CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 1 SEGUNDA INSTANCIA 47865 MABEL JAZMINE ESCOLAR VEGA y otro LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente SP9694-2017 Radicación 47865 (Aprobado Acta No. 210) Bogotá D.C., julio cinco (5) de dos mil diecisiete (2017). VISTOS: Resuelve la Sala los recursos de apelación interpuestos por el defensor de MABEL JAZMINE ESCOLAR VEGA y la apoderada de la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, reconocida como parte civil, contra la sentencia del 19 de octubre de 2015, a través de la cual el Tribunal Superior de Barranquilla condenó a la mencionada ciudadana, junto con Luis Eduardo Cuello Rojas, como coautores de dos delitos de peculado por apropiación en favor de terceros.

HECHOS: MABEL JAZMINE ESCOLAR VEGA y Luis Eduardo Cuello Rojas se desempeñaron alternadamente como titulares del Juzgado 8 Laboral del Circuito de Barranquilla, con ocasión de lo cual conocieron del proceso ejecutivo Radicado 2800, promovido por el abogado Carlos González Pérez en representación de Euclides Hernández, Nino Vellojín, Leovigildo Jiménez, José de la Cruz Ríos, Jorge Rentería y Gloria Rennenberg contra el Fondo Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia en liquidación (Foncolpuertos).

El título que fundamentó la ejecución fue la copia del acta de conciliación realizada el 16 de diciembre de 1993 ante el Inspector del Trabajo de la División Departamental del Trabajo y Seguridad Social del Atlántico, en la cual intervino Carmenza Pacheco como apoderada de los demandantes y 40 personas más. En su condición de juez, MABEL ESCOLAR libró mandamiento ejecutivo el 26 de septiembre de 1996 por $272’499.665,20.

Por su parte, Luis Eduardo Cuello, en la misma calidad, profirió el 13 de enero de 1997 auto de reliquidación del mandamiento ejecutivo por $590’829.194,90. El proceso fue archivado por pago de la obligación, según escrito de desistimiento presentado por el apoderado de la parte demandante el 18 de junio de 1999. En el mismo despacho judicial se tramitó el proceso ordinario Radicado 6442, promovido a través de apoderada por Orlando Domingo Ariza González contra el Fondo Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia en liquidación (Foncolpuertos), trámite en el cual, en audiencia de juzgamiento del 12 de diciembre de 1995, MABEL ESCOLAR dictó sentencia de condena contra la demandada, decisión no recurrida ni sometida a consulta.

Posteriormente, dentro del mismo proceso, Luis Eduardo Cuello Rojas libró mandamiento de pago el 5 de marzo de 1996 por $73’613.574.12 y luego la parte demandante solicitó el archivo de las diligencias por pago de la obligación. El 11 de julio de 2004, al conocer de la consulta de la sentencia de condena contra Foncolpuertos dispuesta por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, el Tribunal Superior de Pereira declaró la nulidad de lo actuado a partir de la sentencia de primer grado proferida por MABEL ESCOLAR, revocó la condena, absolvió a la parte demandada y dispuso compulsar copias para la investigación de posibles delitos.

Si bien las irregularidades establecidas en cada proceso laboral dieron lugar a sendas investigaciones penales, el 30 de septiembre de 2009 la Fiscalía declaró su conexidad procesal y dispuso tramitarlas conjuntamente. ACTUACIÓN PROCESAL: Luego de disponer la apertura de instrucción, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Bogotá vinculó mediante indagatoria a MABEL JAZMINE ESCOLAR VEGA y Luis Eduardo Cuello Rojas, resolviendo su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva como posibles coautores de los delitos de peculado por apropiación. En la misma decisión se declaró prescrita la acción penal derivada del delito de prevaricato por acción y fue precluida la investigación por tal comportamiento.

Clausurado el ciclo instructivo, el 12 de enero de 2011 fue calificado el sumario con resolución de acusación en contra de los procesados como coautores de los delitos de peculado por apropiación, agravados en atención a que la cuantía de cada uno de ellos superó los 200 salarios mínimos legales mensuales, concurriendo la causal de mayor punibilidad derivada de obrar en complicidad de otro.

Contra esta decisión el defensor de Cuello Rojas interpuso recurso de reposición que fue resuelto adversamente a sus pretensiones el 1 de marzo de 2011, y en forma subsidiaria apelación que la Unidad de Fiscalía Delegada ante la Corte resolvió el 30 de junio siguiente, confirmando la providencia impugnada. Surtida la etapa del juicio, el Tribunal Superior de Barranquilla profirió fallo el 19 de octubre de 2015, condenando a los procesados a 14 años y 7 meses de prisión, multa de $7.436’800.000.00 e interdicción de derechos y funciones públicas por 11 años y 7 meses, como coautores de los delitos objeto de acusación. No fueron condenados al pago de perjuicios y les fue negada tanto la condena de ejecución condicional de la pena como la prisión domiciliaria.

El 1º de diciembre de 2015, una vez sustentados los recursos de apelación interpuestos por la defensa y la apoderada de la parte civil, el Tribunal reconoció que asistía razón a la última al manifestar que se omitió en la sentencia un pronunciamiento sobre los perjuicios causados y entonces, adicionó el fallo en el sentido de condenar a los procesados al pago de los perjuicios materiales en favor de la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social por la suma de $994’538.736,65.

SENTENCIA IMPUGNADA: Con relación a MABEL JAZMINE ESCOLAR, el Tribunal comenzó por señalar que acreditada su condición de servidora pública, se comprobó que junto con Luis Eduardo Cuello cometieron los delitos de peculado por apropiación en favor de quienes actuaron como demandantes en los procesos laborales en contra de Foncolpuertos sometidos a su conocimiento, por las siguientes razones: 1.

Si la abogada Carmenza Pacheco Sáenz no tenía poder para representar a sus mandantes en la audiencia de conciliación realizada en el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, pues únicamente estaba facultada para demandar a Foncolpuertos y llevar hasta su terminación el proceso ordinario de dos instancias, le correspondía a la ex juez MABEL ESCOLAR inadmitir la demanda ejecutiva por falta de legitimidad de la abogada en la audiencia de conciliación, o a lo sumo solicitar que aportara mandato suficiente para proceder, pese a lo cual libró mandamiento de pago con base en el acta de dicha audiencia, máxime si la sustitución del poder de la abogada Carmen Pacheco a Carlos González carecía de presentación personal. 2.

La demanda no fue notificada a Foncolpuertos, circunstancia que imposibilitó la defensa de sus intereses. 3. No se estableció si el acta de conciliación correspondía a un título simple o complejo suficiente para dar curso a la acción ejecutiva laboral, con mayor razón si se desconocían los derechos laborales ya reconocidos en el pasado. 4.

Impropiamente se incluyeron en el mandamiento de pago las agencias en derecho, las cuales corresponden a la parte vencida, como si la demandada ya hubiera perdido la controversia. 5. Respecto del proceso 6442 la ex juez MABEL ESCOLAR falló extrapetita al señalar que no solamente se descontaron ilegalmente al trabajador 29 días, sino 121, sin que la abogada del demandante hubiese sido clara sobre el particular y sin que la procesada expusiera las razones que justificaban tal incremento respecto de lo solicitado, más aún si no garantizó a la entidad demandada la posibilidad de controvertir lo expuesto por la parte actora. 6.

Pese a que MABEL ESCOLAR declaró que el demandante era trabajador oficial, aplicó normas del Código Sustantivo del Trabajo. 7. Sin que el demandante en virtud del principio de carga de la prueba acreditara la ilegalidad de los 29 días que le fueron descontados, la ex juez ESCOLAR VEGA decidió que el descuento era de 121 días por huelga y licencia, sin estar probada la ilegalidad del cese de actividades mediante acto administrativo del Ministerio del Trabajo y que la licencia no era remunerada, como fue referido por el Tribunal al resolver la consulta del fallo laboral. 8.

Sin soporte legal MABEL ESCOLAR solicitó a la parte demandada prueba de la declaratoria de ilegalidad de la huelga y de que la licencia otorgada al trabajador Orlando Domingo Ariza no era remunerada, sin tener en cuenta que el documento público que obraba en la actuación se presumía auténtico por ser otorgado por funcionario de tal naturaleza en el ejercicio de su cargo, con mayor razón si la parte actora no tachó de falsa la Resolución 046862 de Foncolpuertos mediante la cual se reconoció la pensión de jubilación al mencionado ciudadano, de manera que tal acto administrativo que debió presumirse auténtico, exoneraba a la parte demandada de probar que el descuento de los 121 días era legal, pues era el actor quien debía probar su ilegalidad. 9.

No se permitió a la entidad demandada contestar la demanda ni aportar o solicitar pruebas o impugnar las decisiones, pues se le privó de notificación alguna en tal sentido. Tal omisión también tuvo lugar respecto del Ministerio Público conforme a la normatividad sustancial y procesal laboral. 10. Aunque ya se encuentra prescrita la acción penal derivada de la decisión prevaricadora de la funcionaria del 12 de diciembre de 1999, mediante la cual dispuso el pagó ilegal, ello no descarta el peculado por apropiación.

11. MABEL ESCOLAR libró mandamiento ejecutivo el 26 de septiembre de 1996 en el Radicado 2880, con base en la cual la entidad demandada concilió con los trabajadores demandantes el pago de acreencias a las que no tenían derecho. 12. La procesada en su condición de Juez 8 Laboral del Circuito de Barranquilla tenía la disponibilidad jurídica del dinero apropiado en razón de sus funciones y de las decisiones que adoptó, como lo ha reconocido esta Sala en otros asuntos. 13.

En suma, en la sentencia proferida en el proceso 6442 y los autos del 26 de septiembre de 1996 y 13 de enero de 1997 dentro del radicado 2880, no se estudió la autenticidad de los documentos aportados por la parte demandante, se falló extrapetita y se aplicaron indebidamente normas del Código Sustantivo del Trabajo a trabadores oficiales, se desconoció la facultad del patrono de no pagar prestaciones sociales por huelga o licencia, se desconoció el tiempo legal que tienen las entidades públicas para pagar las condenas dispuestas por los jueces antes de ser ejecutadas, no se tuvo en cuenta la capacidad del apoderado de la actora para demandar, no se notificó la demanda al Ministerio Público ni a la parte demandada y se liquidaron las agencias en derecho en un momento procesal diverso al reglado legalmente, todo lo cual denota que tales decisiones tienen vicios de motivación en orden a facilitar el provecho ilícito de terceros y permite inferir el dolo con el cual se procedió. 14.

Las conductas son antijurídicas, en cuanto carecen de justificación y vulneraron el bien jurídico de la administración pública. 15. Hay reproche en sede de culpabilidad, pues se actuó con pleno conocimiento del proceder irregular, dada la experiencia de la procesada MABEL ESCOLAR, sin la presencia de causal alguna que excluya tal juicio.

LAS IMPUGNACIONES: 1. Apelación del defensor de MABEL JAZMINE ESCOLAR VEGA. Solicitó la revocatoria del fallo de condena, con base en los siguientes argumentos: 1.1. Las pruebas aportadas para demostrar los elementos del tipo objetivo del delito de peculado por apropiación son ilegales, pues tratándose de documentos, conforme al artículo 259 de la Ley 600 de 2000, debieron aducirse en original o copia auténtica, pero no se procedió de tal manera, pues según el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, no fueron autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía o secretario de oficina judicial donde se encuentre el original o una copia autenticada, tampoco fueron autenticadas por notario previo cotejo con el original y tanto menos se dispuso su compulsa del original o de copia autenticada en el curso de una inspección judicial.

La Corte Constitucional, al pronunciarse sobre la exequibilidad del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, en sentencia C-023 de 1998 señaló que la nota de autenticación en cada copia de un documento permite tener certeza sobre el original, contrario a lo expuesto por esta Sala al afirmar en sentencia del 14 de marzo de 2012 que las copias simples de un documento se presumen auténticas si se sabe con certeza quien lo elaboró y firmó. Como según el artículo 262 de la Ley 600 de 2000, en el proceso penal los documentos se presumen auténticos cuando la parte contra la cual fueron exhibidos no los objetó, en este caso la defensa durante la intervención oral en la audiencia pública manifestó su “ inconformidad para con el contenido de todas y cada una de las copias de documentos allegados a esta actuación y a lo que expresan y a los hechos que con ellas pretende demostrar la Fiscalía ” y los informes, oficios o memorandos del Grupo Interno de Trabajo aportados en copias simples, de modo que todos estos elementos de convicción carecen de vocación probatoria y no podían ser valorados como fundamento del fallo de condena, motivo por el cual deben ser excluidos por haber sido incorporadas en forma ilegal.

Hay documentos que obran en copias tomadas de archivos digitalizados o fotocopias simples que conforme a la Ley 527 de 1999 corresponden a evidencia digital, que para tener fuerza probatoria en orden a ser tenidos como auténticos deben contar con firma electrónica o digital, se trate de original o copia y deben ser íntegros, aspectos sobre los que nada se acreditó en este asunto, de manera que no son auténticos conforme al artículo 252 del Código de Procedimiento Civil. 1.2.

La procesada MABEL ESCOLAR no dictó decisiones manifiestamente contrarias a la ley. Esta Sala ha señalado en otros casos de Foncolpuertos que cuando se trata de jueces y prescribe la acción penal del delito de prevaricato por acción, ello no descarta la comisión del delito de peculado por apropiación. Al respecto planteó el defensor, que para abordar el tema del último punible referido “ no puede realizarse un nuevo juicio de correspondencia típica en relación con el delito de prevaricato por acción, porque se incurriría en violación al non bis in ídem ”, motivo por el cual, en este asunto no consiguió acreditarse con la teoría del dolo o la teoría de la prueba que la procesada hubiera actuado dolosamente (conocimiento de hechos y voluntad).

El Tribunal dedujo el dolo de la simple confrontación entre las decisiones adoptadas por la procesada y algunas normas laborales cuyo alcance no es pacífico, tildándolas de ilegales. En la sentencia impugnada se dedujo el dolo a partir de acreditar los elementos objetivos del delito de prevaricato por acción, lo cual es un “ imposible dogmático, epistemológico y probatorio ”.

Con base en las decisiones judiciales adoptadas no puede colegirse el dolo del delito de peculado por apropiación, máxime si la acción penal del prevaricato por acción prescribió y así fue declarado, además, podría tenerse como inferencia para demostrar el aspecto objetivo del prevaricato, pero no como hecho indicante para deducir el dolo del peculado.

El Tribunal no señaló la regla de la experiencia con fundamento en la cual realizó la citada inferencia lógica, para demostrar el conocimiento de los hechos y la voluntad de MABEL ESCOLAR en la comisión del delito de peculado por apropiación. No todas las decisiones ilegales son prevaricadoras, pues es necesario comprobar su grave contradicción con el derecho, sin que baste una simple equivocación interpretativa o una hermenéutica lógica y razonable.

Las resoluciones 1367 y 2070 del 8 y 20 de mayo de 1998, así como la resolución 1855 del 8 de mayo de 1998, proferidas por el Fondo de Pasivo Pensional, mediante las cuales se pretende probar el pago a los demandantes, no conducen a la certeza sobre la materialidad del delito de peculado por apropiación, pues las sumas dispuestas en el mandamiento de pago librado por la procesada ESCOLAR VEGA difieren de las acordadas en la audiencia de conciliación, de modo que “ obedecen a un concepto diferente y a un acto autónomo del Fondo ”, es decir, no se probó que “ la acusada se haya apropiado de suma alguna ”.

Respecto del pago derivado del mandamiento ejecutivo dictado en el proceso ejecutivo 2800, la Fiscalía manifestó en la acusación que fue objeto de conciliación según acta 19 del 8 de mayo de 1998, cancelado mediante resoluciones 1367 y 2070 del 8 y 20 de mayo de 1998 por $7’386.800.000.00 a través de títulos de tesorería TES, pese a lo cual consideró que la cuantía del peculado era de $863’328.890,44, sin tener en cuenta que en la decisión de la doctora ESCOLAR del 26 de septiembre de 1996 el mandamiento de pago se libró por $272’499.665,20 a favor de los demandantes Euclides Hernández, Nino Vellojín, Leovigildo Jiménez, José De la Cruz, Jorge Rentería y Gloria Rennenberg, suma que el juez Cuello Rojas reliquidó, incluidas las agencias en derecho en $590.829.194,90.

Con relación al proceso ordinario laboral 6442 dijo el recurrente, hubo conciliación mediante acta 25 del 8 de mayo de 1998, en la cual se relacionan varias decisiones judiciales, entre ellas una sentencia proferida por el Juzgado 8 Laboral del Circuito de Barranquilla el 12 de diciembre de 1995 y un mandamiento de pago del 6 de marzo de 1996, en favor de Orlando Domínguez Ariza, pero no de Orlando Domingo Ariza González que es el verdadero nombre de trabajador demandante en ese proceso, de manera que no se prueba el peculado de la acusada ESCOLAR VEGA en favor de terceros.

Conforme a la teoría del dominio del hecho, como el peculado por apropiación es un delito especial doloso, “ su autoría no puede ser atribuida con base en la producción naturalística del resultado ”, pues la causalidad no basta para la imputación jurídica conforme al artículo 9 del Código Penal. Aun si se considera que los pagos efectivamente se realizaron, no puede establecerse que MABEL ESCOLAR cometió el delito de peculado por apropiación al intervenir episódicamente en el trámite de los procesos laborales dictando sentencia en el ordinario y mandamiento de pago en el ejecutivo, pues de proceder a ello se le deduciría responsabilidad objetiva, proscrita de nuestro ordenamiento penal.

No es cierto que la sentencia y el mandamiento de pago proferidos por la acusada hayan sido la única causa por la cual Foncolpuertos realizó los pagos, pues en primer lugar, la sentencia condenó al Estado, pero el mandamiento de pago para su ejecución fue librado por el procesado Cuello Rojas. En segundo término, el pago ordenado en el mandamiento de pago no se notificó al Director del Fondo, de manera que carecía de efecto vinculante.

En tercer lugar, entre las decisiones judiciales y el presunto pago median las actas de conciliación celebradas de manera autónoma por el Fondo por valores superiores, de lo cual se deduce que fueron los directores de Foncolpuertos quienes manipulando las decisiones judiciales defraudaron a la entidad. Radicado 2800 Respecto del proceso ejecutivo laboral promovido por el abogado Carlos González Pérez en nombre de Euclides Hernández, Nino Vellojín, Leovigildo Jiménez, José de la Cruz, Jorge Rentería y Gloria Rennenberg, mediante poder que le sustituyó Carmenza Pacheco (Radicado 2800), con título ejecutivo correspondiente a una copia de la audiencia de conciliación 1526 del 16 de diciembre de 1993 celebrada entre la citada profesional y el apoderado de la empresa Puertos de Colombia, la doctora ESCOLAR VEGA libró mandamiento por $272’499.665,00 el cual fue reliquidado por el doctor Luis Eduardo Cuello Rojas el 13 de enero de 1997 por $590’829.194,00 y luego archivado por desistimiento del apoderado de los demandantes, el defensor planteó lo siguiente: (i) Sobre la falta de legitimidad de la abogada para concurrir al Ministerio del Trabajo porque sólo tenía poder para demandar judicialmente, según lo expresó el Tribunal en la decisión atacada y que imponía a la procesada MABEL ESCOLAR inadmitir la demanda, señaló que “ los mandatos conferidos por los trabajadores a la abogada Pacheco Sáenz para conciliar sus pretensiones ante las autoridades del trabajo tuvieron que ser, necesariamente, unos poderes distintos a los que obran en esta actuación, otorgados para esa finalidad y debieron ellos quedar anexos a la respectiva actuación administrativa.

Esa es una verdad de a puño siguiendo las reglas de la experiencia ” y lo cierto es que dichos mandatos están dirigidos al “ Juez Laboral del Circuito de Barranquilla y/o Ministerio del Trabajo ”, con facultades, entre otras, de conciliar y ejecutar el cumplimiento del fallo, máxime si su encargo profesional no había culminado. (ii) Acerca de que la sustitución del poder no contó con presentación personal, adujo el demandante que conforme a los artículos 25 y 28 del Código de Procedimiento Laboral, la demanda sólo puede ser inadmitida por incumplimiento de requisitos formales y según el artículo 25 del Decreto 2651 de 1991 los documentos presentados por las partes “ se reputarán auténticos sin necesidad de presentación personal ni autenticación, salvo los poderes otorgados a los representes judiciales ”, sin que se incluya allí la sustitución del poder.

(iii) No se notificó el mandamiento de pago al Fondo, con lo cual fueron socavadas las bases del proceso y se violó el derecho de defensa de la parte demandada, caso en el cual era procedente la nulidad. No obstante, la doctora MABEL ESCOLAR estuvo encargada del Juzgado 8 Laboral del Circuito de Barranquilla del 3 al 30 de septiembre de 1996 y dictó el mandamiento ejecutivo el 26 del mismo mes y año, es decir, 2 días antes de dejar el cargo, pues 28 y 29 correspondieron a sábado y domingo, de modo que no era de su resorte notificar el mandamiento de pago, pues debía hacerlo quien la reemplazó en el cargo, el doctor Cuello Rojas, el cual procedió de conformidad mediante despacho comisorio librado a sus homólogos en Bogotá, sin que se encuentre acreditado que efectivamente se produjo tal notificación, luego dicha incorrección fue ajena a la voluntad de la acusada y no puede afirmarse que evitó notificar la decisión para asegurar que la parte demandada no se defendiera, como lo expuso el Tribunal en el fallo impugnado, con mayor razón si en tal caso no se habría trabado la litis y entonces, no habría nacido la relación jurídico-procesal, ni el proceso mismo.

Si el Fondo no se enteró de la demanda, el pago que realizó lo efectuó por fuera de la actuación judicial y con base en el acta de conciliación del 8 de mayo de 1998, lo cual descarta la conducta delictiva imputada a la doctora ESCOLAR VEGA. Los montos dispuestos en el mandamiento de pago en favor de los demandantes, fueron aumentados en el 463% en la conciliación –situación que en otro asunto condujo al Tribunal de Barranquilla a absolver a una juez— de modo que no se cumplió lo ordenado por la doctora MABEL ESCOLAR, pues fueron finalmente acordadas y pagadas otras sumas caprichosas, con mayor razón si a instancia de consulta elevada por el entonces Ministro del Trabajo, el Consejo de Estado conceptuó el 19 de septiembre de 1996 que podían ser objeto de conciliación derechos inciertos e indiscutibles de los trabajadores de Foncolpuertos, sin necesidad de una previa decisión judicial sobre el particular, es decir, las conciliaciones eran autónomas frente a las decisiones anteriores de los jueces.

(iv) Acerca de que el mandamiento de pago debió ser notificado al Ministerio Público, el defensor manifestó que si de acuerdo con la Constitución de 1991 la Procuraduría perdió su condición de representante de la nación y dejó de ser obligatoria su intervención en los procesos laborales, para ser contingente cuando la ley lo disponga o el Procurador General lo determine, en este caso no era necesaria la notificación del mandamiento de pago al Ministerio Público como erradamente lo asumió el Tribunal en el fallo impugnado.

(v) No es cierto lo afirmado por la Fiscalía y aceptado por el Tribunal en la sentencia de que aquí se trataba de un título ejecutivo complejo, pues si los conceptos conciliados en el acta que sirvió de título ejecutivo tuvieron fundamento en la Convención Colectiva del Trabajo y si los valores consignados se pueden verificar en la liquidación realizada que sirvió de soporte, ello no significa que tales documentos conformen una unidad jurídica con el acta de conciliación para integrar un título complejo.

En efecto, añadió el recurrente, según los artículos 20 y 78 del Código Procesal del Trabajo, toda conciliación tiene efectos de cosa juzgada y presta mérito ejecutivo, sin consideración alguna al ordenamiento normativo que la fundamente ni a eventuales liquidaciones que expliquen sus conceptos y valores. Se trata de un acto jurídico autónomo e independiente, con fuerza probatoria propia y ejecutivamente exigible.

“ Toda acta de conciliación, una vez firmada por las partes y el respectivo funcionario, juez o inspector del trabajo, adquiere fuerza de cosa juzgada y es ejecutivamente exigible sin necesidad de incorporar en ella poderes de ninguna naturaleza, ya que estos solo son necesarios para su suscripción; ni la fuente jurídica de donde sale la obligación objeto de acuerdo, que puede ser un contrato, la ley o una Convención Colectiva de Trabajo, como en este caso; ni tampoco facturas, liquidaciones u operaciones matemáticas de ningún tipo.

Y en materia laboral, para que el acta de conciliación preste mérito ejecutivo basta que en ella se indique el concepto salarial o prestacional objeto de conciliación, el monto de lo conciliado y la fecha o plazo para su pago ”, puntualizó el defensor. Contrario a lo asumido por la Fiscalía y el Tribunal, el título ejecutivo era claro, pues en el acta de conciliación se registraron los conceptos que la integraban, además era expresa en cuanto definió los rubros adeudados y era exigible, dado que correspondía a prestaciones adeudadas a los trabajadores, con plena validez probatoria y eficacia jurídica, al ser suscrita por quienes intervinieron en ella, esto es, los mandatarios de los ex trabajadores y de Puertos de Colombia.

Si la juez erró al asumir que se trataba de un título ejecutivo y en realidad no lo era, tal yerro no configura una conducta prevaricadora. (vi) Con relación a que en el mandamiento de pago se incluyeron indebidamente las agencias en derecho, lo cierto es que el artículo 101 del Código Procesal Laboral dispone el decreto de embargo y secuestro de bienes suficientes para asegurar el pago de lo debido y de las costas de la ejecución, de manera que era procedente incluirlas, sin que tal proceder sea ilegal.

(vii) Si tal como lo ha reconocido esta Sala, sólo se estableció como obligatorio el grado jurisdiccional de consulta de las sentencias adversas a Foncolpuertos mediante sentencia SU-192 de 1999 de la Corte Constitucional, es claro que la sentencia dictada por la juez ESCOLAR VEGA el 12 de diciembre de 1995 no precisaba de dicho control y si no existía unanimidad jurisprudencial sobre ello, no puede deducirse el dolo de no haber dado curso a la consulta.

Radicado 6442 Con relación al proceso ordinario laboral promovido por la abogada Margarita Arango Londoño en nombre de Orlando Domingo Ariza González, en el cual, una vez surtido todo el trámite en el Juzgado 8 Laboral del Circuito de Barranquilla, la doctora MABEL ESCOLAR dictó sentencia el 12 de diciembre de 1995 contra Foncolpuertos y el 5 de marzo de 1996 el doctor Cuello Rojas profirió mandamiento ejecutivo por $73’613.574,12, adujo el defensor: (i) Si en materia laboral la demanda únicamente puede ser inadmitida cuando no reúne requisitos formales y es rechazada si el juez carece de competencia o ha operado el término de caducidad para su presentación, su redacción general o imprecisa no facultaba a la juez ESCOLAR para rechazarla, con mayor razón si era su deber descubrir la pretensión del demandante para no sacrificar el derecho sustancial.

Además, como el actor acudió a una afirmación indefinida acerca de que la demandada descontó 29 días sin justificación legal alguna, estaba relevado de aportar pruebas sobre ello. En el ámbito laboral no se prohíbe el fallo ultrapetita siempre que el punto haya sido objeto de debate y acreditación probatoria y se trate de un derecho del trabajador, luego tampoco puede censurarse a la doctora ESCOLAR VEGA tal proceder, pues se trató de un tema debatido y favorable al demandante, quien probó que le fueron indebidamente descontados 121 días de su tiempo de servicio.

(ii) En cuanto atañe a que se declaró trabajador oficial al demandante, pero la acusada le aplicó normas del Código Sustantivo del Trabajo, el defensor señaló que tal condición la tenían los empleados de la empresa Puertos de Colombia, motivo por el cual conforme a los artículos 3 y 4 de dicho Código, en principio, no les era aplicable este ordenamiento sino los estatutos especiales que regulaban las relaciones de trabajo de aquellos, salvo los casos de analogía, como en efecto procedió la doctora ESCOLAR VEGA, pese a lo cual Fiscalía y Tribunal asumieron que la prohibición del artículo 59 del Código Sustantivo del Trabajo invocado por la juez en la sentencia, no comprende huelgas ni licencias, cuyo no pago está autorizado en los artículos 51 y 53 del mismo estatuto.

El asunto fue que Puertos de Colombia, al terminar los contratos y liquidar prestaciones sociales, descontó los días de duración de las huelgas y licencias del total del tiempo laborado y de tal manera terminó liquidando unas prestaciones por menor valor, problema que identificó la juez ESCOLAR y corrigió en el fallo condenando a la parte demandada, con mayor razón si no se aportó la prueba de declaratoria de ilegalidad de la huelga.

(iii) Con relación a que el demandante reclamaba 29 días descontados indebidamente y la procesada ESCOLAR reconoció 121 días por concepto de huelga y licencia, adujo el defensor que según el artículo 177 del estatuto procesal civil, los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba, de modo que en este caso la parte actora no debía probar, en cuanto se trataba de una negación indefinida.

Es decir, correspondía al Fondo acreditar la legalidad de tal descuento y como así no ocurrió, la doctora MABEL ESCOLAR falló en consecuencia, según lo expuso en su indagatoria al señalar que al demandante se le descontaron 121 días sin demostrar que se trató de huelga ilegal o de licencia no remunerada. (iv) La procesada actuó correctamente al ponderar la Resolución del 5 de febrero de 1992 mediante la cual se reconoció la pensión de jubilación al demandante, pero pese a ser un documento público no podía desconocer que los descuentos carecían de soporte sobre ilegalidad de la huelga o la no remuneración de la licencia, motivo por el cual reconoció y liquidó el valor de los salarios dejados de pagar al actor por los días ilegalmente descontados, a partir de ello ajustar el respectivo monto y reliquidar sus prestaciones sociales, luego no se afectó la presunción de autenticidad de los documentos públicos como lo asumieron la Fiscalía y el Tribunal, pues la veracidad de tales instrumentos se define en el proceso de apreciación judicial.

Si el accionante no interpuso recurso de reposición contra la referida resolución, de ello no puede concluirse que lo registrado en ella era inexacto. (v) Finalmente, respecto de la dosificación punitiva planteó el recurrente que si bien se condenó a su asistida por 2 delitos de peculado y el Tribunal le impuso 14 años y 7 meses de prisión y multa de $7.436.800.000.oo, lo cierto es que tal punibilidad no es proporcional con la naturaleza del hecho ni las reglas que se ocupan del concurso de delitos, más aún si no se ponderó la cuantía de los peculados establecida en la acusación, esto es, $863’328.890,44 para uno y 144’999.725,80 para otro, en quebranto del principio de congruencia. Al cuantificar la sanción nada dijo el Tribunal sobre la gravedad de la conducta, el daño real o potencial, la necesidad y función de la pena.

Con base en lo anterior, solicitó a la Sala la revocatoria del fallo de primera instancia para, en su lugar, dictar sentencia absolutoria en favor de su asistida. 2. Apelación de la parte civil. La apoderada de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, reconocida como parte civil, manifestó que el fallo del Tribunal no se ocupó en la parte considerativa de la responsabilidad pecuniaria que corresponde a los procesados por los daños causados a la entidad que representa y resolvió sin motivación alguna no condenarlos en prejuicios, de modo que la privó de debatir tal decisión. Si se aceptó que unas sumas de dinero salieron ilegalmente de las arcas del Estado, esto es, de Foncolpuertos, con base en las cuales se estableció la gravedad de la conducta, así como la pena de prisión y la multa, resulta inconsistente que no se haya condenado en perjuicios.

Según se dijo en el fallo impugnado, en el proceso laboral Radicado 6442 el monto de lo apropiado fue de $144’999.275,80, mientras que en el Radicado 2880 fue de $7.386’800.000,oo, se impone condenar a los procesados al pago de dichas sumas. También solicitó se disponga dejar sin efectos jurídicos los actos administrativos que dieron lugar a los desembolsos ilegales por parte de Foncolpuertos, a fin de evitar nuevas acciones judiciales orientadas a revocar decisiones del Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia o de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: La Sala es competente para resolver las impugnaciones de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 75 de la Ley 600 de 2000, por tratarse de la acción penal ejercida contra unos ex jueces laborales del circuito, juzgados en primera instancia por el Tribunal Superior de Barranquilla por actos realizados con ocasión del ejercicio de su cargo. 1.

Apelación del defensor de MABEL JAZMINE ESCOLAR VEGA. 1.1. Acerca de que las pruebas aportadas para demostrar los elementos del tipo objetivo del delito de peculado por apropiación son “ ilegales ”, pues tratándose de documentos, conforme al artículo 259 de la Ley 600 de 2000, debieron aducirse en original o copia auténtica, advierte la Corte que la queja del recurrente es infundada, por las siguientes razones: Para comenzar se encuentra que la inconformidad del apelante no apunta en estricto sentido a denunciar la ilegalidad de los documentos obrantes en la actuación, sino a cuestionar su autenticidad y consecuente aptitud demostrativa.

Precisado lo anterior se tiene que de conformidad con el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, un documento es auténtico “ cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito o firmado. El documento público se presume auténtico, mientras no se compruebe lo contrario mediante tacha de falsedad ”. A su vez, el artículo 254 del mismo ordenamiento establece: “ Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, en los siguientes casos: “ 1.

Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada. “ 2. Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente. “ 3. Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa ”.

El artículo 262 de la Ley 600 de 2000 dispone que “ se presumen auténticos los documentos cuando el sujeto procesal contra el cual se aducen no manifieste su inconformidad con los hechos o las cosas que expresan, antes de la finalización de la audiencia pública ”. En este asunto se advierte, en primer lugar, que la génesis de los procesos penales adelantados conjuntamente en virtud de su conexidad procesal, deriva de la orden de compulsar copias dispuesta por el Tribunal Superior de Pereira al conocer de la consulta señalada por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura respecto de decisiones de condena proferidas en contra de Foncolpuertos, de modo que se cumplen las exigencias referidas en el numeral 1 del artículo 254 del Código Procesal Civil, esto es, que “ Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original ”, pues aquí fueron autorizadas por el secretario de una oficina judicial, previa orden del Tribunal Superior de Pereira donde se encontraban los originales o copias autenticadas.

En segundo término, si bien el defensor de los procesados alegó en la audiencia pública que la prueba documental obrante en la actuación no fue aducida conforme a las reglas definidas en los artículos 239 y 259 de la Ley 600 de 2000, 252 y 254 del estatuto procesal civil, lo cierto es que no se mostró inconforme “ con los hechos o las cosas que expresan ”, esto es, respecto del contenido o la veracidad de tales documentos, al punto que edificó su alegación defensiva a partir de manifestar que los jueces acusados actuaron conforme a los cánones normativos y que las sumas por las cuales condenaron a la parte demandada se soportaron en los derechos laborales que asistían a los extrabajadores demandantes, luego opera en toda su extensión la presunción de autenticidad de los documentos contenida en el artículo 262 de la Ley 600 de 2000. 1.2.

Como el recurrente adujo que su asistida no dictó decisiones manifiestamente contrarias a la ley, es pertinente señalar que la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Bogotá, al momento de definir la situación jurídica de los procesados, declaró prescrita la acción penal derivada del delito de prevaricato por acción y fue precluida la investigación por tal comportamiento, de manera que su comisión no es objeto de debate, con mayor razón si como lo reconoce el propio impugnante, la Sala en otros casos de Foncolpuertos ha señalado que cuando se trata de jueces y prescribe la acción penal del delito de prevaricato por acción, ello no descarta la comisión del peculado por apropiación. Desde luego, lo anterior no imposibilita que en orden a acreditar el proceder doloso (conocimiento de hechos y voluntad) del servidor público en el delito de peculado, se constate si las providencias judiciales que dispusieron el pago de acreencias no debidas con cargo a entidades oficiales son ostensiblemente contrarias a la ley, sin que ello implique, como lo manifiesta el defensor, “ un nuevo juicio de correspondencia típica en relación con el delito de prevaricato por acción, porque se incurriría en violación al non bis in ídem ” o un “ imposible dogmático, epistemológico y probatorio ”.

En efecto, si el dolo debe ser deducido o excluido a partir de los medios de prueba obrantes en la actuación, nada impide que en virtud del principio de libertad probatoria reglado en el artículo 237 de la Ley 600 de 2000 que rige este trámite, su acreditación se efectúe “ con cualquier medio probatorio ”, como pueden ser las providencias judiciales contrarias a la ley, sin que se viole el principio non bis in ídem.

Sobre el particular ha señalado la Sala: “ El contenido de las decisiones mediante las cuales se ordenó el pago de prestaciones sociales a los demandantes es evidente, y si bien la Sala de decisión no apreció la dimensión antijurídica del comportamiento debido a que decretó la preclusión de la investigación respecto del delito de prevaricato, ello no es óbice para que destaque su ilegalidad como parte estructural del delito de peculado, al constituir las sentencias ilegítimas la razón de ser y el fundamento de la apropiación indebida ”.

No puede olvidarse que para conseguir los pagos de obligaciones laborales a los cuales no tenían derecho los demandantes, la intervención de los funcionarios judiciales resultó esencial, pues las decisiones ilegales se erigieron en presupuestos sustanciales para que el ordenador del gasto dispusiera de los correspondientes actos administrativos de pago (resoluciones) tendientes a materializar la apropiación indebida de los recursos públicos, de tal manera que los jueces propiciaron con sus decisiones ilegales la lesión al bien jurídico de la administración pública en su ámbito patrimonial.

Es cierto que por estar prescrita la acción penal del delito de prevaricato por acción no pudo continuarse la investigación ni eventualmente imponer la respectiva pena, pero ello no determina que las consecuencias derivadas de la ejecución de las decisiones proferidas por los acusados se ubiquen por fuera del ámbito penal del delito de peculado por apropiación. 1.3.

Como el recurrente manifestó que el Tribunal no señaló la regla de la experiencia con fundamento en la cual infirió lógicamente el conocimiento de los hechos y la voluntad de MABEL ESCOLAR en la comisión del delito de peculado por apropiación, advierte la Sala que precisamente la evidente contrariedad de las decisiones judiciales con la ley, tiene como única explicación el interés de la procesada en favorecer los intereses de los ex trabajadores demandantes, al reconocerles prestaciones laborales a las que no tenían derecho.

En tal sentido, en el fallo impugnado manifestó el Tribunal: “ Al revisar las actuaciones procesales ordinarias y las ejecutivas encontramos que mediante varias providencias judiciales, sentencias y autos de mandamiento de pago, los acusados condenaron y dispusieron que la entidad pública demandada cancelara varias sumas de dinero en favor de los demandantes, en virtud del pago de unos conceptos prestacionales como fueron la reliquidación de vacaciones y prima de vacaciones convencionales, de la prima convencional de antigüedad, de la prima de servicios convencional, del auxilio de cesantía, del monto pensional y condena en indemnización moratoria, todo ello en el proceso de radicado 6442 y por haberse efectuado un descuento de 121 días no laborados en huelga y licencia, y el haberse librado mandamiento de pago por el sindicado LUIS EDUARDO CUELLO ROJAS careciendo la representación judicial de los demandantes de capacidad para actuar y con base en un acta de conciliación que adolecía de otros documentos que le complementaran conforme a la normatividad ”.

Más adelante concluyó dicha Corporación: “ Si se revisa la foliatura en ambos expedientes se observa que en ellos se materializó la apropiación por parte de los terceros a raíz de los autos en que los sindicados dictaron mandamiento de pago y su reliquidación, el de 5 de marzo de 1996 por CUELLO ROJAS en al radicado 6442 y los de fechas 26 de septiembre de 1996 por ESCOLAR VEGA y 13 de enero de 1997 otra vez por CUELLO ROJAS, y además por cuanto que con ocasión de esas determinaciones judiciales el ente demandado concilió su pago, que posteriormente se hizo efectivo y que inclusive repercutió en que en el proceso radicado 2800 el apoderado de los demandantes desistiera por la cancelación de la obligación ”.

En suma, es claro que en casos como el analizado, la ilegalidad de las decisiones judiciales que dieron lugar al pago de acreencias laborales no debidas, resulta imprescindible en el contexto probatorio en orden a demostrar la apropiación ilegal del dinero de la empresa Puertos de Colombia. 1.4. En cuanto el defensor de la doctora ESCOLAR orientó su esfuerzo a demostrar que las decisiones adoptadas por su asistida no fueron ilegales sino ajustadas a la interpretación de normas laborales en favor de los intereses de los trabajadores demandantes, encuentra la Sala que tal como lo ha señalado en casos similares, la condena no fue impuesta en razón del delito de prevaricato por acción en cuanto prescribió su acción penal, sino por el peculado por apropiación, acreditado con las providencias adoptadas en el proceso ejecutivo laboral y en el ordinario, especialmente con el auto del 26 de septiembre de 1996, mediante el cual libró mandamiento de pago a favor de los actores por $272’499.665,20 y la sentencia de condena en contra de Foncolpuertos del 12 de diciembre de 1995, toda vez que accedió a pretensiones infundadas unas, indebidamente formuladas otras e inclusive, sin soporte probatorio o legal alguno falló ultrapetita.

También se demostró con las resoluciones 2070 del 20 de mayo, 1858 del 8 de mayo y 1249 del 26 de mayo, todas de 1998, que a partir de las actas de conciliación se dispusieron los respectivos pagos. 1.5. Acerca de lo expuesto por el defensor, que las resoluciones de mayo de 1998, proferidas por el Fondo de Pasivo Pensional, mediante las cuales se pretende probar el pago a los demandantes, no conducen a la certeza sobre la materialidad del delito de peculado por apropiación, pues las sumas dispuestas en el mandamiento de pago librado por la procesada ESCOLAR VEGA difieren de las acordadas en la audiencia de conciliación, de modo que “ obedecen a un concepto diferente y a un acto autónomo del Fondo ”, es decir, no se probó que “ la acusada se haya apropiado de suma alguna ”, considera la Corte que tal argumento no es valido.

En efecto, para obtener los pagos a los cuales no tenían derecho los demandantes, la intervención de los funcionarios judiciales fue necesaria, pues sin tales decisiones no se habría podido cristalizar la conciliación en seguimiento, precisamente, de “ la continuidad y desarrollo del plan preconcebido con distribución del trabajo ”. Es decir, las providencias se erigieron en un paso más dentro de la organizada cadena de acciones orientadas a defraudar el patrimonio público, de modo que conforme con la teoría del dominio del hecho invocada por el recurrente, no hay duda que la doctora ESCOLAR, teniendo las calidades de servidora pública requeridas por el delito de peculado por apropiación, realizó la parte del delito que le correspondía, esto es, dictar las providencias judiciales en las cuales se reconocieron prestaciones laborales a las que no tenían derecho los ex trabajadores demandantes, para que a partir de ello se adelantaran las conciliaciones con funcionarios de Puertos de Colombia –seguramente por valores superiores equivalentes al 463% como lo manifiesta el impugnante— y para culminar se efectuaran los pagos ilegales que materializaron la apropiación de dineros oficiales, se repite, dentro de la orquestada división del trabajo organizada entre abogados, jueces, inspectores del trabajo, directores de Foncolpuertos, etc., sin que entonces se trate de responsabilidad objetiva, como lo indica el defensor. 1.6.

Respecto del proceso ejecutivo laboral (Radicado 2800) promovido en nombre de Euclides Hernández, Nino Vellojín, Leovigildo Jiménez, José de la Cruz, Jorge Rentería y Gloria Rennenberg, considera la Sala que en verdad faltaba legitimidad a la abogada para concurrir al Ministerio del Trabajo, en cuanto su mandato especial la facultaba para demandar judicialmente, según lo precisó el Tribunal en la decisión atacada, circunstancia que imponía a la procesada MABEL ESCOLAR inadmitir la demanda o solicitar el respectivo poder para actuar en tal instancia administrativa.

El argumento del defensor de que “ los mandatos conferidos por los trabajadores a la abogada Pacheco Sáenz para conciliar sus pretensiones ante las autoridades del trabajo tuvieron que ser, necesariamente, unos poderes distintos a los que obran en esta actuación ” no pasa de ser una especulación sin soporte probatorio y que denota, por el contrario, la sucesión de procederes irregulares que debió realizar la procesada en orden a favorecer ilegalmente a los demandantes.

Dado que el recurrente adujo que no era necesaria la presentación personal de la sustitución del poder de la abogada Carmen Pacheco a Carlos González, encuentra la Corte que si bien el artículo 25 del Decreto 2651 de 1991 dispone que los documentos presentados por las partes “ se reputarán auténticos sin necesidad de presentación personal ni autenticación, salvo los poderes otorgados a los representes judiciales ”, sin que se incluya allí la sustitución del poder, como lo alega la defensa, lo cierto es que el artículo 68 del Código de Procedimiento Civil dispone claramente que “ Para sustituir un poder debe procederse de la misma manera que para constituirlo ”, de manera que es necesaria la presentación personal echada de menos, según lo señaló el Tribunal en el fallo atacado y como el poder para actuar no resultaba suficiente, se imponía inadmitir la demanda (artículo 85-5 del Código de Procedimiento Civil). 1.7.

Habida cuenta que el recurrente reclamó que no se notificó el mandamiento de pago al Fondo, con lo cual fueron socavadas las bases del proceso y se violó el derecho de defensa de la parte demandada, caso en el cual era procedente la nulidad, considera la Corte, de una parte, que no es este el trámite para formular tal alegación y, de otra, que carece de interés para invocarla, pues no representa los intereses de Foncolpuertos.

Además, al respecto señaló la Corporación de primer grado: “ Es palpable que la decisión que se tomó en esa segunda audiencia de trámite no le fue notificada al demandado, dejándolo, tal como lo expuso el ente acusador, sin ninguna posibilidad de contradecir lo que en su contra se había determinado por el juez, siendo que el operador judicial estaba obligado a garantizarle al demandado la notificación de su decisión, y por ende, ello conllevó a que fuera condenado por unos hechos respecto de los que no tuvo oportunidad de oponerse.

“ Ese entuerto procesal que afectó las bases del proceso, se mantuvo hasta el momento en que se dictó el fallo, en la medida que el adelantarse el proceso con pleno desconocimiento de lo actuado al demandado se le hizo actual ya que el fallo fue notificado en estrados por el despacho judicial y, por ende, como quiera que la parte accionada desconocía lo que se realizaba, también era de su entero desconocimiento la decisión de fondo que en audiencia se estaba tomando ”.

Como viene de verse, omitir la notificación a la parte demandada correspondió a un proceder deliberado en busca de asegurar que Puertos de Colombia no tuviera oportunidad de defenderse y que se limitara a pagar las sumas finalmente conciliadas, todo lo cual comporta la realización del delito de peculado por apropiación objeto de acusación y condena. 1.8.

Aunque el apelante precisó los tiempos en los cuales su asistida estuvo encargada del Juzgado 8 Laboral del Circuito de Barranquilla y aquellos en los que fungió en tal condición el doctor Luis Eduardo Cuello Rojas, lo cierto es que del contexto de la acusación, así como de la sentencia del Tribunal y de esta decisión, se concluye que entre ambos funcionarios medió el mismo propósito defraudador y por ello, la actividad de uno fue complementada por la del otro en su condición de coautores. 1.9.

En cuanto atañe a la alegación de la defensa orientada a demostrar que el mandamiento de pago no fue notificado al Ministerio Público porque de acuerdo con la Constitución de 1991 la Procuraduría perdió su condición de representante de la nación y dejó de ser obligatoria su intervención en los procesos laborales, para ser contingente cuando la ley lo disponga o el Procurador General lo determine, una vez más encuentra la Sala que el esfuerzo es inane, pues tal como lo dejó sentado en este caso el Tribunal, “ no se llevó a cabo el trámite previsto en el artículo 35 del Código de Procedimiento Laboral y el artículo 41 del Código Sustantivo del Trabajo, de informarle del proceso al representante del interés público para que interviniera en él, obstaculizándose así cualquier oposición que se hiciera a lo reclamado por el demandante ”.

En tal sentido se tiene que más allá de la interpretación del recurrente sobre la comunicación que debe surtirse al Ministerio Público, lo cierto es que había unas normas vigentes y con presunción de constitucionalidad que así lo imponían. 1.10. Si en este asunto dentro del proceso ejecutivo laboral el título tenía o no la condición de complejo o si indebida o adecuadamente se incluyeron las agencias en derecho en el mandamiento de pago, son tópicos que no tienen la trascendencia pretendida por el defensor, pues lo cierto es que, como él mismo lo destacó, según los artículos 20 y 78 del Código Procesal del Trabajo, toda conciliación tiene efectos de cosa juzgada y presta mérito ejecutivo, pero no debe perderse de vista que las conciliaciones estuvieron precedidas por las decisiones ilegales aquí adoptadas. 1.11.

Como el apelante afirmó que para la época de los hechos no debía surtirse el grado jurisdiccional de consulta de las sentencias adversas a Foncolpuertos, olvidó que tal aspecto no fue sustento del fallo de condena. Efectivamente, apoyándose en precedentes de esta Corte, el Tribunal concluyó: “ Sobre este aspecto la Sala considera que el argumento de la Fiscalía General de la Nación, consignado por la Fiscalía 56 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, en la resolución del 12 de enero de 2011 y la Fiscalía 11 Delegada ante la Corte Suprema de Justicia en el pliego de cargos del 30 de junio de 2011, no es de recibo, por cuanto el tema en cuestión no era pacífico para la época en que se profirieron las providencias cuestionadas.

Y ello por cuanto, no se había dilucidado aún que la entidad demandada hiciera parte de la Nación. “ Pues bien, al respecto la Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, en varias oportunidades ha señalado que con anterioridad a la sentencia SU 962 de 1999 de la Corte Constitucional era perfectamente posible, sin que siquiera se entendiera error judicial, omitir el grado jurisdiccional de la consulta en los casos en los cuales era condenada la EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA (…).

“ Con base en lo anterior la Sala considera que el hecho de dictarse las sentencias estudiadas y señaladas de prevaricadoras por la Fiscalía Delegada y no haberse ordenado su consulta por los procesados, no constituye una omisión que se les pueda reprochar y con base en ello juzgar, por cuanto no estaba decantado ni era claro que el ente demandado hiciere parte o no de la Nación, y por ende, no era obligatorio remitir los fallos que habían dictado en su contra para que fueran consultados al superior ”.

Según lo expuesto, es claro que la alegación del recurrente resulta inoficiosa en orden a cuestionar los fundamentos del fallo de condena, pues como viene de verse, que no se diera curso a la consulta de la sentencia laboral proferida contra la Empresa Puertos de Colombia, no corresponde a un pilar de la sentencia del Tribunal. 1.12. Con relación al radicado 6442, proceso ordinario laboral promovido por la abogada Margarita Arango Londoño en nombre de Orlando Domingo Ariza González, el defensor adujo que si bien la demanda tenía una redacción general o imprecisa, ello no facultaba a la juez ESCOLAR para rechazarla, con mayor razón si era su deber descubrir la pretensión del demandante para no sacrificar el derecho sustancial, dado que si el actor acudió a una afirmación indefinida acerca de que la demandada descontó 29 días sin justificación legal alguna, estaba relevado de aportar pruebas sobre ello.

Al respecto se tiene que tal planteamiento se opone al artículo 25 del Código de Procedimiento Laboral, conforme al cual las demandas deben indicar lo que se pretenda con precisión y claridad, así como al canon 305 del Código de Procedimiento Civil, el cual advierte que la sentencia debe estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y “ no podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en ésta.

Si lo pedido excede de lo probado, se le reconocerá solamente lo último ”. Sobre el punto, la Sala de Casación Laboral en sentencia de 10 de marzo de 1998 señaló: “ El derecho de defensa y el debido proceso exigen que la relación jurídica procesal quede delimitada al inicio en el juicio. Es por eso que el demandante al elaborar su demanda laboral debe ser cuidadoso no sólo al formular las pretensiones sino de manera muy especial al presentar los hechos que constituyen la causa petendi.

Si bien las falencias en cuanto a las primeras pueden ser reparadas en los juicios del trabajo por el juzgador de primer grado, en desarrollo de la facultad extra petita, a condición de que los hechos que le sirven de apoyo hayan sido planteados y discutidos en juicio, no puede ese mismo funcionario, ni ningún otro, corregir el rumbo del proceso trazado por el accionante, alterando la causa petendi en que éste fincó su acción.” En consecuencia, la funcionaria judicial al analizar uno a uno los factores salariales a fin de establecer cuál fue el que se dejó de aplicar en la liquidación, desbordó sus funciones y el contexto fáctico y jurídico propuesto en la demanda sin estar habilitada para pretermitir la constatación de los requisitos mínimos del libelo y, menos aún, para apartarse de lo pedido.

Además, las partes tienen el deber de formular con claridad sus pretensiones y demostrar el supuesto fáctico del cual pretenden derivar provecho conforme al principio de la carga probatoria consagrado en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, según el cual, les incumbe a aquellas, y no al funcionario judicial en su lugar, probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que persiguen.

Así mismo, porque acorde con el artículo 305 del mismo estatuto, la sentencia debe expedirse en consonancia con los hechos y pretensiones aducidos en la demanda. Y si bien al juez laboral no le es extraña la facultad de fallar extra y ultra petita, según lo dispone el artículo 50 del Código de Procedimiento Laboral, lo cierto es que tal facultad no es absoluta, pues está sujeta a que los hechos fundamento de las respectivas pretensiones hayan sido discutidos en el juicio y estén debidamente probados, sin que ello comporte una autorización para apartarse de la causa petendi, es decir, que no constituye una libre e incontrolada discrecionalidad para que el juzgador resuelva sobre aspectos no planteados en la demanda ni debatidos en el proceso, como en este caso ocurrió. 1.13.

Dado que el defensor alegó que si bien Orlando Domingo Ariza González era trabajador oficial, pese a lo cual excepcionalmente le era aplicable el Código Sustantivo del Trabajo por vía analógica, como en efecto procedió MABEL ESCOLAR al abordar el tema de los descuentos por huelgas y licencias, lo cierto es que si la analogía supone que la consecuencia jurídica establecida en la legislación para un supuesto de hecho, sea aplicada a un supuesto de hecho similar para el cual no se ha definido una consecuencia, el defensor no explicó, ni la Sala advierte, cuáles son las normas aplicadas analógicamente en el referido proceso laboral.

Además, el fundamento de la demanda correspondiente al radicado 6442 no fue discutido, en cuanto no se acreditó la ilegalidad del cese de actividades mediante acto administrativo del Ministerio del Trabajo, que su causa fuera imputable al empleador, ni que la licencia no era remunerada, de modo que resulta contrario a la ley que la acusada condenara a Foncolpuertos al pago de salarios y prestaciones sociales por dicho periodo, con mayor razón si las normas del estatuto sustantivo del trabajo que citó (artículos 59 y 177) no se ocupan de dar soporte jurídico a sus decisiones. 1.14.

Como también el defensor manifestó que el demandante en el proceso laboral reclamaba 29 días descontados indebidamente y la procesada ESCOLAR reconoció 121 días por concepto de huelga y licencia, en atención a que según el artículo 177 del estatuto procesal civil los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba, además de que no podía desconocer la ausencia de soporte de los descuentos sobre la ilegalidad de la huelga o la no remuneración de la licencia, motivo por el cual reconoció y liquidó el valor de los salarios dejados de pagar al actor por los días ilegalmente descontados, a partir de ello ajustó el respectivo monto y reliquidó sus prestaciones sociales, dejando a salvo la presunción de autenticidad de la Resolución del 5 de febrero de 1992 mediante la cual se reconoció la pensión de jubilación al demandante, se advierte que no le asiste razón por las siguientes razones: Ya ha señalado la Corte respecto de tal clase de alegaciones, que la procesada invirtió arbitrariamente la carga de la prueba a la parte demandada, sin que se hubiese probado, así fuera de manera oficiosa, que dicho descuento fuera ilegal, lo cual denota la clara intención de MABEL ESCOLAR en favorecer los intereses del ex trabajador demandante, con el propósito indudable de que tuviera lugar la apropiación ilegal de dineros públicos a favor de un tercero que no tenía derecho a la prestación reclamada y tanto menos al exceso de lo pedido que le reconoció la acusada. 1.15.

Acerca de la inconformidad del recurrente con la dosificación de la pena, encuentra la Sala que el Tribunal procedió a establecer el ámbito de movilidad punitiva de los delitos por los que se procede y dividirlo en cuartos, para luego empezar la tasación desde el primer cuarto (72 a 121.5 meses de prisión) descartando para ello la imputada circunstancia de mayor punibilidad derivada de haber obrado en coparticipación criminal, en cuanto no fue objeto de argumentación ni acreditación. Luego, tras aducir que “ el comportamiento de los acusados se evidencia grave, toda vez que prevalidos de su cargo no tuvieron inconveniente en proferir decisiones abiertamente ilegales en aras de defraudar el patrimonio público en cuantía que ciertamente no resulta irrisoria para la época de los hechos (…) además, eso revela que obraron con un dolo particularmente intenso, en la medida que tuvieron un conocimiento de la evidente ilegalidad de las decisiones que tomaban y cómo favorecían a unos terceros para que se apropiaran de dineros estatales, al punto que trascribían las normas que les prohibían adoptar dichas determinaciones, de manera que la sanción no puede ser la más benigna que consagra el cuarto seleccionado ”, tomó el máximo del primer cuarto de 121.5 meses, correspondiente a 10 años, 1 mes y 15 días –no a 10 años y 7 meses como erradamente se afirmó en el fallo— y lo incrementó en 4 años en razón del delito concurrente, arrojándole un resultado de 14 años y 7 meses de prisión, cuando en realidad se trata de 14 años, 1 mes y 15 días, incorrección que impone efectuar la correspondiente enmienda. 1.16.

Como también el defensor manifestó que la Fiscalía incurrió en imprecisiones reflejadas en el fallo, pues respecto del proceso ejecutivo radicado 2800 manifestó en la acusación que se acordaron en conciliación y se pagaron $7.386’800.000,00 a través de títulos de tesorería TES, pese a lo cual consideró que la cuantía del peculado era de $863’328.890,44 y en el proceso ordinario radicado 6442 se reliquidó el mandamiento de pago por la suma de $590’829.194,90, considera la Corte que si el Tribunal precisó en la adición de la sentencia que el monto total de lo apropiado fue de $994’538.736,65, rubro que no fue objetado por la defensa ni los demás sujetos procesales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 133 del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995, según el cual la multa es “ equivalente al valor de lo apropiado ”, se tasará la pena pecuniaria en $994’538.736,65 para cada uno de los acusados.

Para finalizar debe señalarse, tal como ya lo ha manifestado la Sala, que “ el desfalco a las arcas de Foncolpuertos no fue producto del ejercicio legal y cabal de ciertos abogados, inspectores del trabajo y jueces, sino precisamente de un engranaje entre todos ellos, orquestado para conciliar y reconocer pretensiones a las que no tenían derecho los demandantes, amén de ordenar su pago ”.

En síntesis, constata la Corte que el mismo esfuerzo del defensor en acreditar la legalidad de múltiples actuaciones de la acusada MABEL ESCOLAR dentro de los dos procesos laborales génesis de este expediente y respecto de las decisiones que adoptó, pone de presente que en su propósito de favorecer ilegalmente los intereses de los actores y cumplir la parte del plan defraudador de las arcas de Puertos de Colombia que le correspondía, debió apartarse en varias ocasiones de normas procesales y sustanciales, sin que se tratara, como ocurre con frecuencia en el ejercicio de la actividad judicial, de una errada interpretación insular de la ley.

Entonces, el fallo debe ser confirmado, con las referidas modificaciones en la tasación de la pena privativa de libertad y el monto de la multa. 2. Apelación de la parte civil. 2.1. Con relación al planteamiento de la apoderada de la parte civil, quien refirió que el fallo del Tribunal no se ocupó de la responsabilidad pecuniaria de los procesados por los daños causados a la entidad que representa, constata la Corte que tal como fue señalado en el resumen de la actuación procesal, el 1º de diciembre de 2015, luego de ser sustentados los recursos de apelación promovidos por la defensa y aquella, dicha Corporación reconoció que asistía razón a la última, motivo por el cual adicionó la sentencia, en el sentido de condenar a MABEL JAZMINE ESCOLAR VEGA y Luis Eduardo Cuello Rojas al pago de los perjuicios materiales en favor de la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social por la suma de $994’538.736,65, decisión contra la cual no fue interpuesto recurso alguno. Se deduce del comportamiento asumido por la apoderada de la parte civil, que si no impugnó la adición del fallo respecto del motivo de inconformidad que determinó la apelación, fue porque la encontró conforme a los intereses de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social que representa, de manera que no corresponde a la Sala realizar un pronunciamiento al respecto. 2.2.

Como también reclamó en su impugnación dejar sin efectos jurídicos los actos administrativos que dieron lugar a los desembolsos ilegales por parte de Foncolpuertos, a fin de evitar nuevas acciones judiciales orientadas a revocar decisiones del Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia o de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, considera la Corte que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 600 de 2000, según el cual, corresponde al funcionario judicial “ adoptar las medidas necesarias para que cesen los efectos creados por la comisión de la conducta punible ”, es procedente acudir a lo solicitado.

Entonces, se ordenará dejar sin efectos las resoluciones 1367 del 8 de mayo de 1998, 2070 del 20 de mayo de 1998, 1858 del 8 mayo de 1998 y 1249 del 26 de mayo de 1998, en cuanto dispusieron el pago de las sumas acordadas en las diligencias de conciliación celebradas en el marco de los siguientes procesos adelantados contra el Fondo Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia en liquidación (Foncolpuertos): (i) Ejecutivo laboral (Radicado 2800), promovido en representación de Euclides Hernández, Nino Vellojín, Leovigildo Jiménez, José de la Cruz Ríos, Jorge Rentería y Gloria Rennenberg.

(ii) Ordinario laboral (Radicado 6442), tramitado en nombre de Orlando Domingo Ariza González. Por lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR el fallo de primera instancia proferido el 19 de octubre de 2015 por el Tribunal Superior de Barranquilla, mediante el cual los procesados MABEL JAZMINE ESCOLAR VEGA y Luis Eduardo Cuello Rojas fueron condenados por dos conductas de peculado por apropiación, modificando las penas de prisión y multa impuestas.

La primera se fija, para cada uno, en 14 años, 1 mes y 15 días. La segunda, igual para cada uno en $994’538.736,65. 2. DEJAR sin efectos las resoluciones 1367 del 8 de mayo de 1998, 2070 del 20 de mayo de 1998, 1858 del 8 mayo de 1998 y 1249 del 26 de mayo de 1998, expedidas por el Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia en liquidación (Foncolpuertos).

Contra esta providencia no proceden recursos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUELLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cfr. CSJ AP, 2 oct. 2013.

Rad. 42311. � Cfr. CSJ AP, 21 oct. 2015. Rad. 45880 y AP, 2 feb. 2013, Rad. 42311. � CSJ SP, 15 jul. 2015. Rad. 43839. � Cfr. CSJ SP, 12 nov. 2014. Rad. 44713, SP, 10 mar. 2010. Rad. 32435 y SP 5 jun. 2003. Rad. 39413. � Cfr. CSJ SP, 26 jun. 2013. Rad. 38879. � Cfr. CSJ SP, 3 oct. 2004. Rad. 22141, SP, 2 jul. 2014. Rad. 39356 y SP, 12 nov. 2014.

Rad. 44713. � Pg. 71 del fallo de primer grado. � Cfr. CSJ SP 17 abr. 2013. Rad. 38962. � Cfr. CSJ SP, 5 jun. 2013. Rad. 38782. � Cfr. CSJ SP, 4 feb. 2015. Rad. 39417. � CSJ AP, 24 abr. 2013. Rad. 40198 y AP, 9 oct. 2013. Rad. 42025, entre otras � Cfr. CSJ SP, 11 mar. 2015. Rad. 41443, entre otras. � Cfr. Páginas 62 y 63 de la sentencia de primera instancia. 1 54