernadores, de alguna forma, intervinieron en la fase precontractual para amañar el trámite en favor de la cooperativa COMENTE, o para cohonestar o avalar la manera como esta desarrollo el objeto contractual, el comportamiento de los citados deviene atípico frente a la conducta punible de celebración de contratos sin cumplimiento de los requisitos legales29. 39.

En cuanto a la atribución de la misma hipótesis delictiva a PALACIOS PALACIO (Gobernador subsiguiente de Putumayo), señaló el juzgador de primer nivel que el supuesto fáctico acreditado es que en su condición de Gobernador para el año 2005, el día 1 de agosto, previo concepto de viabilidad de la Secretaria de Infraestructura, autorizó la cesión del Convenio 032 a la Administradora Pública de Cooperativas de Municipios de Nariño Ltda. (COOMNARIÑO), y con base en ello la Fiscalía le reprochó autorizar la cesión en lugar de liquidarlo, como era su obligación, según el instructor, a sabiendas de que el convenio 29 Cuaderno # 5 Corte, folios 59 a 65.

Casación N° 59949 CUI Nº 11001020400020160095002 Iván Gerardo Guerrero Guevara Carlos Alberto Palacios Palacio Armando Díaz Sánchez 18 previo se había celebrado sin el cumplimiento de los requisitos legales esenciales, además de que la obra civil acordada estaba inconclusa, con varias suspensiones, además que tampoco adelantó los estudios necesarios para asegurar la idoneidad de la cesionaria, pues este nuevo contratista no terminó la obra pactada30. 40.

Al respecto, la Sala de Primera Instancia acogió el concepto del Delegado del Ministerio Publico y la pretensión de la defensa del citado procesado, en el sentido de que el respectivo sustrato carece de correspondencia con los elementos condicionantes del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales esenciales, habida cuenta que la decisión de liquidar o no un contrato estatal en manera alguna puede considerarse un deber, como lo sugirió la Fiscalía, sino que, según jurisprudencia del Consejo de Estado, es apenas una opción sujeta a ciertas condiciones, como lo prevé el artículo 60 de la Ley 80 de 1993. 41.

Desde esa perspectiva, señaló, es claro que no se está frente a la omisión de un deber por parte del procesado, o de cualquier otra acción que realice el tipo penal del artículo 410 del Código Penal, el cual, insistió, se predica de las etapas precontractual, contractual y de liquidación —esta última llevada a cabo en el presente asunto por un funcionario diferente—, sino que un comportamiento de esa estirpe, eventualmente, podría tipificar un delito distinto, como, por ejemplo, prevaricato por omisión, 30 Cuaderno # 5 Corte, folios 65 a 73.

Casación N° 59949 CUI Nº 11001020400020160095002 Iván Gerardo Guerrero Guevara Carlos Alberto Palacios Palacio Armando Díaz Sánchez 19 pero nunca el tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. 42. Agregó que, sin embargo, la posibilidad de ceder del contrato fue una opción expresamente prevista en el clausulado del Convenio 032, y como las circunstancias que determinaron apelar a esa figura —a la cesión—, ocurrieron en la etapa de su ejecución, el hecho de hacer efectiva la respectiva clausula para conjurar el incumplimiento en el que estaba incurso del primer contratista, escapa a la configuración típica del delito atribuido, el cual, reitera, solo se estructura en las fases precontractual, contractual y de liquidación, mientras que en la etapa de ejecución la función de control y vigilancia radica, de manera preponderante, en la interventoría, no en el ordenador del gasto. 43.

Por último, resaltó el desacierto del pliego de cargos, y de las alegaciones en el juicio de la Fiscalía, en cuanto a que el procesado hizo la cesión del convenio a sabiendas de que se había tramitado sin la observancia de los exigencias legales, pues, como quedó dilucidado respecto de los otros acusados, la legislación aplicable y los elementos probatorios incorporados no permiten afirmar el adverado incumplimiento de requisitos esenciales; y acerca de que el acto de cesión tampoco satisfizo los que le eran inherentes, advirtió que los medios de conocimiento evidenciaron que mediante oficio de 28 de junio de 2005, la Secretaría de Infraestructura emitió concepto positivo para llevar a cabo la cesión en favor de COOMNARIÑO, de donde se desprende que esa dependencia, delegada para esos efectos, hizo las constataciones para expresar la opinión favorable en la que se sustentó la decisión correspondiente, Casación N° 59949 CUI Nº 11001020400020160095002 Iván Gerardo Guerrero Guevara Carlos Alberto Palacios Palacio Armando Díaz Sánchez 20 circunstancia corroborada con el testimonio rendido en el juicio por María Carlina Uribe, quien para esa época fungió como titular de la citada dependencia. 44.

Se ocupó en último lugar del delito de peculado por apropiación endilgado a los tres procesados, y tras referirse, con apoyo en la jurisprudencia, a los elementos estructurales de esa conducta punible, así como a los supuestos fácticos de los que dependió el pedido de condena como autores individuales del referido punible, el sentenciador de primer grado31: 45.

Resaltó, en primer lugar, la falta de especificación o distinción de la que hizo gala la acusación, no superada en el juicio, al endilgarle a todos los procesados de manera genérica, sin explicación ni medida el «haber permitido la apropiación por parte de terceros de dineros del erario departamental en cuantía de $ 1.295’393.294», cantidad que, según el pliego de cargos, equivaldría a un «faltante del 60% por ejecutar» de la obra contratada en el Convenio 032 de 4 de diciembre de 2001. 46.

Frente a esa atribución del ente acusador advirtió la Sala Especial de Primera Instancia que la misma carece de acreditación inequívoca, porque las pruebas documentales aportadas acerca de ese aspecto no permiten determinar el concreto o efectivo menoscabo patrimonial, al conducir a resultados contradictorios e indescifrables. 47. Destacó al respecto que según informe de policía judicial rendido por el perito Álvaro Villota Viveros el 30 de julio 31 Cuaderno # 5 Corte, folios 73 a 87.

Casación N° 59949 CUI Nº 11001020400020160095002 Iván Gerardo Guerrero Guevara Carlos Alberto Palacios Palacio Armando Díaz Sánchez 21 de 2009, cuyo objeto era determinar el estado final del de la obra contratada en el Convenio 032, el respectivo funcionario conceptuó que, los porcentajes de obra ejecutados, en proporción a los $2.095’854.175,96 cancelados a los contratistas, eran, en promedio, del 74%, y puntualizó que tal constatación «coincide con aquellos [porcentajes] que aparecen en el informe de apoyo para la liquidación que el Departamento de Putumayo contrató». 48.

En contraste con lo evidenciado a través de ese medio de prueba, en el informe de policía judicial N° 759276 de 21 de marzo de 2013, rendido cuatro años después por el funcionario Luis Carlos Rodríguez Alvarado, en el cual está soportada la acusación, se indicó que solamente había sido ejecutado un porcentaje de obra cercano al 40%, y que restaba por ejecutar «más o menos el 60%»; es decir, un equivalente en dinero a $1.295’393.924 del valor del convenio fijado en $2.416’905.040. 49.

Luego, también a instancia del ente acusador, el 29 de agosto de 2014, un nuevo investigador rindió el informe de policía judicial N° 9-29008, cuyo objeto era establecer «el monto del posible detrimento patrimonial» con ocasión del convenio de marras, documento en el que, después del respectivo análisis se concluyó, que el daño ascendió a $2.006’889.762,96, cifra absolutamente diferente de las dos anteriores. 50.

Resaltó enseguida el juzgador los diferentes baremos de estimación de los dos iniciales dictámenes, pues mientras en el primero el porcentaje de ejecución de obra fue calculado con referencia a la suma efectivamente pagada a los contratistas, en el segundo la estimación se llevó a cabo al asumir como cuantía Casación N° 59949 CUI Nº 11001020400020160095002 Iván Gerardo Guerrero Guevara Carlos Alberto Palacios Palacio Armando Díaz Sánchez 22 pagada el valor total del convenio, lo cual es equivocado y explica las diferentes conclusiones de los respectivos informes; 51.

Por lo anterior concluyó el juez plural que el dato más certero es el plasmado en la Resolución 0276 de 1 de abril de 2008, mediante la cual se procedió a la liquidación unilateral del Convenio Interadministrativo 032, y en la cual se estableció que el valor total pagado por el Departamento a los contratistas fue de $2.095’854.175 y como las obras ejecutadas ascendieron a $1.790’450.065,34, la correspondiente resta arrojó que quedó un valor pendiente de reintegrar de $305.404.110,62, por parte de la cooperativa COOMNARIÑO, cantidad que si bien podría pensarse es el monto de la apropiación, una tal conclusión resulta deleznable, porque pérdida de dinero, por sí sola, no evidencia la configuración del peculado, porque para ello se requería demostrar la intención del agente encaminada a esa finalidad, de lo cual no se aportó prueba que así lo establezca.

IV. LAS APELACIONES 52. La Fiscal Novena Delegada ante la Corte, en respaldo de la pretensión punitiva plasmada en el pliego de cargos, presentó los siguientes motivos de inconformidad con la decisión absolutoria32: 53. Acerca del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, sostuvo que la decisión del entonces 32 Cuaderno # 5 Corte, folios 102 a 131.

Casación N° 59949 CUI Nº 11001020400020160095002 Iván Gerardo Guerrero Guevara Carlos Alberto Palacios Palacio Armando Díaz Sánchez 23 gobernador de Putumayo, IVÁN GERARDO GUERRERO GUEVARA, de celebrar el «convenio 04 de diciembre de 2001» —se refiere al Convenio 032 de esa fecha— con la cooperativa COMENTE fue contraria a los «principios de eficiencia y economía», porque si, previamente, la convocatoria pública hecha a entidades de esa naturaleza para el mismo objeto, ya había sido declarada desierta con base en que «las cooperativas no cumplían las condiciones requeridas», se debió atender la sugerencia de la Jefe de la Oficina Jurídica de la Gobernación (Rosa Margarita Revelo Trejo), en el sentido de que el objeto contractual debía adelantarse mediante licitación pública; pero, en lugar de ello, se recurrió al concepto de dos asesores jurídicos externos que opinaron favorablemente sobre la viabilidad de celebrar el contrato en forma directa, como en efecto así se procedió. 54.

Señaló que la «administración departamental» tampoco tuvo en cuenta que, a pesar del sentido favorable de ambos conceptos, en el rendido por el abogado Edgar Ortega Delgado, se indicó que, pese a ser viable la contratación directa, debía insertar una cláusula para conminar a la respectiva cooperativa a observar el Estatuto de Contratación Estatal «cuando vaya a subcontratar el objeto del convenio», estipulación que no fue plasmada. 55.

Ello permitió a COMENTE subcontratar con terceros, sin acatar el marco legal respectivo, y pese a ello, no cumplió con el objeto del convenio, pues, lo cedió a la cooperativa COOMNARIÑO, la cual continuó el desarrollo de la obra con «los mismos subcontratistas» y, en definitiva, esta tampoco culminó el objeto contratado, razón por la que sobrevino la liquidación Casación N° 59949 CUI Nº 11001020400020160095002 Iván Gerardo Guerrero Guevara Carlos Alberto Palacios Palacio Armando Díaz Sánchez 24 unilateral del convenio, de suerte que un tal obrar no queda excusado, según lo entendió la Sala de Primera Instancia, como un acto de la exclusiva responsabilidad de las cooperativas, cometido en la fase de ejecución y por lo mismo atípico del delito en cuestión, pues ese proceder lesionó los principios de «economía y transparencia». 56.

Acerca de esto último agregó que en el juicio se demostró la falta de capacidad o idoneidad COMENTE LTDA para asumir la ejecución directa de la obra, pues tuvo que subcontratar, y pese a que la Gobernación fue previamente advertida de que debía dejar una cláusula que obligara a la cooperativa, para esos efectos, a acatar la ley de contratación, al no proceder de conformidad, ello constituye no solo una irregularidad de la fase de trámite, sino, también de la celebración, por inobservancia de lo normado en el parágrafo del artículo 2° de la Ley 80 de 1993. 57.

Puntualizó que pese a no existir discrepancia acerca de que ninguna ilegalidad es predicable de la gestión realizada ante la Subdirección de Infraestructura del Ministerio de Salud y el Fondo Nacional de Regalías para obtener los recursos destinados al proyecto objeto del convenio, las irregularidades denunciadas guardan relación con el «trámite previo y el acto de celebración del convenio por lo que se precisó que se trataba de la vulneración de los requisitos esenciales previstos en los artículos 24 y 25 de la Ley 80 de 1993, por no agotar: i) el proceso de selección que garantizara la libre concurrencia de proponentes para la ejecución del proyecto, y ii) la realización de estudios, diseños, análisis de costos Casación N° 59949 CUI Nº 11001020400020160095002 Iván Gerardo Guerrero Guevara Carlos Alberto Palacios Palacio Armando Díaz Sánchez 25 que garantizaran una debida planeación para asegurar la correcta ejecución de los recursos». 58.

Respecto de la absolución por el delito de peculado, debido a la indeterminación de la cuantía —por el aporte de dictámenes incongruentes— y la falta de concreción del nexo que sobre la presunta exacción tuvieron los procesados, según el obrar reprochado a cada uno, la Fiscalía puntualizó que: 59. La existencia de diferentes estudios rendidos por profesionales expertos no es argumento para concluir que no se ocasionó detrimento patrimonial.

Además, el fallador de primer grado se limitó a comparar el resultado de las pericias, sin indicar el motivo para no acoger aquella en la que sustentó la Fiscalía el monto del injusto —informe N° 759276 de 21 de marzo de 2013—, la cual tampoco descalificó por impertinente, inconducente, superflua o inútil; 60. Destacó que, en todo caso, en el acto de resolución de liquidación unilateral, apreciado por el fallador, se concluyó que COOMNARIÑO debía reintegrar $305’404.110,62, luego es claro que ello «constituye un detrimento del erario, por lo que resulta un yerro considerar que, en el marco de la situación creada desde la celebración del contrato, no exista fundamento para inferir responsabilidad en quienes dispusieron de los recursos». 61.

Por último, sobre la responsabilidad de los acusados preciso que aquella deriva, precisamente «del acto en que intervinieron durante el proceso contractual» por el que se les Casación N° 59949 CUI Nº 11001020400020160095002 Iván Gerardo Guerrero Guevara Carlos Alberto Palacios Palacio Armando Díaz Sánchez 26 atribuyó el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, habida cuenta que el «compromiso de recursos imponía a cada uno de ellos, en ejercicio de su función, observar su correcta ejecución, ejercer actividades de control y supervisión sobre la obra, pero lejos de ello … dispusieron de los recursos sin consideración al alcance del proyecto, agotaron un proceso de selección que no garantizaba la mejor oferta, permitieron la ejecución por terceros subcontratistas sin observar el estatuto de contratación y dieron lugar al pago sobre actividades no ejecutadas», devenir que, advierte la Fiscalía, no obedece a una simple «relación causal» sino una «decisión consciente y voluntaria de la administración» resultante de «una serie de actividades al margen de la legalidad contractual». 62.

El Delegado de la Procuraduría solicitó, en armonía con la pretensión que expuso en el juicio respecto del procesado PALACIOS PALACIO (Gobernador subsiguiente de Putumayo), mantener la absolución de él frente al delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, por atipicidad de su obrar de cara a esa conducta; y, en términos semejantes a los de la Fiscalía, pidió revocar el fallo atacado para en su lugar condenar a GUERRERO GUEVARA y DÍAZ SÁNCHEZ como autores de la aludida conducta punible, así como condenar a los tres acusados por el delito de peculado33. 63.

Como no recurrentes intervinieron los defensores de IVÁN GERARDO GUERRERO GUEVARA (Gobernador de Putumayo) y ARMANDO DÍAZ SÁNCHEZ (Secretario encargado de las funciones de 33 Cuaderno # 5 Corte, folios 132 a 142. Casación N° 59949 CUI Nº 11001020400020160095002 Iván Gerardo Guerrero Guevara Carlos Alberto Palacios Palacio Armando Díaz Sánchez 27 Gobernador), profesionales del derecho que solicitaron confirmar la sentencia de primera instancia34 V. CONSIDERACIONES 64.

De conformidad con el artículo 186, inciso tercero, de la Constitución Política (modificado por el Artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2018), contra las sentencias proferidas por la Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación, procede el recurso de apelación, norma en la que, también, se atribuye la competencia para resolverlo a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. 65.

Esa facultad atribuida a la Sala de Casación Penal, según el artículo 217 de la Ley 600 de 2000, se halla circunscrita a resolver, únicamente, los asuntos que generan inconformidad, sin perjuicio de extender su conocimiento a aquellos aspectos que estén sustancial e inescindiblemente vinculados a los temas propuestos, en aras de dar cabal y comprensible solución a la controversia. 66.

En esa dirección, desde ya advierte la Sala de Casación Penal que no accederá a la pretensión de los apelantes y confirmará la sentencia absolutoria cuestionada, toda vez que las razones expuestas por ellos como fundamento de su discrepancia con esa decisión, no ponen de presente verdaderos 34 Cuaderno # 5 Corte, folios 144 a 159 y 160 a 166.

Casación N° 59949 CUI Nº 11001020400020160095002 Iván Gerardo Guerrero Guevara Carlos Alberto Palacios Palacio Armando Díaz Sánchez 28 errores de valoración probatoria o en la aplicación del derecho, determinantes de una declaración de justicia equivocada, sino que se limitan, en esencia, a reiterar el particular o personal criterio sobre porqué consideran tipificadas las conductas punibles con referencia a los mismos supuestos fácticos que declaró probados el juez plural de primera instancia. 67.

Para empezar, considera esta Sala oportuno reiterar las exigencias inherentes a la configuración del delito contrato sin cumplimiento de requisitos legales, puntualizadas en reciente decisión, en los siguientes términos35: «Tal como lo ha precisado la Corte (CSJ SP 9 feb. 2005, rad. 21.547, SP 23 mar. 2006, rad. 21.780; SP513-2018, rad. 50.530 y SP5505- 2019, rad. 55.036), las formas de comisión del delito previsto en el art. 410 del C.P., se refieren a comportamientos distintos y diferenciados.

La punibilidad de la conducta del servidor público no se predica de la totalidad de las fases contractuales. Uno es el comportamiento aludido en la primera modalidad, donde se reprocha el hecho de tramitar el contrato sin observar sus requisitos legales esenciales; y otro, el de quien lo celebra o liquida, pues en estos casos la prohibición consiste en no verificar el cumplimiento de los presupuestos legales inherentes a cada una de tales etapas.

De ello deriva que, en el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, la inobservancia de formalidades inherentes a la ejecución contractual no comporta reproche penal. Esta tesis fue acogida por la jurisprudencia de la Sala (CSJ SP 20 mayo 2003, rad. 14.669) y, desde entonces, ha venido siendo reiterada (cfr. CSJ SP 23 nov. 2016, rad. 46.037;

SP712-2017, rad. 48.250; SP, 24 mayo 2017, rad. 49.819; SP513-2018, rad. 50.530 y SP5505- 35 Cfr. SCP. SP185-2024, Feb. 14. Rad. 58661. Casación N° 59949 CUI Nº 11001020400020160095002 Iván Gerardo Guerrero Guevara Carlos Alberto Palacios Palacio Armando Díaz Sánchez 29 2019, rad. 55.036).36 Por expresa disposición legal, la mencionada conducta punible se limita a las etapas de tramitación, celebración o liquidación, sin que pueda entenderse que todo lo que tenga que ver con la contratación administrativa pertenece al trámite del contrato.

La tramitación, en sentido estricto, corresponde a la fase precontractual, comprensiva de los pasos que la administración debe seguir desde el inicio del proceso hasta la celebración del contrato. Celebrarlo significa formalizar el convenio para darle nacimiento a la vida jurídica, esto es, perfeccionarlo a través de las ritualidades legales esenciales (art. 41 inc. 2º de la Ley 80 de 1993).

Mientras la liquidación es una actuación administrativa posterior a la terminación de contrato, por cuyo medio las partes verifican en qué medida y de qué manera cumplieron las obligaciones recíprocas de él derivadas, con el fin de establecer si se encuentran o no a paz y salvo por todo concepto derivado de su ejecución37. Esa comprensión del limitado ámbito de aplicación de la conducta punible descrita en el art. 410 del C.P., según las aludidas fases de la contratación, y descartando su ampliación a otras etapas contractuales, es corolario de la vigencia del principio de legalidad, en su componente de estricta tipicidad (art. 10 inc. 1º ídem).

Al respecto, la Sala (CSJ SP 11 jul. 2012, rad. 37.691) puso de presente: “Ninguna explicación razonable tendría que el legislador, al tipificar el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, hubiese empleado los términos ‘tramitar, ‘celebrar’ y ‘liquidar’ para definir las fases en cuyo ámbito se estructura la conducta punible, indicando así que el primero de ellos no se refiere a todo el proceso contractual sino solamente a una 36 “También, entre otras, CSJ SP 09 feb. 2005, rad. 21.547;

SP 16 feb. 2005, rad. 15.212; SP 08 nov. 2007, rad. 26.450; SP 13 may. 2009, rad. 30.512; SP 16 nov. 2009, rad. 25.650; AP 10 may. 2011, rad. 34.282 y SP 11 jul. 2012, rad. 37.691”. La cita corresponde a la transcripción. 37 “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sec. 3ª, Sub. B, sent. 29.2.2012, exp. 19.371”. La cita a pie de página es original de la transcripción. Casación N° 59949 CUI Nº 11001020400020160095002 Iván Gerardo Guerrero Guevara Carlos Alberto Palacios Palacio Armando Díaz Sánchez 30 parte de él, no otro que el correspondiente a la etapa precontractual, porque de ahí en adelante solamente decidió tipificar el ciclo propiamente contractual y el atinente a la liquidación. Dígase, adicionalmente, que si bien el principio de legalidad que gobierna la contratación impone predicar la configuración del mencionado ilícito cuando se desconocen los axiomas tutelares de esa clase de actuaciones estatales, como planeación, economía, responsabilidad, transparencia y selección objetiva, lo cierto es que el mismo principio de legalidad únicamente tolera la imposición de sanciones penales cuando el comportamiento del agente se enmarca estrictamente en una descripción típica previamente establecida por la ley.

Si tal situación no acontece, la conducta devendrá atípica por la no realización de todos sus elementos descriptivos”.» 68. Acerca de este último aspecto, como al desentrañar el carácter esencial del requisito pretermitido o inobservado con referencia a cada una de las etapas en las que es pasible de configuración la conducta punible en cuestión, el intérprete suele acudir a los principios generales inherentes a la función administrativa (Constitución Política, artículo 209), en conjunción con los específicos que gobiernan la contratación estatal (Ley 80 de 1993, artículos 24 a 26), en el mismo pronunciamiento acabado de citar la Sala señaló: «Si bien los principios de los contratos estatales, en tanto mandatos de optimización, son referentes jurídicos pertinentes para determinar si se atentó contra la legalidad del régimen de contratación en aspectos esenciales, no es menos cierto que ello debe concretarse en la prexistencia legal de deberes específicos exigibles al servidor público (sujeto activo calificado), sin que sea Casación N° 59949 CUI Nº 11001020400020160095002 Iván Gerardo Guerrero Guevara Carlos Alberto Palacios Palacio Armando Díaz Sánchez 31 legítimo un reproche basado en la desatención de requisitos extralegales, de creación judicial ex post, derivada de la comprensión del juez sobre cómo habrían de materializarse de mejor forma los principios aplicables a las distintas etapas de la contratación estatal.

Sobre el particular, mediante la CSJ SP7322-2017, rad. 49.819, la Sala puntualizó: “Una hermenéutica adecuada y respetuosa de las garantías de los ciudadanos debe indicar que el servidor público, al contratar, ha de ceñirse a los requisitos legales vigentes y velar porque en la celebración, tramitación y liquidación del contrato se cumplan los principios que inspiran la contratación pública[ ].

Lo inaceptable es que, a través de una ponderación ex post y expansiva de tales principios, se agreguen presupuestos no previstos claramente en las normas aplicables, pues ello, como ya se dijo, resulta violatorio de la legalidad, por indeterminación de los elementos del tipo penal. En la sentencia CSJ SP, mayo 20 de 2009, rad. 31.654, en un asunto similar, la Corte razonó de igual manera al señalar: ‘el incumplimiento de los principios que informan la función pública y, más específicamente la contratación estatal, puede, entonces, configurar el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

Esta afirmación, sin embargo, amerita una precisión. No basta afirmar el abstracto desacatamiento de uno de esos principios para predicar la existencia del delito, sino que es necesario que el axioma desconocido esté ligado a un requisito de carácter esencial propio del respectivo contrato y definido como tal previamente por el legislador. […] Esta posición reafirma la que ya había expuesto el mismo tribunal en la sentencia C-739 de 2000, cuando refirió que la existencia de los tipos penales en blanco tiene validez Casación N° 59949 CUI Nº 11001020400020160095002 Iván Gerardo Guerrero Guevara Carlos Alberto Palacios Palacio Armando Díaz Sánchez 32 constitucional “siempre y cuando sus contenidos se puedan complementar, de manera clara e inequívoca, con normas legales precedentes que permitan la correspondiente integración normativa ’ Cuando ese complemento está constituido por principios, debe tenerse en cuenta que estos se caracterizan por tener ‘textura abierta’, lo que puede limitar su eficacia directa, o, visto de otro modo, es posible que requieran de un desarrollo normativo puntual en cada ámbito del tráfico jurídico, lo que adquiere mayor relevancia cuando se trata de establecer la ley penal aplicable a un determinado caso, que debe reunir los requisitos referidos en los precedentes jurisprudenciales atrás relacionados”.

En la misma línea, en la SP513-2018, rad. 50.530, ratificada mediante SP5505-2019, rad. 55.036, la Sala precisó que, a la hora de concretar el requisito esencial inobservado en el procedimiento contractual, “para los fines propios del art. 410 del C.P., la vigencia del principio de estricta tipicidad impide al juez instituir ex post mandatos de conducta dirigidos al servidor público, producto de una valoración abierta e indeterminada de las máximas rectoras de la contratación estatal, para juzgar a partir de ellos la conducta del acusado, más allá de los parámetros fijados en la ley”». 69.

Con acatamiento de ese marco jurisprudencial debe examinarse si discernió correctamente la primera instancia al predicar la atipicidad del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales esenciales, frente al comportamiento reprochado a cada uno de los acusados con referencia a al trámite previo y celebración del Convenio Interadministrativo 032 de 4 de diciembre de 2001.

Casación N° 59949 CUI Nº 11001020400020160095002 Iván Gerardo Guerrero Guevara Carlos Alberto Palacios Palacio Armando Díaz Sánchez 33 70. Teniendo como norte la acusación, por ser esta el arco toral del juicio en sus extremos personal, fáctico y jurídico, y, en ese sentido, límite del pronunciamiento de juez al resolver la controversia, impera precisar que a IVÁN GERARDO GUERRERO GUEVARA, no se le reprochó un concreto obrar positivo, como lo entiende la Fiscal apelante, sino, omitir actos de vigilancia o de control, en su condición de Gobernador de Putumayo, respecto del trámite impulsado por la Secretaría de Infraestructura para seleccionar el contratista que debía ejecutar el proyecto «REMODELACIÓN Y AMPLIACIÓN DE LA E.S.E. HOSPITAL PIO XII DE COLÓN - PUTUMAYO», habida cuenta que, según el pliego de cargos, y los argumentos de los apelantes, aquella actuación omitió la licitación pública, y careció de la debida planeación. 71.

Pues bien, tal y como lo argumentó el fallador de primer grado, esa pretensión punitiva de la Fiscalía, respaldada por el Ministerio Público, carece de soporte legal y probatorio. 72. Ello es así porque atendida la época en que se cumplió el proceso para materializar el señalado proyecto (entre los años 2000 y 2001) la legislación vigente permitía la modalidad de contratación directa.

En efecto, el artículo 24, numeral 1°, de la Ley 80 de 1993 preveía: «La escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación o concurso público, salvó en los siguientes casos en los que se podrá contratar directamente»; y su literal c), establecía que la contratación directa tendría lugar en los contratos «Interadministrativos, con excepción del contrato de seguro».

Casación N° 59949 CUI Nº 11001020400020160095002 Iván Gerardo Guerrero Guevara Carlos Alberto Palacios Palacio Armando Díaz Sánchez 34 73. A su vez, el Decreto 855 de 1994 reglamentó parcialmente la contratación directa, catalogo normativo que en su artículo 7, contempló: «Los contratos interadministrativos, es decir, aquellos que celebren entre sí las entidades a que se refiere el artículo 2° de la Ley 80 de 1993, con excepción de los contratos de seguro, encargo fiduciario y fiducia pública, se celebraran directamente.

(…)». 74. Por último, el artículo 2° de la Ley 80 de 1993, al definir el concepto de «entidades estatales», en su parágrafo, estableció que: «Para los solos efectos de esta ley, también se denominan entidades estatales las cooperativas y asociaciones conformadas por entidades territoriales, las cuales estarán sujetas a las disposiciones del presente estatuto, especialmente cuando en desarrollo de convenios interadministrativos celebran contratos por cuenta de dichas entidades». 75.

Por lo tanto, con sujeción a ese marco jurídico, y en correspondencia estricta con los hechos endilgados en la acusación, tal y como lo advirtió el juzgador de primer grado, la administración departamental, a través de su Secretaría de Infraestructura, podía seleccionar directamente al contratista para realizar el señalado objeto, como en efecto lo hizo a través del Convenio Interadministrativo N° 032 de 4 de diciembre de 2001, con la Cooperativa de Municipios y Entidades Estatales Ltda. (COMENTE), sin acudir a un proceso de licitación pública. 76.

A este respecto se ofrece oportuno aclarar que la contratación directa a través de convenios interadministrativos no pueden ser vistos o utilizados por los ordenadores del gasto Casación N° 59949 CUI Nº 11001020400020160095002 Iván Gerardo Guerrero Guevara Carlos Alberto Palacios Palacio Armando Díaz Sánchez 35 como mecanismos expeditos y libres de cualquier control a la hora de emprender procesos de contratación, pues tal modalidad igualmente está a sujeta a los principios tutelares de la administración pública y a los específicamente previstos en el estatuto contractual, los cuales constituyen normas de obligatorio cumplimiento, de suerte que la acreditación de su vulneración, en materia penal, es carga del aparado que encarna la pretensión punitiva estatal. 77.

De ahí que, atendiendo las circunstancias particulares de cada caso, al ente investigador le corresponde informar de manera precisa y clara al presunto infractor el hecho propio que da lugar a atribuirle el desconocimiento del requisito esencial en el trámite, celebración o liquidación de convenios interadministrativos, pues mediante esa especie de contratos, que desde lo formal pueden aparentar respeto a la legalidad, es posible infringir normas de contratación, como, por ejemplo, cuando se pacta el convenio con una persona jurídica que carece de la connotación de ente estatal; o cuando la propuesta de la contratista no es la más favorable para la contratante; o cuando el objeto del convenio no guarda correspondencia con el objeto social de la entidad contratista; o cuando se procede a la selección de la contratista sin previamente elaborar los diseños, estudios, pliegos de condiciones o términos de referencia que definan el objeto y necesidades de la respectiva contratación. 78.

En hipótesis semejantes, se insiste, es deber del encargado de la persecución penal demostrar en cada caso y frente a cada persona la especifica conducta (por acción u Casación N° 59949 CUI Nº 11001020400020160095002 Iván Gerardo Guerrero Guevara Carlos Alberto Palacios Palacio Armando Díaz Sánchez 36 omisión) reprochada, pues una tal definición es de superlativa importancia en tanto que en un Estado Constitucional y Democrático de Derecho, la punibilidad de una hipótesis delictiva tiene como exclusivo fundamento el hecho concreto que se reputa como obra del sujeto en la ejecución de una conducta a elevada a la categoría de delito, de la misma manera que la sanción correlativa tiene igualmente como sustento solamente ese hecho individual, respondiendo tal concepto a lo que comúnmente se denomina Derecho Penal de Acto38. 79.

En conexión con lo anterior y retomando el estudio de la situación fáctica debatida, en honor a lo acreditado, como también lo resaltó el fallador de primera instancia y lo reconocen los apelantes, es un hecho cierto que, previamente a la celebración del aludido convenio, el ente departamental, por conducto de su Secretaría de Infraestructura, adelantó una convocatoria a tres entidades39 de igual naturaleza de la finalmente seleccionada, concurso que fue declarado desierto, resultado a pesar del cual, de manera contraria a como lo entienden los impugnantes, no existe precepto legal que conminara a insistir en ese método de contratación, o a extenderlo a un mayor número de proponentes, antes bien, el ya citado artículo 24 de la Ley 80 de 1993, en su numeral 1°, literal g), preveía una contingencia de esa naturaleza como otra excepción para la contratación directa. 38 Jauchen, EDUARDO M. “Derechos del Imputado”.

Rubinzal- Culzoni Editores, Buenos Aires, 2005, páginas 26 - 27. 39 Administración Cooperativa del Sur del Meta (COSURMETA); Administración Cooperativa Nacional de Desarrollo Territorial de Casanare Ltda. (CONADEC); y Administración Cooperativa Nacional de Desarrollo de Entidades Territoriales (CONALDE). Casación N° 59949 CUI Nº 11001020400020160095002 Iván Gerardo Guerrero Guevara Carlos Alberto Palacios Palacio Armando Díaz Sánchez 37 80.

Tampoco, tras el resultado obtenido en el aludido concurso, era forzoso que la administración departamental, representada en el titular de la Secretaría de Infraestructura o en GUERRERO GUEVARA, quien para entonces era el Gobernador, se plegaran al concepto que rindió ante el primero por la jefe de la oficina jurídica, Rosa Margarita Revelo Trejo, en el sentido de que «lo más aconsejable» era adelantar un nuevo proceso de licitación pública, pues, por una parte, legalmente, como se decantó párrafos atrás, la viabilidad de la contratación directa estaba prevista en la ley a través de las dos excepciones a que hacían referencia los literales c) y g), numeral 1°, del artículo 24, de la Ley 80 de 1993, y en el juicio la señora Revelo Trejo40 explicó que el referido concepto se apoyó en su opinión particular, porque en cualquier caso el ordenamiento jurídico permitía celebrar el contrato en la modalidad directa llevada a cabo, como en ese sentido también presentaron su opinión profesional ante el Secretario de Infraestructura, Jesús Artemio Enríquez, dos asesores jurídicos externos convocados para esos efectos41. 81.

Ahora bien, el hecho de que de manera previa a la contratación directa con COMENTE, la Secretaría de Infraestructura adelantara una convocatoria pública, desdibuja y deja sin sustento el reproche acerca de que para la celebración del aludido convenio, se desconoció el principio de planeación, pues, tal y como con amplitud lo reseño la Sala Especial de 40 El testimonio se encuentra en el DVD que recoge la sesión de audiencia pública de 7 de mayo de 2018; minuto 33:47 y 49:20. 41 Cuaderno de anexos # 10, folios 142 a 145 y 150 a 152.

Casación N° 59949 CUI Nº 11001020400020160095002 Iván Gerardo Guerrero Guevara Carlos Alberto Palacios Palacio Armando Díaz Sánchez 38 Primera Instancia42, para aquel ejercicio fueron elaborados unos «Términos de Referencia», con los que, finalmente, se materializó la contratación directa con la citada cooperativa43, los cuales, a su vez, guardan correspondencia con los documentos presentados ante el Departamento Nacional de Planeación – Comisión Nacional de Regalías, no solo para la aprobación de los recursos, sino para hacer el efectivo desembolso de los respectivos fondos.

Entre ellos: «1. Ficha EBI, diligenciada por Jesús Alberto López, Director del Hospital ESE Pio XII de Colón, que contempló: identificación; clasificación; necesidad; objetivo general; descripción de la alternativa seleccionada, productos y componentes; ubicación geográfica; área beneficiada; información ambiental; financiación de la inversión; recursos de inversión y estudios de respaldo. 2.

Concepto técnico favorable del CORPES. 3. Concepto de viabilidad técnica, financiera y de costos expedido por el Ministerio de Salud. 4. Planos del proyecto. 5. Evaluación del proyecto con metodología del departamento de planeación Nacional, y 6. Concepto ambiental favorable de Corpoamazonía.»44 82. Ante la evidencia legal y probatoria atrás reseñada, las manifestaciones de inconformidad de los apelantes resultan infructuosas en pro de evidenciar alguna equivocación del juzgador de primer grado acerca de los señalados aspectos, frente a los cuales tampoco deviene eficaz la crítica alternativa 42 Cuaderno # 5 Corte, folios 50 a 59. 43 Cuaderno # 10 Anexos. 44 La enunciación corresponde al fallo de primer grado (página 102), y el contenido de los documentos pueden se verificados en el Cuaderno # 1 Corte, a partir del folio 235; en la Carpeta contentiva de los documentos aportados por el testigo Gerardo Rómulo Ruiz Ramos, con 59 folios; y en el CD remitido por el Fondo Nacional de Regalías.

Casación N° 59949 CUI Nº 11001020400020160095002 Iván Gerardo Guerrero Guevara Carlos Alberto Palacios Palacio Armando Díaz Sánchez 39 propuesta por los sujetos procesales inconformes, sustentada en que: (i) COMENTE desarrolló el objeto del convenio a través de subcontratos sin observar las normas de contratación estatal; (ii) la obra ejecutada no corresponde con el objeto expresado en el convenio; y (iii) durante la ejecución del mismo, además de las suspensiones, se presentaron prorrogas y modificaciones a los términos de construcción y precios, todo lo cual evidenciaría, entonces, que la cooperativa no tenía capacidad e idoneidad para contratar el objeto, y que, por lo tanto, en realidad no se cumplieron los principios de selección objetiva (transparencia), economía y adecuada planeación, los cuales, entienden los recurrentes, habrían sido honrados si la administración hubiese acudido a una licitación pública. 83.

La queja no es atendible, dado que sus postulantes la sustentan en una ponderación ex post de los citados principios, los cuales, no se discute, son fundamento y norte de la actividad contractual estatal, razón por la que deben ser observados por los servidores públicos en el desempeño de esa función; sin embargo, la invocación de esas máximas frente al supuesto de hecho aquí debatido fue esgrimida por los apelantes de cara a los resultados advertidos en desarrollo del objeto convenido, con base en la comprensión de los censores sobre cuál habría sido la mejor forma o método de contratación para garantizar la indemnidad de tales aforismos, construcción inaceptable porque con ella se termina por desconocer el principio de estricta tipicidad con referencia al delito previsto en el artículo 410 del Código Penal, en tanto y en cuanto por esa vía se sanciona, no el incumplimiento cierto de requisitos esenciales Casación N° 59949 CUI Nº 11001020400020160095002 Iván Gerardo Guerrero Guevara Carlos Alberto Palacios Palacio Armando Díaz Sánchez 40 propios de las fases de tramitación, celebración o liquidación, sino irregularidades acaecidas en la etapa de ejecución del contrato, extrañas a esa hipótesis punible. 84.

Y aun cuando desde la arista factual probatoria cabe aceptar que, en un modelo de acreditación construido sobre la base de indicios, aspectos como los resaltados pueden operar como hechos indicadores del desconocimiento o lesión de un requisito esencial del contrato en las aludidas etapas, ello solo resultaría eficaz si mediante el correspondiente juicio inferencial se vincula con tal suceso con una exigencia normativa que imponga, unívoca e inequívocamente, acatar determinada forma de contratación para garantizar los principios inmanentes a esa actividad, y a la función pública, situación que, como se indicó párrafos atrás, en el presente asunto no ocurre, porque la ley permitía el tipo de contratación directa acogido en el presente asunto. 85.

Con todo, tal y como lo puso de presente el fallador de primer grado, en cuanto a la alegada «subcontratación», la Fiscalía no consiguió demostrar que las «ordenes de asistencia» impartidas por COMENTE a los cuatro ingenieros45 con quienes desarrolló el objeto del convenio, fueran en verdad subcontratos ilegales; su queja está reducida a la afirmación en el sentido de que la entidad departamental desconoció las exigencias inherentes a la celebración de contratos, por no atender la sugerencia de uno de los consultores jurídicos externos, en el 45 Hernando Chamorro Pasinga, Pedro Amaya, Gilberto Torres y Marcos Getial.

Cuaderno # 10 Anexos, folios 163 a 181. Casación N° 59949 CUI Nº 11001020400020160095002 Iván Gerardo Guerrero Guevara Carlos Alberto Palacios Palacio Armando Díaz Sánchez 41 sentido de incluir en el convenio una clausula que conminara a la cooperativa a observar la Ley 80 de 1993 en caso de subcontratar, pretermisión anodina para fundar un juicio de tipicidad, cuando quiera que la ley, por su naturaleza y carácter, no necesita que su acatamiento sea impuesto por actos bilaterales. 86.

Adicional a lo anterior, sobre el mismo aspecto, la Fiscalía, en la acusación ni en las razones de inconformidad frente a la sentencia atacada, desvirtuó lo expresado en los testimonios de los ingenieros que recibieron las «ordenes de asistencia», en cuanto a que las mismas les fueron concedidas en atención a que ellos estaban inscritos o vinculados con la cooperativa COMENTE, como profesional al servicio de su objeto social46, de donde es posible inferir, en ausencia de prueba en contrario, que aquella entidad sí desarrollo el objeto del convenio con personal propio. 87.

Tampoco se tuvo en cuenta por parte del ente acusador que los recursos asignados para el desarrollo del convenio no los administró COMENTE, y ello impide afirmar, como se hacen en la apelación, el carácter ilegal del acto contractual por encubrir, presuntamente, una simple intermediación, pues de acuerdo con las pruebas arrimadas a la actuación, los respectivos fondos fueron consignados en una cuenta bancaria a nombre del Departamento de Putumayo, desde la cual, en principio, ese ente giró el anticipo pactado, y 46 Cuaderno # 1 Instrucción Fiscalía, folios 256 a 259 y 268 a 271;

Cuaderno # 2 Instrucción Fiscalía, folios: 77, 78, y 82 a 85. Casación N° 59949 CUI Nº 11001020400020160095002 Iván Gerardo Guerrero Guevara Carlos Alberto Palacios Palacio Armando Díaz Sánchez 42 luego, con base en las actas parciales de avance de obra (nueve en total), el ente territorial, a través de su tesorería autorizó, progresivamente, los correspondientes desembolsos47. 88.

Finalmente, respecto a que la obra ejecutada no corresponde con el objeto expresado en el convenio, y en cuanto a que, durante su ejecución, además de las suspensiones, se presentaron prorrogas y modificaciones a los términos de construcción y precios, esta Sala de Casación encuentra que el análisis de los elementos probatorios concernientes con tales reproches, por parte de la primera instancia fue acertado: 89.

Los documentos relacionados con la tramitación de los fondos ante las autoridades nacionales y los propios términos de referencia del Convenio Interadministrativo 032 de 20048, enseñan, sin lugar a duda, que desde los albores del proyecto estuvo contemplada, y fue contratada, la ampliación del Hospital Pio XII de Colón, mediante la construcción de un edificio nuevo, de varios niveles, en un lote de propiedad de ese sanatorio, adyacente, conexo, a su antigua sede, edificación que debió ser empalmada con las antiguas instalaciones, para lo cual se llevaron a cabo demoliciones parciales de algunas de esas locaciones, como se acreditó, no solo con los planos y el abundante registro fotográfico del desarrollo del proyecto, sino con la prueba testimonial de los profesionales que ejecutaron los respectivos trabajos; y 47 Cuaderno # 5 Anexos, folios: 60-69. 48 Cuaderno # 1 Corte, a partir del folio 235;

Carpeta contentiva de los documentos aportados por el testigo Gerardo Rómulo Ruiz Ramos, 59 folios; y CD remitido por el Fondo Nacional de Regalías. Casación N° 59949 CUI Nº 11001020400020160095002 Iván Gerardo Guerrero Guevara Carlos Alberto Palacios Palacio Armando Díaz Sánchez 43 90. Es verdad que se presentaron suspensiones, prorrogas y que en dos oportunidades se acordó modificar unos rubros, retirar otros y, en virtud de ello, se ajustaron los respectivos precios, sin alteración, valga recalcar, del valor total acordado49.

De tales eventualidades, sin embargo, no se infiere unívocamente la modificación del objeto contractual, la falta de planeación del mismo, o la incompetencia o inidoneidad de la contratista, como lo indican los apelantes, pues los mismos documentos relacionados con esas contingencias dan cuenta de que las mismas ocurrieron, entre otras razones, porque la labor de interventoría careció de continuidad por vencimientos sucesivos del contrato respectivo, cuya renovación fue dispendiosa, a lo cual se sumó problemas de orden público, el mal estado de las vías y del clima, lo cual impedía el oportuno arribo de los materiales de construcción, sin que este demás acotar que esas vicisitudes empezaron a presentarse un año después del inicio de la obra, esto es, dentro de la etapa de ejecución; 91.

En suma, suficientes resultan las anteriores consideraciones para advertir que, como lo concluyó el fallador de primer grado, el devenir fáctico y probatorio no permite pregonar con certeza la configuración del delito de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales esenciales respecto de IVÁN GERARDO GUERRERO GUEVARA en referencia a su condición de Gobernador de Putumayo para cuando se tramitó y celebró el Convenio Interadministrativo 032 de 4 de 49 Cuadernos # 11 y 13 Anexos.

Casación N° 59949 CUI Nº 11001020400020160095002 Iván Gerardo Guerrero Guevara Carlos Alberto Palacios Palacio Armando Díaz Sánchez 44 diciembre de 2001, consideraciones que se extienden en favor de la situación de ARMANDO DÍAZ SÁNCHEZ, cuyo obrar, según la acusación, consistió en suscribir, como Secretario revestido temporalmente de las funciones de Gobernador, el citado acto contractual, desligándose desde entonces de cualquier intervención al respecto. 92.

Y es que, como lo puntualizó la primera instancia, adicional a las precisiones hechas acerca de la posibilidad legal de celebrar el convenio criticado en forma directa, la actuación se encuentra huérfana de medios de conocimiento con base en los cuales pueda afirmarse con certeza que GUERRERO GUEVARA o DIAZ SÁNCHEZ, en su momento, con ocasión de sus quehaceres como gobernadores, de alguna forma, intervinieron en la fase precontractual para amañar el trámite en favor de la cooperativa COMENTE (para procurar que la evaluación de su propuesta fuera laxa, o que la Secretaría de Infraestructura omitiera hacer las constataciones sobre su capacidad o idoneidad, etc., debido a algún tipo de interés o vínculo, políticos o de amistad, con los directivos de aquella), o para cohonestar o avalar la manera como esta desarrollo el objeto contractual, de suerte que el actuar de los citados también carece de inequívoca demostración respecto de la tipicidad subjetiva frente a la conducta punible de celebración de contratos sin cumplimiento de los requisitos legales. 93.

Con relación a CARLOS ALBERTO PALACIOS PALACIO (Gobernador subsiguiente de Putumayo), la Sala de Casación Penal encuentra que igualmente fue acertada la decisión absolutoria adoptada en primera instancia por el delito descrito en el Casación N° 59949 CUI Nº 11001020400020160095002 Iván Gerardo Guerrero Guevara Carlos Alberto Palacios Palacio Armando Díaz Sánchez 45 artículo 410 de la Ley 599 de 2000, sentido del fallo que acogió la pretensión expuesta en el juicio por el agente del Ministerio Público respecto de ese procesado, la cual el mismo sujeto procesal reiteró en sede de apelación. 94.

En el acto de acusación el reproche formulado al obrar del citado procesado comprendió los siguientes aspectos: (i) ceder el Convenio Interadministrativo 032 en lugar de liquidarlo, como sería su deber, al conocer que la obra estaba inconclusa, que el plazo había expirado, y que el convenio fue celebrado sin el cumplimiento de requisitos legales; y (ii) adelantar la cesión sin contar con los estudios necesarios en orden a asegurar la idoneidad de la cesionaria para cumplir con las obras contratada.

Con tal proceder, preciso la Fiscalía en la apelación, el procesado vulneró «los requisitos legales establecidos en los artículos 24 y 25 de la Ley 80 de 1993», y en particular el consagrado en el numeral 12 del último precepto. 95. De cara a ese planteamiento, la Sala de Casación Penal debe empezar por reconocer que la cesión, como negocio jurídico, es un contrato estatal, pues, al tenor del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, «[s]on contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad… (…)». 96.

Desde esa perspectiva no cabe duda que el acto de cesión también está sometido a los principios consagrados en Casación N° 59949 CUI Nº 11001020400020160095002 Iván Gerardo Guerrero Guevara Carlos Alberto Palacios Palacio Armando Díaz Sánchez 46 la Ley 80 de 1993. Sobre el particular la jurisprudencia del Consejo de Estado tiene precisado: «En lo que se refiere a la cesión del contrato estatal o a la de una parte del mismo, la Sala advierte que se trata de un evento de modificación del contrato, en tanto supone el cambio o sustitución de una parte por otra, respecto de lo cual se regresa a la exigencia de aceptación previa de la parte contratante por cuanto el contrato estatal es de carácter personal, celebrado en atención a la condición de las partes, amén de que se accede a él mediante el procedimiento previo y reglado de la contratación estatal que no podría verse vulnerado mediante la figura de la cesión a un tercero escogido a través de un acuerdo contractual directo entre cedente y cesionario, por fuera de las normas que se aplicaron en la formación del contrato respectivo»50. «De conformidad con el artículo 887 del Código de Comercio, la cesión de la posición contractual es la figura mediante la cual un tercero, llamado cesionario, sustituye, en todo o en parte, a un contratante, denominado cedente, en una relación contractual de tracto sucesivo, de ejecución periódica o de ejecución instantánea en los que no se hayan cumplido aún las obligaciones.

A través de la cesión de la posición contractual, el cesionario asume la misma posición en la que se encontraba el contratante cedente y este —en los casos de cesión total del contrato— queda, a su vez, y salvo pacto en contrario, liberado respecto del contrato cedido. (…) En lo que concierne a los efectos de la cesión respecto del otro extremo del contrato cedido, es importante mencionar que, si bien en los contratos regidos por el derecho privado la regla general es que, salvo pacto en contrario, pueden cederse sin autorización del contratante cedido, cuando se ceden contratos intuitu personae sí requieren de su aquiescencia, condición que se le aplica a los contratos regidos por la Ley 80 de 1993, pues 50 Cfr. CE 1 abril de 2014, N° 85001-23-31-000-2001-00308-01.

RN 35998. Casación N° 59949 CUI Nº 11001020400020160095002 Iván Gerardo Guerrero Guevara Carlos Alberto Palacios Palacio Armando Díaz Sánchez 47 éstos se celebran bajo esa misma consideración, en tanto que, por los fines propios del contrato estatal, quien ostente la calidad de contratista debe ser idóneo en atención a sus calidades técnicas, profesionales, económicas y financieras, condiciones que deben mantenerse tanto para el cedente como para el cesionario que lo sustituye; por ello, en estos casos la cesión solo producirá efectos respecto de la entidad pública en tanto medie su autorización expresa.

En ese sentido, el inciso tercero del artículo 41 de esa ley prevé que “[l]os contratos estatales son intuitu personae y, en consecuencia, una vez celebrados no podrán cederse sin previa autorización escrita de la entidad contratante”»51.. 97. Con fundamento en esa autorizada doctrina, se concluye que las únicas formalidades que debía cumplir el acto de cesión eran, de una parte, constar por escrito la aquiescencia de la entidad estatal contratista, como en efecto aquí ocurrió, satisfaciendo así la exigencia legal del artículo 41, inciso tercero, de la Ley 80 de 1993; y por la otra, que en las cláusulas de la cesión se mantuvieran las condiciones iniciales pactadas en el convenio, esto es, que el cesionario asumiera a partir de entonces el cumplimiento de las obligaciones a cargo del cedente, requerimiento satisfecho, como se comprueba tras la lectura del acto de cesión52, 98.

En cuanto a que el contratista cesionario, atendido el carácter “intuito personae” del contrato estatal, ostentara calidades técnicas, profesionales, económicas y financieras que garantizaran la asunción de las obligaciones del cedente, la descalificación en ese sentido por parte de las apelantes está 51 Cfr. CE 10 septiembre 2021, N° 13001-23-33-000-2012-00162-01.

RN 50130. 52 Cuaderno anexos # 10, folios: 249 - 251. Casación N° 59949 CUI Nº 11001020400020160095002 Iván Gerardo Guerrero Guevara Carlos Alberto Palacios Palacio Armando Díaz Sánchez 48 sustentada en un conocimiento ex post del desarrollo de las obras civiles inherentes al objeto del Convenio 032, y no con base en pruebas indicativas de que al celebrarse la cesión COOMNARIÑO careciera de tales atributos o cualidades, acerca de las cuales, por el contrario, la secretaria de infraestructura de la época, María Carlina Uribe, en el juicio, bajo la gravedad de juramento, dio fe de que su dependencia practicó los estudios necesarios para checar la reunión de esas cualidades por parte de la señalada cooperativa, actuación de la que fue noticiado PALACIOS PALACIO y que aparece también anunciada en acta de cesión del convenio. 99.

Por lo demás, desvirtuada la acusación en cuanto al supuesto carácter ilegal que acompañó el trámite y celebración del Convenio Interadministrativo 032, deviene insostenible, por especulativa, la réplica de la apelante en cuanto a que PALACIOS PALACIO autorizó la cesión del dicho contrato, a sabiendas de la pretermisión de requisitos esenciales en aquellas etapas. 100.

También resulta inconsistente para el juicio de tipicidad de la conducta punible descrita en el artículo 410 del Código Penal, el hecho de acceder o autorizar la cesión del convenio a pesar del atraso que registraba la ejecución del objeto contractual de inherente a este, habida cuenta que no hay norma legal que imponga esa prohibición, como tampoco la hay acerca de la perentoriedad de acudir a la liquidación unilateral en un escenario como el ilustrado, pues aun siendo esa una alternativa posible, más no obligatoria, la decisión de continuar con la ejecución del contrato escapa a los supuestos Casación N° 59949 CUI Nº 11001020400020160095002 Iván Gerardo Guerrero Guevara Carlos Alberto Palacios Palacio Armando Díaz Sánchez 49 de estructurante del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. 101.

En resumen, atendidas por las razones atrás puntualizadas la Sala confirmará la decisión absolutoria adoptada en primera instancia respecto de PALACIOS PALACIO. 102. Desestimado, entonces, por atipicidad, el cargo inherente al ilegal trámite y/o celebración del Convenio Interadministrativo 032 de 4 de diciembre 2001, la estructuración del delito de peculado por apropiación respecto de los hechos que fueron objeto de debate sufre igual consecuencia, como a continuación lo expondrá la Sala. 103.

La citada conducta punibles se encuentra prevista y descrita en el artículo 397 de la Ley 599 de 2000, en los siguientes términos: «El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión (…) Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad.

La pena de multa no superará los cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes. (…)» 104. Acerca de la estructuración de esa hipótesis punible, en reciente decisión la Sala de Casación Penal señaló lo Casación N° 59949 CUI Nº 11001020400020160095002 Iván Gerardo Guerrero Guevara Carlos Alberto Palacios Palacio Armando Díaz Sánchez 50 siguiente frente a las exigencias que deben constatarse de cara a un supuesto fáctico en discusión: «Un sujeto activo calificado que debe ostentar la condición de servidor público.

La apropiación en cabeza del funcionario o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones; acción entendida como tomar para sí o para un tercero, según se trate, haciéndose dueño. La competencia funcional para en su ejercicio administrar, tener, custodiar y, en últimas, disponer material y/o jurídicamente de tales bienes en perjuicio del patrimonio del Estado.

La configuración del punible, entonces, tiene lugar cuando se verifican tales elementos en el caso particular. Como lo tiene discernido esta Corporación: “para la configuración del punible se requiere que el servidor público en ejercicio de sus funciones desarrolle ese acto de apoderamiento a su favor o de un tercero, privando así al Estado de la disposición que pueda ejercer sobre sus recursos, los cuales le habían sido confiados a aquél.”53 Conviene resaltar que por ser un reato de ejecución instantánea, éste se consuma cuando el servidor público sustrae el bien o bienes de la órbita de custodia del Estado en provecho suyo o de un tercero, pues lo relevante es el que “el acto de sustracción priva al Estado de la facultad dispositiva de los recursos, sin que forzosamente quien cumple la acción entre a disfrutar o gozar de 53 “CSJ, auto 28 de marzo de 2016, Rad. 32645;

SP2831-2021, rad. 59519”. La cita es original de la transcripción. Casación N° 59949 CUI Nº 11001020400020160095002 Iván Gerardo Guerrero Guevara Carlos Alberto Palacios Palacio Armando Díaz Sánchez 51 aquellos, es suficiente que impida al Estado seguir disponiendo de los recursos confiados al servidor público”54.»55 105. Atendida esa caracterización de la hipótesis punible de peculado por apropiación, la Sala al contrastarla con los hechos atribuidos en el pliego de cargos, según los cuales, los encausados, con ocasión del obrar reprochado a cada uno en el trámite y celebración del Convenio Interadministrativo 032 de 4 de diciembre de 2001, permitieron la apropiación por parte de terceros de «1.295’393.924,8», advierte, como igual lo hizo notar el fallador de primer grado, que «la Fiscalía no hizo distinción de ninguna índole en relación con la actuación de cada procesado, endilgándoles de manera genérica, sin ninguna explicación y medida el haber permitido» la exacción de la aludida suma. 106.

Un primer problema para concretar la estructuración del delito con referencia a ese supuesto fáctico, estriba en que, por su indeterminación, el mismo deviene lesivo del principio de responsabilidad personal (derecho penal de acto), según el cual sólo se puede hacer responsable a una persona de sus propios hechos (acciones u omisiones), lo cual, a su vez, implica rechazar como posible que un único e idéntico hecho normativo (hipótesis delictiva) pueda ser atribuido o cargado a título de autoría directa a dos sujetos distintos, sin perjuicio, claro está, de los eventos de coautoría, fenómeno jurídico que en parte alguna de la acusación aparece si quiera insinuado respecto del obrar los tres procesados. 54 “CJS SP18532-2017, rad. 43263, 8 de noviembre de 2017”.

La cita es original de la transcripción. 55 Cfr. CS SP463-2023, nov. 1. Rad. 62160. Los Subrayados son ajenos al texto. Casación N° 59949 CUI Nº 11001020400020160095002 Iván Gerardo Guerrero Guevara Carlos Alberto Palacios Palacio Armando Díaz Sánchez 52 107. También constituye un obstáculo para adelantar el correspondiente proceso de subsunción de los hechos en la hipótesis penal, la indefinición acerca del momento (ubicación temporal) en que ocurrió el especifico acto de sustracción, pues, al ser el delito en cuestión de ejecución instantánea, perentorio se torna saber cuándo el servidor público sustrajo el objeto material de la órbita de custodia del Estado, dato de indiscutible relevancia, justamente, en aras de precisar a cuál de los aquí procesados puede atribuírsele esa acción como propia, ya que para el presente caso, entre el 28 de enero de 2002 y el 31 de enero de 2006, la admiración departamental hizo nueve desembolsos, lapso durante el cual los acusados no detentaron de manera simultánea y continua la función de ordenadores del gasto, como Gobernadores de Putumayo56, a la cual es consustancial el deber de «administrar, tener, custodiar y, en últimas, disponer material y/o jurídicamente» los bines públicos. 108.

Por último, y no menos importante, observa la Sala, como también lo destacó el sentenciador de primer grado, que hay indeterminación del objeto material del delito, esto es, del monto de la probable defraudación, pues el ente acusador, en el pliego de cargos, con base en informe policial de 21 de marzo de 2013, la fijó en $1.295’393.924,857, sin explicar por qué prescindió de dos medios de prueba de la misma naturaleza, practicados a instancia de ese ente, en los que indican cifras 56 GUERRERO GUEVARA lo fue del 1 de enero de 2001 al 31 de diciembre de 2003;

DÍAZ SÁNCHEZ fue encargado como gobernador del 27 de noviembre al 4 de diciembre de 2001; y PALACIOS PALACIO lo fue del 1° de enero de 2004 al 31 de diciembre de 2006. 57 N° 759276. Cuaderno # 2 Instrucción Fiscalía, folios 122 a 142. Casación N° 59949 CUI Nº 11001020400020160095002 Iván Gerardo Guerrero Guevara Carlos Alberto Palacios Palacio Armando Díaz Sánchez 53 diferentes: el de 30 de junio de 2009, que alude a $307’344.446,9658; y otro de 29 de agosto de 2014, que concluyó un «detrimento patrimonial» de $2.006.889.762,9659, y menos justificó la razón para no considerar el acto administrativo (Resolución N° 0276 de 1 de abril de 2008) mediante el cual el departamento de Putumayo liquidó unilateralmente el Convenio 032, y determinó, con base en prueba técnica, que COOMNARIÑO debía reintegrar $305’404.110,6260. 109.

Adicionalmente, a esa cadena de ambigüedades se suma el hecho de que en el pliego de cargos la supuesta pérdida de caudales como hecho constitutivo del peculado, expresamente se hizo depender del carácter ilegal del Convenio Interadministrativo 032 de 2001; es decir, como consecuencia inmanente de la estructuración del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales; luego, al desaparecer la aludida causa, por atipicidad de esta última conducta, también pierde solidez el sucedáneo efecto. 110.

Sin perjuicio de lo anterior, la Sala considera relevante la atención en cuanto a que la cifra indicada en el informe policial de 29 de agosto de 2014, resulta inaceptable, por cuanto el funcionario que lo rindió, arribó a esa cuantía con base en la equivocada convicción de que como los contratistas no ejecutaron el objeto contractual, sino una obra totalmente diferente, del precio acordado, esto es, $2.416’905.040, al restar los descuentos de ley, equivalentes a $18’127.000, y el saldo de 58 N° MT5212391.

Cuaderno # 2 Instrucción Fiscalía, 61 a 68. 59 N° 9-29008. Cuaderno # 3 Instrucción Fiscalía, folios 27 a 41. 60 N° MT5212391. Cuaderno anexos # 10, folios 266 a 275 y Cuaderno anexos # 5. Casación N° 59949 CUI Nº 11001020400020160095002 Iván Gerardo Guerrero Guevara Carlos Alberto Palacios Palacio Armando Díaz Sánchez 54 $391’888.277,04 existente en el banco, el «detrimento patrimonial» correspondía a $2.006.889.762,96. 111.

Tampoco merece crédito la conclusión plasmada en el informe policial del 21 de marzo de 2013, dado que la misma está sesgada, pues el funcionario reconoció que en ese concepto asignó un porcentaje de un 50% de la obra inconclusa a daños o pérdidas sufridas en las estructuras a causada del vandalismo y abandono durante cerca de 7 años, así como a ítems que “…no se ejecutaron o que no se pudieron verificar teniendo en cuenta que son obras que a simple vista no se pueden ver por ser instalaciones hidráulicas y eléctricas que van dentro de los muros o entrepisos y otras”, con lo cual estimó que el valor de las obras tangibles era de $1.002’327,762,4, cantidad que enseguida correlacionó con el valor del convenio, $2.416’905.040, pese a que la totalidad de esos fondos no fue entregada a los contratistas, pues en la cuenta bancaría quedó un saldo de $360’225.790,04, análisis que determinó la conclusión respecto a que el faltante de obra por ejecutar era de “más o menos el 60%”, lo cual en dinero representaría un faltante de $1.295’393.924,8. 112.

Por el contrario, más objetivo se aprecian las conclusiones del dictamen de 30 de junio de 2009, pues allí se empezó por reconocer que a partir del 14 de abril de 2006 los trabajos en la obra fueron suspendidos, de suerte que, para cuando el perito practicó la visita (el 16 de junio de 2009) la construcción llevaba menos tiempo de abandono y exposición al vandalismo, a pesar de reconocerse que para entonces “el edificio ha sido objeto de hurto en algunos de sus componentes, como Casación N° 59949 CUI Nº 11001020400020160095002 Iván Gerardo Guerrero Guevara Carlos Alberto Palacios Palacio Armando Díaz Sánchez 55 ventanas y tubería en hierro galvanizado”.

La suma pagada efectivamente a los contratistas fue $2.095’854.175,96 según los comprobantes de egreso de Tesorería. 113. En el aludido informe se inserta una tabla que ilustra los porcentajes de obra construidos, y con base en los mismos se concluye que el total fue del 74%, así: ITEM PORCENTAJE 01 Preliminares 100% 02 Cimentación 100% 03 Instalaciones hidráulicas 66% 04 Instalaciones sanitarias 93% 05 Estructuras 100% 06 Mampostería 100% 07 Cubierta y cielo raso 78% 08 Pisos y guarda escobas 64% 09 Pañetes y acabados 34% 10 Carpintería metálica 18 11 Carpintería en madera 0% 12 Pintura 0% 13 Obras exteriores 0% 14 Tanque almacenamiento agua 100% 15 Instalaciones eléctricas 53% 16 Aire acondicionado 0% 17Máquinas y equipos 0% 18 Red voz y datos 24% 19 Nuevos ítems 64% Reunidos todos los ítems, el porcentaje de obra ejecuta es de 74% 114.

La fiabilidad que merecen las conclusiones del comentado informe no es solo por la sencillez y objetividad con Casación N° 59949 CUI Nº 11001020400020160095002 Iván Gerardo Guerrero Guevara Carlos Alberto Palacios Palacio Armando Díaz Sánchez 56 la que se presentados los datos, sino porque estos coinciden con los que nutrieron el informe técnico de apoyo presentado a la Gobernación de Putumayo, para efectos de laborar la resolución con la que se procedió a liquidación unilateral del Convenio 032, para lo cual basta con indicar que al convertir en dinero el porcentaje total de obra determinado en la tabla transcrita (74%) mediante su correlación con el total presupuestado como costo de la obra ($2.416’905.040), operación que arroja como resulta una suma aproximada de “$1.716’002.578”, cantidad similar a la establecida en el citado acto administrativo como importe real de la obra ejecutada ($1.790’450.065,34). 115.

Ahora bien, como ambos apelantes, insisten en que como a pesar del análisis probatorio realizado por el juzgador de instancia sobre la indefinición acera del monto del delito contra el erario, de cualquier manera, como dato cierto surge que la cuantía del peculado atribuido a los acusados sería la suma prevista en la Resolución N° 0276 de 1 de abril de 2008, ante tal pretensión la Sala coincide con el argumento el fallador primario, en el sentido de que el resultado del acto de liquidación unilateral de un contrato estatal, en el que se establece, en el cruce de cuentas, un saldo a favor de la entidad pública contratante, no necesariamente configura, per se, la hipótesis punible del artículo 397 de la Ley 599 de 2000. 116.

Y ello es así porque para arribar a esa conclusión en el proceso debería obrar prueba, y no la hay en este asunto, de la que sea posible predicar convencimiento en cierto de que la cantidad excedente y a favor del contratante, está relacionada Casación N° 59949 CUI Nº 11001020400020160095002 Iván Gerardo Guerrero Guevara Carlos Alberto Palacios Palacio Armando Díaz Sánchez 57 con una actitud consciente y voluntaria del ordenador del gasto que en su momento autorizó los desembolsos, dirigida a obtener un provecho para sí o para un tercero, elemento subjetivo que no es posible inferir en el presente asunto de los medios de persuasión acopiados a la foliatura. 117.

En conclusión, también será confirmará la absolución emitida en favor de los procesados frente al cargo por el delito de peculado por apropiación, con sujeción a los razonamientos expuestos en forma antecedente, de los que fluye imperativo la aplicación del principio de in dubio pro reo. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

CONFIRMAR, con base en las anteriores consideraciones, la sentencia dictada el 17 de junio de 2021 en la Sala Especial de Primera Instancia, mediante la cual fueron absueltos IVÁN GERARDO GUERRERO GUEVARA, ARMANDO DÍAZ SÁNCHEZ, y CARLOS ALBERTO PALACIOS PALACIO de los cargos formulados por los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación, agravado.

Casación N° 59949 CUI Nº 11001020400020160095002 Iván Gerardo Guerrero Guevara Carlos Alberto Palacios Palacio Armando Díaz Sánchez 58 Contra esta providencia no procede recurso alguno. Devuélvase la actuación a la Corporación de origen. Cópiese, comuníquese y cúmplase. Firmado electrónicamente por: Presidente de la Sala NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 36BA3CF303004B53F777E8F75672C92E74B27BC4A7A055407DE557B510E680BB Documento generado en 2024-05-03 Casación N° 59949 CUI Nº 11001020400020160095002 Iván Gerardo Guerrero Guevara Carlos Alberto Palacios Palacio Armando Díaz Sánchez 59