CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Rad. 55122 Segunda Instancia EVERARDO ESCOBAR VARÓN FABIO OSPITIA GARZÓN Magistrado Ponente SP939 - 2020 Segunda instancia 55122 (Acta n.° 100) Bogotá, D. C., veinte (20) de mayo de dos mil veinte (2020). La Corte resuelve los recursos de apelación interpuestos por el procesado EVERARDO ESCOBAR VARÓN y la apoderada de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Fiscal y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP-, en contra del fallo proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué -Sala Penal- el 15 de febrero de 2019, A N T E C E D E N T E S 1.

Entre marzo y noviembre de 2006, se presentaron ante el Juzgado Penal del Circuito de Lérida (Tolima) cinco acciones de tutela -radicadas con los números 2006-00003, 2006-00009, 2006-00012, 20006-00013 y 2006-00021-, a través de las cuales 127 docentes, por conducto de distintos apoderados judiciales, solicitaron se ordenara a la Caja Nacional de Previsión Social -CAJANAL- reconocer y realizar el pago de la pensión gracia a la que consideraban tener derecho, de acuerdo con la Ley 114 de 1913.

El Doctor EVERARDO ESCOBAR VARÓN, titular de ese estrado judicial, en todos los casos amparó sus derechos a la igualdad, debido proceso, seguridad social y mínimo vital. En consecuencia, ordenó a esa entidad emitir los actos administrativos que reconocieran la prestación reclamada, pese a la ausencia de los requisitos legales y la palmaria improcedencia de la acción constitucional. 2.

El 29 de noviembre de 2007, la Fiscalía Sexta Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué decretó la apertura de investigación preliminar, en virtud de la compulsa de copias dispuesta por la Sala Penal de esa Corporación el 15 de ese mes, al resolver el grado jurisdiccional de consulta dentro del incidente de desacato iniciado en la tutela 2006-00012 (sumario 230710).[footnoteRef:1] [1: Cfr. Folio 5 cuaderno original 1.] El 7 de marzo de 2008, el mismo despacho decretó la apertura de investigación preliminar, ante la compulsa de copias ordenada el 26 de febrero de ese año por la misma Colegiatura, al resolver la consulta derivada del incidente de desacato en la tutela 2006-00021 (sumario 231436). [footnoteRef:2] [2: Cfr. Fl. 22 c.o 11.] El 17 de febrero de 2009, la Fiscalía Primera Delegada ante esa Corporación ordenó también la apertura de investigación previa, con base en la denuncia presentada por la oficina jurídica de CAJANAL el 10 del mismo mes, por presuntas irregularidades cometidas en las tutelas 2006-00009 y 2006-00013 (sumario 233220).[footnoteRef:3] [3: Cfr. Fl. 22 c.o 10.] 3.

El 2 de junio de 2009, la Fiscalía Sexta Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, decretó la apertura de instrucción en el sumario 230710. Y el 26 de ese mes hizo lo propio en el radicado 231436.[footnoteRef:4] EVERARDO ESCOBAR VARÓN fue vinculado a esas actuaciones mediante indagatorias del 7 de mayo[footnoteRef:5] y 26 de marzo de 2010,[footnoteRef:6] respectivamente. [4: Cfr. Fl. 39 y siguientes c.o 11.] [5: Cfr. Fl. 214 y s.s. c.o 3.] [6: Cfr. Fl. 240 y s.s. c.o 11. ] 4.

El 11 de agosto de 2011, por conducto de apoderado, CAJANAL denunció a EVERARDO ESCOBAR VARÓN por cuenta de anomalías en la tutela 2006-00003, noticia criminis que asumió por conexidad la citada Fiscalía Primera Delegada (sumario 236109).[footnoteRef:7] [7: Cfr. Fl. 51 c.o 9.] 5. El 29 de agosto de 2011, la defensa pidió a la Fiscalía Sexta que asumiera por conexidad el conocimiento de todas las investigaciones, solicitud negada el 8 de febrero de 2012.[footnoteRef:8] En la misma decisión, se aceptó la colisión negativa de competencias propuesta por la Fiscalía Primera homóloga y el 8 de marzo de esa calenda, la Fiscalía Segunda Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, ordenó asignar los radicados 233220 y 236109 a la Fiscalía Sexta.[footnoteRef:9] Esta procedió de conformidad el 2 de mayo siguiente, en el sumario 230710.[footnoteRef:10] [8: Cfr. Fl. 27 y s.s c.o 8.] [9: Cfr. Fl. 5 y s.s cuaderno segunda instancia sumario 230710.] [10: Cfr. Fl. 48 c.o 8.] 6.

El 11 de abril de 2011, CAJANAL presentó demanda de constitución de parte civil, la cual, luego de ser subsanada, fue admitida el 9 de mayo de esa anualidad. Lo mismo sucedió en esas fechas dentro del sumario 231436. En el radicado 233220, la demanda se allegó el 24 de abril de 2012 y fue admitida el 24 de mayo siguiente. Esta decisión fue apelada por el sindicado y ratificada el 31 de julio de 2012 por la Fiscalía Segunda ante la Corte.[footnoteRef:11] [11: Cfr. Fl. 1 y s.s c.o parte civil.] 7.

El 15 de junio de 2012, se le escuchó nuevamente en indagatoria[footnoteRef:12] y el 3 de julio de esa calenda se acumuló al radicado 230710, [footnoteRef:13] el sumario 231436. [12: Cfr. Fl. 102 y s.s c.o 8.] [13: Cfr. Fl. 11 c.o. 8.] 8. El 4 de abril de 2013 se resolvió la situación jurídica de EVERARDO ESCOBAR VARÓN, absteniéndose la Fiscalía de imponer medida de aseguramiento.[footnoteRef:14] [14: Cfr. Fl. 1 y s.s. c.o 16.] 9.

Clausurado el ciclo instructivo, se profirió el 26 de agosto del mismo año resolución de acusación en su contra, como autor de los delitos de concierto para delinquir y prevaricato por acción (artículos 340 y 413 del Código Penal).[footnoteRef:15] Impugnada esta determinación por el sindicado, fue confirmada por la Fiscalía Segunda Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, el 21 de noviembre de 2013.[footnoteRef:16] [15: Cfr. Fl. 138 y s.s. c.o 16.] [16: Cfr. Fl. 3 y s.s cuaderno segunda instancia Fiscalía.] 10.

Remitidas las diligencias a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, esa Corporación llevó a cabo la audiencia preparatoria el 21 de agosto de 2014,[footnoteRef:17] la audiencia pública en sesiones del 20 de mayo,[footnoteRef:18] 11 de junio,[footnoteRef:19] 23 de julio de 2015[footnoteRef:20] y 8 de marzo de 2016,[footnoteRef:21] y dictó sentencia el 15 de febrero de 2019.[footnoteRef:22] [17: Cfr. Fl 100 y s.s cuaderno original Tribunal 1.] [18: Cfr. Fl. 88 y s,s cuaderno original Tribunal 2.] [19: Cfr. Fl. 124 y s.s ibídem.] [20: Cfr. Fl. 177 ídem.] [21: Cfr. Fl. 252 id.] [22: Cfr. Fl. 271 y s.s. id.] LA SENTENCIA APELADA La primera instancia, luego de referirse a los alegatos de los sujetos procesales, examinar la naturaleza jurídica de los injustos por los que se acusó y descartar la nulidad invocada por el defensor, dada la ausencia de su prohijado en la sesión inicial de audiencia pública para ser interrogado (artículo 403 de la Ley 600 de 2000), ya que sus alegatos finales permitieron el ejercicio de la defensa material y su asistencia no era obligatoria, porque estaba en libertad (artículo 408 ibídem); se pronunció frente a la configuración del prevaricato por acción, de la siguiente manera: Sumario 230710: Sentencia de tutela dictada por EVERARDO ESCOBAR VARÓN el 17 de agosto de 2006, a través de la cual tuteló como mecanismo transitorio los derechos a la igualdad, debido proceso, petición, seguridad social y mínimo vital, invocados por 53 docentes en contra de CAJANAL, acción presentada por el abogado Humberto Ramírez Fierro (radicado 2006-0012).

Al decidir, el juez adujo que en algunos casos se aportaron las resoluciones con las cuales esa entidad negó el reconocimiento y pago de la pensión gracia, vulnerando los derechos de los accionantes, mientras que en otros su ausencia se suplía con la presunción de veracidad que cobijaba a los hechos expuestos en la tutela, al ser allegada bajo juramento.

Así, ordenó a CAJANAL que en treinta días contados a partir de la notificación del fallo, emitiera los actos administrativos donde se les reconociera la pensión gracia y el pago de todos los factores salariales con retroactividad, reajustes e indexación. Sumario 231436: Sentencia de tutela del 14 de noviembre de 2006, mediante la cual se tutelaron como mecanismo transitorio los derechos a la igualdad, debido proceso, petición, seguridad social y mínimo vital invocados por 30 docentes, acción presentada en contra de CAJANAL por el abogado Nicolás Hayek Cárdenas (radicado 2006-0021).

De manera similar a las diligencias citadas en precedencia, los accionantes con el poder solo anexaron en algunos casos copia de las resoluciones con las que se les negó la pensión gracia, no obstante ESCOBAR VARÓN, en la providencia catalogada contraria a derecho, señaló que todos aportaron esa documentación. En este caso, el Tribunal agregó que el Juez, al avocar el conocimiento del asunto, consideró que era competente pues el apoderado de los accionantes afirmó estar domiciliado en Ambalema, aunque las respectivas comunicaciones se le enviaron a Ibagué, y resaltó que sin mayor análisis, ni explicar por qué se apartaba de las resoluciones de la entidad accionada, ordenó en el término de quince días contados a partir de la notificación del fallo, reconocer la pensión gracia y su pago retroactivo, con reajustes e indexación. Pese a que CAJANAL impugnó, declaró extemporáneo el recurso.

Sumario 233220: Sentencia del 21 de julio de 2006, mediante la cual amparó como mecanismo transitorio los derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, igualdad y mínimo vital de 5 docentes, tutela presentada por el abogado Julio Eduardo Luna Cabrera (radicado 2006-0009).[footnoteRef:23] Según este fallo, con la tutela se aportaron las resoluciones con las cuales CAJANAL negó el reconocimiento de la pensión gracia, excepto en el caso de una de las accionantes, sin embargo, su situación la dio por probada dada la presunción de veracidad a la que se hizo referencia. Dispuso que dentro de los treinta días siguientes a su notificación, se efectuara el reconocimiento deprecado en los términos ya indicados. [23: En el recuento de la situación fáctica realizado por el Tribunal, al igual que en diversos apartes de la actuación procesal, aparece que se tutelaron los derechos de 127 docentes.

Pero fueron 128, detectándose que la imprecisión surge de este sumario, ya que se consideró que esta tutela involucró 4 accionantes siendo 5, pues el abogado Luna Cabrera, en nombre propio, también invocó el amparo constitucional (cfr. Fl. 64 sentencia primera instancia). Pese a ello, la divergencia es intrascendente, porque no incide de manera sustancial en la congruencia entre acusación y sentencia ni repercute en la dosificación punitiva. ] En este sumario, también se investigó la sentencia de tutela dictada el 18 de agosto de 2006, en la que éste abogado allegó la acción constitucional en representación de 9 docentes, cuyo trámite y decisión fue equivalente al señalado (radicado 2006-0013).

Sumario 236109: Sentencia del 7 de abril de 2006, tutela presentada por el abogado Nicolás Hayek Cárdenas a nombre de 31 docentes, tramitada y decidida en las mismas condiciones (radicado 2006-0003). A continuación, el a quo describió las circunstancias que hacían que todas estas decisiones fuesen manifiestamente contrarias a derecho, acorde con la acusación de la Fiscalía: i) El procesado carecía de competencia territorial para conocer y decidir las tutelas, toda vez que ninguno de los accionantes vivía en Lérida ni en esa localidad ocurrió la supuesta amenaza de derechos fundamentales. ii) No contaba con ningún elemento de prueba con el cual pudiese concluir que CAJANAL procedió de manera arbitraria al negar el reconocimiento de la pensión gracia. Es más, en algunos eventos esas resoluciones se ratificaron al resolver los recursos de ley, en otros se profirieron acatando acciones de tutela, y en algunos se llegó a conceder el amparo con la sola presentación de copia de la cédula de ciudadanía. iii) Los accionantes no cumplían con los requisitos legales para acceder a la pensión gracia, brillando por su ausencia en las sentencias cuestionadas cualquier análisis al respecto.

No se acreditó que no devengaran otra pensión o salario, ni que se tratara de docentes del orden nacional, a quienes no cobijaba ese tipo de prestación, criterio ampliamente ratificado para la fecha de las providencias por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, y iv) No se tuvo en cuenta el carácter subsidiario de la tutela, porque ninguno interpuso la acción de nulidad y restablecimiento del derecho frente a los actos administrativos que negaron la pensión gracia, tampoco se demostró la presencia de un perjuicio irremediable para obviar el particular ni grave afectación del mínimo vital.

También se desconoció el principio de inmediatez, ya que en la mayoría de los casos habían transcurrido varios años desde su rechazo. En estas condiciones, advirtió que el elemento del tipo relativo a que las decisiones calificadas prevaricadoras sean manifiestamente contrarias a derecho, concurría en el sub examine, ante la claridad del marco normativo que regía su resolución, el cual fue pretermitido.

En cuanto al dolo, lo infirió de la amplia experiencia de EVERARDO ESCOBAR VARÓN como Juez de la República, cargo que venía desempeñando en distintos despachos del departamento del Tolima desde el 2 de febrero de 1978, y en el Juzgado Penal del Circuito de Lérida a partir del 1° de junio de 1997. Además, citó en sus proveídos los requisitos legales que descartaban el reconocimiento de la pensión gracia, optó por pasarlos por alto y las decisiones se caracterizan por la superficialidad, al tratarse de formatos en los que lo único que cambia son los nombres de los accionantes y sus apoderados.

Con relación al concierto para delinquir, el Tribunal dio por acreditada la existencia de una organización criminal dedicada a la obtención de fallos de tutela en los que se reconocía el pago de pensión gracia a docentes que no reunían los requisitos, siendo EVERARDO ESCOBAR VARÓN parte de ella desde el año 2006. Retomó la denuncia de Carlos Milton Fonseca Lidueña, Juez Tercero Penal del Circuito de Bogotá en el año 2003, donde relató cómo Cindy Gabriela Palacio Galindo, hija de William Palacio Chiquiza -quien había laborado en ese despacho-, le contó que aquel, en compañía de otras personas, habían creado una especie de « oficina » a la que acudían maestros pensionados, interesados en que se les reconociera o reliquidara la pensión gracia, «les hacían firmar un contrato de prestación de servicios y les aseguraban que dentro de los tres meses siguientes obtendrían una decisión favorable».

Le dio cuenta de los demás integrantes de esa organización, entre ellos una funcionaria de CAJANAL, jueces de Honda, Lérida y Bogotá y de cómo después de un atentado en contra de su padre en el año 2005, que le causó discapacidad y secuelas, la « oficina » continuó con su tía, Rubiela Palacio Chiquiza. En ampliación de denuncia, narró que William Palacio Chiquiza le ratificó la existencia de dicha empresa criminal y Cindy Gabriela le confirmó la participación de EVERARDO ESCOBAR VARÓN en ella, quien recibía dinero por las tutelas emitidas en contra de CAJANAL a través de una familiar de su esposa.

Lo anterior fue corroborado por Cindy Gabriela Palacio Galindo en las distintas oportunidades que compareció a las diligencias. Mencionó cinco tutelas en el juzgado a cargo de EVERARDO ESCOBAR VARÓN, decididas de común acuerdo con la organización, de la cual pudo percatarse, toda vez que, con posterioridad al atentando del que fue víctima su progenitor, se desplazaba en compañía de Rubiela Palacio Chiquiza a distintos sitios donde era reconocida por abogados y docentes como su descendiente, haciendo labores de empalme cuando ésta asumió la gestión de los « contratos» de reconocimiento pensional.

Inclusive, la declarante sostuvo que en una ocasión estuvo en el despacho judicial regentado por el procesado, donde también trabajó su padre, con el fin de recibir un número de cuenta bancaria para que su tía le realizara una consignación. El Tribunal trajo de igual modo a colación, que todos los docentes favorecidos con las tutelas suscribieron contratos de gestión con Rubiela Palacio Chiquiza, de lo cual infirió que su celebración era un escaño en el ardid gestado por la empresa criminal para la consecución de liquidaciones pensionales irregulares.

Resaltó que éstos residían en lugares distintos de Lérida, por lo que la presentación de las tutelas en esa municipalidad no era producto del azar, sino del pacto dispuesto para que allí se fallaran de manera favorable, cumpliendo así EVERARDO ESCOBAR VARÓN con su rol en el entramado criminal, al que se adhirió voluntariamente, al punto de reunirse con algunos de sus integrantes, como lo reportó Cindy Gabriela Palacio Galindo.

Establecido entonces el grado de certeza necesario para dictar condena, determinó los parámetros bajo los cuales llevaría a cabo la correspondiente dosificación punitiva. En cuanto al prevaricato por acción, precisó que la intensidad del dolo se devela en que adelantó incidente de desacato y sancionó al representante de CAJANAL para que sus decisiones irregulares se materializaran (radicados 2006-00012 y 2006-00021).

Además, con argumentos inconsistentes, no concedió en esos trámites las impugnaciones interpuestas por la entidad demandada, pese a su procedencia. Por ende, impuso la pena en el límite superior del primer cuarto previsto en los artículos 60 y 61 del Código Penal, esto es 51 meses de prisión, multa de 87.5 salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 69 meses.

Con relación al concierto para delinquir, se ubicó también en el límite superior del primer cuarto de punibilidad, 3 años y 9 meses de prisión, por el daño causado a la imagen de la administración de justicia, dado su papel en una organización criminal concebida para defraudar el patrimonio estatal. Por el concurso homogéneo y heterogéneo de ilicitudes, incrementó la sanción más grave en treinta (30) meses, por los otros prevaricatos (artículo 31 ibídem) y agregó quince (15) más por el delito contra la seguridad pública, quedando la pena definitiva en noventa y seis (96) meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas en el mismo lapso y multa de 437.5 salarios mínimos legales mensuales (artículo 39 ídem).

Para la evaluación de los mecanismos sustitutivos de la pena de prisión acudió a la legislación vigente para la época de los hechos, como quiera que las modificaciones incorporadas por la Ley 1709 de 2014 excluyen su concesión tratándose de delitos contra la administración pública. Explicó que el quantum punitivo impuesto hacía improcedente la suspensión de la ejecución de la pena.

Y para la prisión domiciliaria, si bien se satisfacía el factor objetivo, no sucedía lo mismo con el subjetivo. Recalcó que EVERARDO ESCOBAR VARÓN defraudó sus deberes como juez, la confianza que la comunidad deposita en estos funcionarios, por lo que darle el beneficio sería un mensaje inconveniente para la sociedad. Pero en razón a las diligencias se aportó un certificado de médico legista que informaba del padecimiento de una enfermedad muy grave, incompatible con la vida en reclusión formal, le concedió la reclusión domiciliaria prevista en el artículo 362 de la Ley 600 de 2000, en concordancia con el artículo 68 del Código Penal, ya que la pericia reportó que el cuidado médico y personal que requieren sus dolencias podía ser brindado en casa, para lo que debería suscribir acta de compromiso.

En lo concerniente a los perjuicios materiales, luego de citar las pretensiones de las demandas de constitución de parte civil, refirió que aunque CAJANAL en diversas oportunidades pidió practicar dictamen pericial para establecer el monto de las erogaciones en las que incurrió por causa de las decisiones prevaricadoras, la Fiscalía no procedió de conformidad y su apoderado tampoco insistió en la fase del juicio sobre el particular.

Ahora, si bien se aportó un CD que contiene un archivo en formato Excel titulado «perjuicios generados por fallos del Juzgado Único Penal del Circuito de Lérida», se limita a los números de radicado de algunas tutelas, nombres de los accionantes y valores que acumulan $7.385.452.237, sin que «figur[e] ningún elemento que demuestre que realmente se pagaron dichas sumas».

Explica que, aunque se aportó un oficio en el que se relacionan los docentes incluidos en nómina, «sin embargo, en dicho listado no se determinó el monto pagado a cada uno de los maestros por esos conceptos». Y del oficio del gerente general del consorcio FOPEP sobre dineros cancelados a cuatro educadores, no es posible establecer a qué tipo de mesada corresponde, si es pensión gracia, de vejez o reliquidación, y éste en la misiva aclaró que ese consorcio se limitaba a fungir como pagador, desconociendo las razones de hecho y derecho que justificaban los pagos allí señalados que, en todo caso, distaban de los aludidos siete mil millones de pesos.

En consecuencia, ante la ausencia de pruebas con respecto a los montos sufragados por las tutelas, se abstuvo de condenar por este concepto, al igual que en lo referente a los perjuicios morales, dada la naturaleza jurídica de CAJANAL. Por último, acorde con el artículo 21 de la Ley 600 de 2000, dejó sin efectos jurídicos las resoluciones que dieron cumplimiento a las citadas sentencias y compulsó copias para investigar la posible comisión del delito de peculado por apropiación, ya que «a raíz de los fallos de tutela proferidos por el acusado EVERARDO ESCOBAR VARÓN, (sic) CAJANAL alcanzó a pagar por pensión gracia a algunos accionantes».

LAS IMPUGNACIONES 1. El procesado interpuso y sustentó oportunamente el recurso de apelación, mostrando su inconformidad frente al fallo condenatorio, de esta manera: Concierto para delinquir: Censura la credibilidad que el Tribunal le confirió a los testigos Carlos Milton Fonseca Lidueña y Cindy Gabriela Palacio Galindo, puesto que fue ella quien conformó una empresa criminal junto con William y Rubiela Palacio Chiquiza y otros empleados del Juzgado Tercero Penal del Circuito de Bogotá, en el que fungía como titular Fonseca Lidueña, tramitándose allí varias acciones de tutela fraudulentas desde el año 2003.

Considera ausente de soporte probatorio pregonar que acordó con Rubiela Palacio Chiquiza fallar tutelas contrarias a derecho, debido a que las afirmaciones de Cindy Gabriela Palacio Galindo carecen de respaldo y se desvirtuaron con los testimonios de los colaboradores de su despacho, quienes negaron recordar que acudiera a ese lugar porque no la conocen, según lo sostuvo.

Entonces, las conclusiones obtenidas de su declaración se apoyan en conjeturas, la incriminación es fruto del resentimiento que le produjo que su tía no la hiciera partícipe de las ganancias de la organización y por haber hecho efectiva la destitución del cargo que desempeñaba su padre en el Juzgado Penal del Circuito de Lérida, sanción dictada por la Procuraduría Provincial de Honda en virtud de una denuncia que él interpuso.

Y que se le hubiesen entregado a William Palacio Chiquiza copias de sentencias emitidas en asuntos en los que era gestora su hermana, no puede ser utilizado como indicio en su contra, «porque copias de los fallos de tutela se pueden otorgar a cualquier persona para su ilustración, profesionales del derecho, estudiantes de derecho, estudiantes de bachillerato y otros».

Recalcó que nadie más ha sido acusado por este delito, siendo imposible que el concierto lo cometiera de forma individual y no se estableció el modo en que supuestamente arribó a un acuerdo de naturaleza ilícita. En este aspecto, llama la atención en la preclusión proferida a su favor por la conducta punible de cohecho, al acreditarse que un giro de dinero entre su esposa y la hermana de Rubiela Palacio Chiquiza obedeció a negocios de confección de ropa, lo que descarta que se viese involucrado en irregularidades y trae a colación el alegato final del representante del Ministerio Público, en el que invocó se le absolviera por este punible.

Prevaricato por acción: Se remitió a su intervención en la audiencia pública, en la que explicó que la Ley 116 de 1928, artículo 6.°, extendió la pensión gracia a otros educadores distintos a los del sector primaria, luego la Ley 33 de 1933, artículo 3.°, incluyó a los maestros de secundaria y por último, la Ley 43 de 1975, artículo 1.°, nacionalizó a estos docentes, por lo tanto todos ellos tenían vocación de acceder a esa prestación si se vincularon antes del 31 de diciembre de 1980, al tenor de la Ley 91 de 1989, artículo 15, numeral 2.°, que la hace compatible con la pensión ordinaria de jubilación. Esta interpretación a la que acudió en sus proveídos, estima, es razonable, excluyéndose así la comisión del injusto puesto que los maestros que presentaron las tutelas se posesionaron antes de esta última fecha y si hubo equivocación en esa hermenéutica, «lo hice de buena fe».

Aunque la jurisprudencia adoptó al respecto una posición distinta, su desconocimiento no implica violación directa de la ley sustancial, según lo ha indicado la Corte Suprema de Justicia en varios pronunciamientos. Y tal criterio se plasmó en el proyecto de ley 114 de 2009, el cual no fue sancionado en ese entonces por el Presidente de la República por objeciones presupuestales y este «se encuentra en la Corte Constitucional para su revisión […] tarde o temprano regresará al Congreso para que dicha ley sea sancionada por el presidente del Senado y se imponga sobre todas las demás decisiones así sean de carácter jurisprudencial».

En lo concerniente a la transgresión del principio de inmediatez que rige la acción de tutela, anotó que la jurisprudencia confiere discrecionalidad a los jueces para establecer su cumplimiento conforme cada caso en concreto. Por consiguiente, como la mesada pensional es un rubro que se causa mes a mes y la vulneración a los derechos a la vida digna, la seguridad social y el mínimo vital de los docentes favorecidos se mantuvo desde que CAJANAL les negó la pensión gracia, resultaba procedente el mecanismo de protección constitucional considerando que carecían de medios económicos para atender su subsistencia y requerían ese reconocimiento, «desde mucho tiempo atrás devengan salarios irrisorios y han sido sus pensiones, la nacional, la departamental y la pensión gracia las que han contribuido a aliviar un poco sus cargas».

Así mismo, la presunción de veracidad que cobija a estos trámites implica entender que lo manifestado por los accionantes bajo la gravedad de juramento consulta la realidad, por ejemplo, que residían en la jurisdicción donde se presentaron las tutelas y que estaban en una situación precaria, a lo que se suma que el breve término de diez días para decidir le impedía constatar esas aseveraciones.

En cuanto al principio de subsidiariedad, subrayó que el amparo se concedió como mecanismo transitorio de protección y transcurridos cuatro meses contados a partir del fallo, debían entablar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en defensa de sus intereses. De otro lado, mencionó que en otros trámites a su cargo en contra de CAJANAL y conocidos en segunda instancia, no se le compulsaron copias por la presunta comisión de delitos, de modo tal que no obró de forma manifiestamente contraria a derecho y las tutelas se enviaron a la Corte Constitucional para revisión, siendo excluidas, de lo cual infiere que no eran arbitrarias e hicieron tránsito a cosa juzgada.

Y no podía darle curso a las impugnaciones allegadas por falta de legitimidad, «pues estaríamos ante la situación de que el portero de CAJANAL pudiera interponer los recursos por el simple hecho de trabajar en CAJANAL». En estas condiciones, solicitó revocar la sentencia apelada y en su lugar dictar absolución. También pidió decretar la nulidad de la actuación: i) por violación del debido proceso, ya que se inició la audiencia pública de juzgamiento sin su presencia pese a solicitar el aplazamiento, lo que lo privó de ejercer su derecho de defensa y cumplir el interrogatorio personal que hubiese permitido demostrar su inocencia, y ii) ante su ausencia y la de la defensa en la audiencia preparatoria, lesionándose garantías por la imposibilidad de refutar la negativa del Tribunal de practicar varias pruebas so pretexto de inadecuada sustentación de conducencia y pertinencia, dado que ello no es requisito para su decreto al encontrarse estos parámetros sometidos «al arbitrio del sujeto procesal, quien en la audiencia podrá referirse a lo que pretende demostrar».

Adicionalmente, lanzó críticas a la compulsa de copias por peculado por apropiación y pidió revocar este acápite. En subsidio, deprecó variar la condena por prevaricato a su modalidad omisiva, porque no obró con dolo en sus providencias. Si acaso, hubo negligencia al «haber omitido sin proponérmelo lo consignado en la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado».

Por último, deprecó la concesión de «la suspensión de la pena conforme al numeral tercero del artículo 362 del C.P.P. –Ley 600 de 2000- pues era la legislación imperante para la época de ocurrencia de los hechos por los que se me acusan». 2. La apoderada de CAJANAL manifestó su inconformidad frente a la negativa de condenar al pago de perjuicios, toda vez que el Tribunal en distintos acápites de su proveído dio por acreditado que las decisiones de tutela causaron detrimento patrimonial a esa entidad, al ordenársele de forma ilícita la cancelación de distintos emolumentos.

Entonces, opina, no es consistente pregonar como circunstancia que frustra la reparación el que en el CD aportado con ese propósito, «no figure ningún elemento que demuestre que realmente se pagaron dichas sumas». Así mismo, se tomó como elemento indicativo de la consumación del delito de concierto para delinquir que en la cuenta de Bancolombia de Rubiela Palacio Chiquiza se depositaron dineros por los docentes que interpusieron las tutelas, luego de que CAJANAL les dio cumplimiento, llegando a tener un saldo de setecientos cincuenta millones de pesos y este guarismo se acerca al 10% de lo reportado en aquel CD ($7.385.452.237).

Por ende, ante «la evidente coincidencia no debería concluirse la imposibilidad de una condena en perjuicios», aunado a que en el oficio UGM-GCIA-CE-409/2012 enviado por esa entidad, aparece una relación de los docentes incluidos en nómina por virtud de las referidas sentencias. En estas condiciones, solicita: i) revocar este aspecto y condenar a EVERARDO ESCOBAR VARÓN al pago de dicha suma, a favor de la UGPP, ii) que esta condena se decrete solidariamente para todas las personas que resultaren responsables por los mismos hechos, y iii) en subsidio, se decrete en abstracto, para lo cual invoca la aplicación por remisión del artículo 283 del Código General del Proceso o, en su defecto, se permita acudir a la jurisdicción civil para buscar el resarcimiento.

Pidió, de igual modo, dejar sin efectos jurídicos los actos administrativos derivados de los fallos de tutela objeto de investigación y juzgamiento, puesto que el Tribunal dispuso anular las resoluciones proferidas por CAJANAL acatando lo ordenado en esos trámites, pero también se indicó que «ello no implica la nulidad de estas y mucho menos su revocatoria, lo que produce confusión acerca de la decisión».

LOS NO RECURRENTES Durante el término de traslado a los sujetos procesales no apelantes, no hubo pronunciamientos. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Competencia Corresponde a la Sala desatar los recursos de apelación interpuestos en estas diligencias, de acuerdo con la competencia asignada por el artículo 75, numeral 3º de la Ley 600 de 2000, al recaer en una sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, en virtud de la calidad foral -Juez del Circuito- que le asiste al procesado (artículo 76, numeral 2º, ibídem), aspecto sobre el cual no hay controversia alguna.

Hecha esta salvedad, la Corte anuncia que examinará las impugnaciones conforme la secuencia conceptual que trazan, limitándose a los puntos allí tratados y a los que resulten inescindiblemente vinculados. 2. Concierto para delinquir La condena por este injusto se apoyó en el análisis de los testimonios que reportaron la existencia de una organización criminal dedicada a la presentación masiva de tutelas en contra de CAJANAL, en las que se invocaba el reconocimiento de la pensión gracia a diversos docentes, pese a la negativa de la entidad a acceder a ellos, por ausencia de los requisitos correspondientes. 2.1.

Como punto de partida, el Tribunal tuvo en cuenta la denuncia del 3 de septiembre de 2009, efectuada por Carlos Milton Fonseca Lidueña, Juez Tercero Penal del Circuito de Bogotá para el año 2003, quien indicó que al enterarse de una investigación penal por varios fallos de tutela dictados en el despacho a su cargo, los recopiló y detectó que en estos aparecían las iniciales de William Palacio Chiquiza, escribiente para ese entonces.

Se contactó con él, pero adolecía de dificultades para comunicarse por la discapacidad que le generó un atentado en su contra, razón por la que la conversación sobre el tema la sostuvo con su hija, Cindy Gabriela Palacio Galindo. Ella, dijo, a través de una charla por chat, le reveló la existencia de una organización de la que hacían parte su padre, varios abogados, distintos servidores públicos adscritos a juzgados de Bogotá, Honda y Lérida y una funcionaria de CAJANAL, la cual, bajo la dirección de aquél, creó una especie de oficina a la que acudían docentes que suscribían un contrato de prestación de servicios, cancelaban doscientos mil pesos y se les aseguraba que en tres meses se les reconocería la pensión gracia. También le comentó que luego del atentado, el rol de su padre fue asumido por su tía Rubiela Palacio Chiquiza.[footnoteRef:24] [24: Cfr. Fl. 237 y s.s c.o 1 / Fl. 103 y s.s c.o 12. ] Dicha información fue ratificada por Cindy Gabriela Palacio Galindo, quien narró cómo su progenitor le relató que en el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Bogotá varios de sus empleados, a los que identificó como Rosalba Fonseca Florido y Johan Rueda, solicitaban dinero para agilizar el trámite de tutelas presentadas en contra de CAJANAL.

En estas irregularidades, según ellos, estaba involucrado el juez, motivo por el cual se le informó tal situación. Al ser cuestionada por el conocimiento directo que tuvo de estas anomalías, dio cuenta de su ocurrencia en el Juzgado de Familia de Honda y el Juzgado Penal del Circuito de Lérida, -cuyo titular era EVERARDO ESCOBAR VARÓN - y aludió a cinco tutelas del año 2006: «La irregularidad es que mi tía le consignaba la plata al juez en la cuenta de la cuñada de él, o sea de la hermana de la esposa, en esas tutelas los accionantes no son falsos, la corrupción era que él recibía la plata para tramitarlas porque eso salía en tres meses».[footnoteRef:25] [25: Cfr. declaración del 6 de noviembre de 2009 (Fl. 13 y s.s c.o 2).] Acerca de las circunstancias que le permitieron enterarse de este escenario, señaló: «[…] sabía porque mi tía me contaba lo que iba a hacer, yo vivía con ella en Bogotá y con mi papá. Después del atentado de mi papá, para ese diciembre salieron los fallos de unas pensiones gracia, no me acuerdo si en Bogotá o en Lérida, entonces como en ese diciembre mi papá cobraba las comisiones, el porcentaje por el trabajo de él, al sufrir el atentado los maestros o clientes a quienes se les había conseguido la pensión se negaron a pagarle los honorarios, alegando que se los pagaban a mi papá personalmente y no a mi tía, después de eso mi tía me dijo que le hiciera firmar un poder a mi papá, para ella poder hacerse cargo de cobrar esa plata, haciendo uso del poder.

A raíz de esto, como los clientes me conocían como hija de William, mi tía Rubiela me utilizó como instrumento y fue allí donde me empecé a enterar de todo, mi tía comenzó a involucrarme en la actividad que realizaban, cuando mi papá estaba bien, antes del atentado, él trabajaba solo, el hacía las tutelas, buscaba el abogado que firmara, se presentaba ante un juzgado y se daba el lapso de tres meses para que saliera resolución o fallo.

Cuando mi papá trabajaba solo a mí no me consta que él hubiera ido a buscar jueces para pagarles, sí me consta es que cuando la organización quedó liderada por cuenta de mi tía Rubiela, ella si empezó a buscar abogados, jueces, viajaba, buscaba (sic) una flecha en CAJANAL […] y fue por ello que yo viajaba con mi tía a todos lados, a reunirnos con los docentes, aclarando que como ella tenía a mi papá escondido, que no lo dejáramos ver de los docentes ni nada, pues ella era la de confianza de mi papá, pero después del atentado lo escondió, ella se tomó el control, entonces salíamos a muchas partes, yo la acompañaba cuando íbamos a hablar con clientes, jueces, abogados […] para esa época yo ya era mayor de edad, tenía veinte años.

La verdad era novata, yo hacía lo que me decían, ella me decía Cindy haga esto, entonces yo iba, hoy entiendo que eso era corrupción y por culpa de mi tía se manchó el nombre de mi papá […] los contratos eran acordados a un millón en efectivo, iniciando con doscientos mil pesos y ochocientos mil pesos terminando el fallo y 30% o 35% sobre el retroactivo de cada docente que eso sí era con cheques de gerencia a una cuenta que abrió mi tía en Bancolombia […]».[footnoteRef:26] [26: Cfr. declaración del 20 de enero de 2010 (Fl. 50 y s.s c.o 2)] 2.2.

Este recuento permite advertir, como lo apreció el Tribunal, un convenio entre varias personas encaminado al reconocimiento de la pensión gracia a través de la presentación de múltiples acciones de tutela en contra de CAJANAL, decididas de manera fraudulenta en los juzgados donde eran allegadas, entre ellos, el Juzgado Penal del Circuito de Honda a cargo de EVERARDO VARÓN ESCOBAR.

En este evento, el acuerdo ilícito se materializó en el año 2006 con la emisión de cinco fallos de tutela contrarios a derecho, al obviarse en estas decisiones los requisitos para su procedencia y las exigencias legales que daban paso a esa prestación, por lo que también se le condenó por prevaricato por acción. El procesado critica esta conclusión por la ausencia de verosimilitud que, en su concepto, ostentan los anotados testigos.

A Carlos Milton Fonseca Lidueña, lo descalifica y le endilga compromiso en las tutelas que en el juzgado a su cargo se fallaron contra CAJANAL, pero deja de lado que la simple discrepancia con relación al contenido de un testimonio o la llana crítica de las condiciones personales del declarante es insuficiente para restarle credibilidad, puesto que ella proviene de la consistencia que arroje su versión de cara a factores internos (coherencia, lógica) y externos (concordancia con otras circunstancias evidenciadas en la actuación).

En ese sentido, el mérito persuasivo conferido a la declaración de ese funcionario surge de la coincidencia de su relato con un cúmulo de situaciones objetivas. Por ejemplo, dio cuenta de una visita a la casa de William Palacio Chiquiza en la cual, pese a las secuelas que le impedían comunicarse adecuadamente, éste, con signos, señas y la ayuda de su hija, le reveló el esquema con el que operaba la red, oportunidad en la que se le exhibió copia de múltiples tutelas proferidas por el Juez Penal del Circuito de Lérida, EVERARDO ESCOBAR VARÓN.[footnoteRef:27] [27: Cfr. Fl. 111 y s.s c.o 12.] Similar percepción surge ante la declaración de Cindy Gabriela Palacio Galindo, en la que si bien trata de morigerar la participación de su padre en la estructura ilegal, dada la relación filial, se ofrece válida porque concuerda con premisas acreditadas en las diligencias y asociadas al contexto en el que se dictaron aquellas decisiones.

Además, su versión distingue entre los hechos que pudo percibir de manera directa de los que tuvo conocimiento por conducto de su progenitor, lo cual concurre a robustecer el alcance de sus afirmaciones.

2.3. EVERARDO ESCOBAR VARÓN resalta circunstancias que a su juicio desvirtúan el reproche por el delito contra la seguridad pública, sin embargo, éstas se ofrecen irrelevantes con esa finalidad. En especial, resta entidad al reporte de los pagos que, según la Fiscalía, recibió como contraprestación y garantía del resultado de las peticiones de amparo, y cita las versiones rendidas por sus empleados en el Juzgado Penal del Circuito de Lérida[footnoteRef:28], en aras de negar la presencia de Cindy Gabriela Palacio Galindo en ese despacho el día en que, de acuerdo con su declaración, acudió a recibir datos para llevar a cabo una consignación por tal concepto.[footnoteRef:29] [28: Declaraciones de Joaquín Antonio Garay Rodríguez, Aurelio Troncoso Arias y Gloria Consuelo Ramírez Briceño (cfr. Fl. 116 y s.s c.o 14).] [29: «[…] entré al Juzgado, él ya sabía a qué iba yo, yo no tuve necesidad de decir nada, yo iba a recoger el número de cuenta y otro número de teléfono donde se pudiera hablar con él, entré a la oficina, ya me conocían en el despacho como la hija de William Palacio, porque él trabajó también allá con el Dr. EVERARDO, me dijeron que siguiera, mientras hablaba el Dr. EVERARDO me dio un papel con el número de teléfono y la cuenta» (Cfr. Fl. 55 c.o 2).] Este planteamiento desconoce que dichos testigos se descartaron, no solo por el vínculo de subordinación laboral existente para la época en que comparecieron a la actuación, sino además porque: i) conocían a William Palacio Chiquiza, compartieron labores en ese estrado judicial, nexo que permite avizorar que su hija no les era extraña, como ella lo indicó. De hecho, EVERARDO ESCOBAR VARÓN aludió a que luego ser destituido del cargo de oficial mayor, éste los visitaba en el despacho, de lo cual surge que mantenían cierto trato y comunicación,[footnoteRef:30] y ii) el Tribunal restó entidad a sus testimonios al ser enfáticos que Cindy Gabriela Palacio Galindo nunca hizo presencia en el juzgado, lo que se consideró contradictorio si es que desconocían sus características físicas. [30: «[…] por principio de humanidad y (sic) calidad […] durante el año 2005 muy a principio de año […] se le colaboraba con algunos alimentos y pasajes para mitigar su precariedad económica […]».

(cfr. Fl. 423 c.o. Tribunal 2).] 2.4. El recurrente no discute el rol que la testigo LE atribuyó en la empresa criminal a su tía Rosalba Palacio Chiquiza, a quien señaló sin resquemor como artífice de la «corrupción» que, en sus términos, acompañaba la gestión de las acciones de tutela contra CAJANAL. También resalta que William Palacio Chiquiza integraba dicha red, pero rehúsa hacer parte de la misma.

Ante ello, deben destacarse los siguientes aspectos, que infirman su exculpación: i) En la vivienda de William Palacio Chiquiza, en Honda, Carlos Milton Fonseca Lidueña observó varias tutelas proferidas por el procesado sobre este tema, cuando averiguaba por unas decisiones similares de su despacho que eran calificadas de irregulares por la Fiscalía y en las que su ex colaborador había tenido cierta participación. ii) Los contratos de gestión suscritos por los accionantes (quienes fijaron sus domicilios en Bogotá, Villavicencio, Granada, Pereira, Florencia, Medellín y Manizales) con William y Rubiela Palacio Chiquiza para el reconocimiento de la pensión gracia, correspondían a formatos idénticos.[footnoteRef:31] [31: Cfr. Fl. 170 y s.s. c.o 5 / Fl. 172 y s.s. c.o 6.] iii) Se estableció que Rubiela Palacio Chiquiza tenía una cuenta bancaria en Bancolombia, sucursal barrio Santander de Bogotá, en la que manejaba el dinero proveniente de esos contratos, así lo manifestó ella en su declaración,[footnoteRef:32] llegando a contar con un saldo de aproximadamente $800.000.000.[footnoteRef:33] Varios de los docentes, le giraron cheques por montos entre los 20 y 50 millones de pesos y consignó importantes sumas a Edgar Bernal Filaison y Nicolás Hayeck Cárdenas, algunos de los abogados que presentaban las tutelas. [32: Cfr. Fl. 122 y s.s c.o 3.] [33: Cfr. Fl. 72 y s.s c.o 2.] iv) EVERARDO ESCOBAR VARÓN alega que no se demostró el modo en que se concertó con esta organización ilegal, pero tal aserto pretermite el entorno al que se ha hecho referencia, en el que William Palacio Chiquiza, antiguo empleado suyo, se había dado a la tarea de elaborar un esquema fraudulento en el que, por vía de tutela, se lograba el reconocimiento de pensiones gracia. Por eso, no fue fortuito que el consorcio que éste encabezaba, después asumido por su hermana Rubiela, allegase a su despacho por conducto de distintos abogados, tutelas de más de cien docentes de distintos lugares del país, excepto Lérida, que por vía de un formato reclamaban derechos ya negados por CAJANAL, siendo falladas favorablemente con otros formatos carentes de sindéresis jurídica.

Entonces, no hay incertidumbre en cuanto a la existencia de la organización ilegal encabezada por los hermanos Palacio Chiquiza, que a través un convenio con abogados, funcionarios judiciales y de CAJANAL, en los términos referidos por Cindy Gabriela Palacio Galindo, estructuraron una red ilegal para el reconocimiento de pensiones gracia, conciliábulo del que hacia parte EVERARDO ESCOBAR VARÓN, como se colige de la emisión de cinco fallos de tutela que en el interregno comprendido entre el 7 de abril y el 14 de noviembre de 2006, desconocieron de manera manifiesta la normatividad aplicable.

El contenido de estos proveídos en aspectos como la falta de competencia territorial, como se verá más adelante, confluye a evidenciar un pacto para la comisión de delitos indeterminados con permanencia en el tiempo, orientado a la consecución irregular de pensiones gracia, en el cual el procesado cumplía un papel relevante por su condición de juez.

La reconstrucción de lo acontecido provino de una secuencia indiciaria en la que se atacan las conclusiones del juzgador, pero no se demuestra error en la inferencia que permitió arribar a ellas. Incluso, se habló por Cindy Gabriela Palacio Galindo -quien entregó detalles corroborados acerca del esquema ilícito de la aludida organización, integrantes y pagos- de un encuentro entre EVERARDO ESCOBAR VARÓN y varios de sus componentes.

Esta reunión, se compagina con los medios de convicción examinados y su realización no se ofrece inusitada o producto de la mendacidad, como aquel lo asegura: «[…] Rubiela Palacio en el trámite de las tutelas, ella antes de meterlas en el juzgado, se reunía con el Dr. EVERARDO, quiero aclarar que ella primero se reunió con el doctor en Ibagué, aquí no fue algo como muy bien hablado la cosa (sic) con relación de las tutelas, fue algo más de acercamiento, yo vine a Ibagué con Rubiela, mi papá y venía el esposo de mi tía Rubiela que se llama Sebastián, esto fue un acercamiento, eso fue en el apartamento del Dr. EVERARDO veníamos en un carro particular que era del esposo de mi tía Rubiela, luego de esa reunión nos encontramos en Lérida donde se iba a hablar para acuerdos sobre las tutelas, habló ella o sea Rubiela, estaba presente mi papá, yo me hice en una silla aparte porque no me dejaron sentar con ellos, eso fue en una cafetería que queda en la esquina del juzgado volteando en Lérida, pero aunque yo no me hice con ellos, yo sabía que el tema a tratar era el acuerdo para poder meter las tutelas en ese juzgado y con la seguridad de que salieran en tres meses favorables eso se acordó ahí, como le he dicho se acordó pero yo no puedo precisar cuál fue el acuerdo porque les reitero a mí me hicieron a un lado, pero yo afirmo esto porque yo volví posteriormente al juzgado de Lérida para que el Dr. me entregara el número de cuenta para mi tía poderle consignar y un número de teléfono para que ellos se comunicaran, pero desconozco los números de cuenta y teléfono porque yo cogí el papel y lo guardé porque yo estaba en Bogotá y mi tía me mandó que viniera a recoger eso.

En Lérida nadie se enteró de eso porque yo entré sola al despacho del juez, el juez me saludó y me entregó el papelito y me dijo que era el número de la cuenta de una cuñada, en esa vuelta yo no me demoré ni media hora».[footnoteRef:34] [34: Cfr. Declaración del 20 de enero de 2010 (Fl. 99 c.o 5). ] Aun cuando pueda tener cierto asidero la predica relativa a que la incriminación de la testigo obedece al malestar generado por el reparto de los dineros recaudados por la «oficina», luego de que su tía se hiciese cargo de ella, su versión, se reitera, se compadece con otras variables reportadas en la foliatura, en ella se especifican los acontecimientos de los que se tuvo conocimiento directo, entregó referencias precisas sobre sucesos corroborados como la existencia de la cuenta bancaria de Bancolombia en la que se manejaban las finanzas de la organización y de este modo, las circunstancias que rodearon ese encuentro, concurren a validar el raciocinio que llevó a la declaratoria de responsabilidad penal. 2.5.

De otro lado, no incide en la materialización del concierto para delinquir que en la actuación no se hubiese vinculado a otras personas por este delito. Esto se explica en que este asunto se tramitó por cuerda separada, al involucrar a un aforado legal y en este aspecto basta con demostrar la convergencia de una pluralidad de individuos que integran un acuerdo delictivo para la comisión de delitos con vocación de permanencia, como aquí sucedió, estableciéndose en las diligencias la forma en que ESCOBAR VARÓN hizo parte de este pacto.

También subraya el recurrente que no se acreditó que hubiese recibido dinero como pago por las tutelas, y que la investigación que se adelantó por el delito de cohecho terminó con preclusión. Sin embargo, esto no desdibuja la comisión del concierto para delinquir. Al respecto, el tribunal se refirió a dos depósitos que le hizo Rubiela Palacio Chiquiza desde la cuenta de Bancolombia en cuestión, el 23 de noviembre de 2006 por $6.000.000 el 23, y el 27 de diciembre del mismo año $3.000.000, pero percibió duda sobre el motivo que les dio paso, pues se adujo que se trataba del pago de una deuda de su hermana con Luz Stella Orjuela Gil, esposa de EVERARDO ESCOBAR VARÓN, aserto que éstas ratificaron al aludir relaciones de negocios entre 1998 y 2001.

No obstante, para la configuración del atentado contra la seguridad pública es indiferente la consumación de los injustos indeterminados objeto del concierto, o siquiera el inicio de actos ejecutivos, como parece entenderse en la impugnación, porque el solo acuerdo de esta connotación se estima idóneo para lesionar intereses jurídicos. De ahí que, al ser un delito de peligro, no debía probarse con certeza que esos giros tenían conexión con la emisión de las acciones de tutela para proceder a la declaratoria de responsabilidad por la comisión del tipo consagrado en el artículo 340 del Código Penal, la cual, por lo expuesto, será confirmada. 2.

Prevaricato por acción La ostensible ilegalidad de las decisiones de tutela proferidas por el procesado y el dolo que acompañó ese actuar, como elementos constitutivos de esta conducta punible, se mantienen incólumes pese a los argumentos esbozados en la apelación, una vez valoradas en conjunto las ostensibles irregularidades suscitadas en las cinco tutelas a las que se hizo referencia. En efecto, son manifiestas las anomalías en las que incurrió EVERARDO ESCOBAR VARÓN, desde dos aristas: i) la procedencia de la acción de tutela y ii) la viabilidad de reconocer la pensión gracia a docentes del orden nacional.

La palmaria ausencia de respaldo jurídico, en ambos casos, evidencian que el capricho y la arbitrariedad, orientadas a la consecución del propósito criminal delineado por la organización aludida en acápite anterior, derivaron en las órdenes dictadas en contra de CAJANAL. Las sentencias calificadas manifiestamente contrarias a derecho, todas del 2006, fueron proferidas así: 7 de abril (rad. 2006-00003),[footnoteRef:35] 21 de julio (rad. 2006-00009),[footnoteRef:36] 17 de agosto (rad. 2006-00012),[footnoteRef:37] 18 de agosto (rad. 2006-00013)[footnoteRef:38] y 14 de noviembre (rad. 2006-00021).[footnoteRef:39] Como rasgo común, en esencia, obedecen al mismo esquema: consideraciones genéricas que omiten el estudio pormenorizado de la situación de cada accionante, variando solo en sus datos de identificación y las resoluciones con las que CAJANAL negó la pensión gracia. En los proveídos, se replican todas estas falencias: [35: Cfr. Fl. 35 y s.s. c.o 9.] [36: Cfr. Fl. 65 y s.s. c.o 10.] [37: Cfr. Fl. 59 y s.s c.o 1.] [38: Cfr. Fl. 76 y s.s. c.o 10.] [39: Cfr. Fl. 232 y s.s. cuaderno de anexos 12.] 2.1.

Falta de competencia El artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, reglamentario del artículo 86 de la Constitución Nacional, señala: «Son competentes para conocer de la acción de tutela, a prevención, los jueces o tribunales con jurisdicción en el lugar donde ocurriere la violación o la amenaza que motivaren la presentación de la solicitud».

Al respecto, se tiene que ninguno de los accionantes residía en Lérida. Por ejemplo, en la tutela radicada 2006-0021, aparece que hicieron presentación personal de los poderes en notarías de Bogotá, Fresno, Villavicencio, Pereira, Manizales, Granada, Florencia y San Martín.[footnoteRef:40] [40: Cfr. Fl. 11 y s.s cuaderno anexos 12.] En este punto, el procesado refiere que debía acogerse la presunción de veracidad que acompaña la petición y en ellas se manifestaba que los docentes estaban domiciliados en aquella localidad, siéndole imposible verificarlo, dado el corto término en que debía resolver.

Sin embargo, esto no es cierto, bastaba con que cotejara los poderes para avizorar que esa afirmación no tenía respaldo ante la inexistencia de razones para que acudieran a autenticarlos a notarías ubicadas en sitios distantes y disímiles de la geografía nacional, al margen de las facultades probatorias oficiosas a su alcance que le hubiesen permitido aclarar este parámetro de suma trascendencia. Lo anterior, teniendo en cuenta que este aspecto objetivo constituía el primer escenario a constatar previo a asumir el conocimiento de estos asuntos.

Así, se comienza a revelar el entorno de ausencia de legalidad de las decisiones emitidas por EVERARDO ESCOBAR VARÓN, al no vislumbrarse el modo en que los hechos materia de controversia ocurrieron en el área geográfica bajo su jurisdicción, cómo se produjeron allí los efectos de la presunta vulneración de derechos fundamentales, ni aparece Lérida como lugar de notificación del demandante, los demandados o sus apoderados. 2.2.

Principio de inmediatez Este postulado contempla que entre del momento en que acaece un suceso constitutivo de afectación a los derechos fundamentales y la interposición de la acción de tutela, no puede transcurrir un interregno de tiempo prolongado, que impida su protección inmediata (Decreto 2591 de 1991, artículo 6-4). Ninguna consideración mereció esta variable en los proveídos cuestionados, no se analizó individualmente este requisito para cada accionante y se llegó incluso a amparar derechos que se decían conculcados en 1993.

Es el caso de Jesús Nery Carrillo Arévalo (tutela 2006-00021), a quien CAJANAL le negó el reconocimiento de la pensión gracia el 18 de junio de ese año.[footnoteRef:41] [41: Cfr. resolución 27659 del 18 de junio de 1993, confirmada con resolución 3318 del 22 de junio de 1994 (Fl. 124 y s.s. cuaderno anexos 13). Para contextualizar este aserto, basta con mencionar que en la tutela 2006-00012 se dictaron las primeras resoluciones por CAJANAL, negando la pensión gracia así: 1993 (2), 1998 (5), 1999 (3), 2000 (10), 2001 (3), 2002 (9), 2003 (4), 2004 (2), 2005 (3).

Solo 10 fueron emitidas en el 2006. ] En estas condiciones, si bien es cierto el examen de la petición de amparo desde el punto de vista temporal debe incluir el estudio de posibles circunstancias que incidan en que no se hubiese presentado oportunamente, resulta trivial que EVERARDO ESCOBAR VARÓN alegue que la hipotética transgresión de CAJANAL perduró en el tiempo, haciendo que se pudiera acudir a la tutela en cualquier momento.

Un argumento de esta raigambre, va en contravía del principio de seguridad jurídica y daría lugar a que conforme el criterio del funcionario de turno, situaciones decididas y consolidadas acorde con el debido proceso -aquí lo fue con la expedición de los actos administrativos que negaron la reclamación pensional- pudiesen ser dejadas sin efectos a costa de los mecanismos que la normatividad prevé para discutir su legalidad, en este caso la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Tal entorno, es el que explica la razón de ser de figuras como la caducidad y la prescripción. 2.3. Principio de subsidiariedad A tono con lo señalado en precedencia, la tutela solo procede si no hay otro mecanismo legal para obtener la protección de los derechos que se invocan lesionados o cuando pese a su existencia, estos son ineficaces para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable (Decreto 2591 de 1991, artículo 6-1).

En este caso, el procesado no tuvo en cuenta la jurisdicción administrativa como escenario para discutir la legalidad de las resoluciones que negaron la concesión de la pensión gracia, alternativa que los accionantes declinaron. Relacionado con el incumplimiento del principio de inmediatez, pasó por alto que en la mayoría de casos el amplio lapso transcurrido desde que se dictaron esas resoluciones hasta la presentación de la tutela, colocaba en entredicho la configuración de un perjuicio irremediable y que esta, no está concebida para reactivar o suplir los términos en los que debía acudirse a los mecanismos ordinarios de protección. Lo anterior se solventó por EVERARDO ESCOBAR VARÓN bajo la consideración genérica y especulativa de que los maestros por su profesión se ven sometidos a vivir en la precariedad, sin tener en cuenta que los docentes no demostraron que no recibían otros ingresos provenientes de la Nación, lo que, precisamente, impedía la concesión de la pensión gracia. Sumado a ello, la eventual afectación a su mínimo vital no fue alegada, entonces no podía inferirla a motu proprio y mucho menos so pretexto de aquella consigna abstracta.

Así lo ha dicho la Corte Constitucional: «[…] el juez de tutela no está en capacidad de estructurar, concebir, imaginar o proyectar, por sí mismo, el contexto fáctico en el que ha tenido ocurrencia el presunto daño irreparable.[footnoteRef:42] Es por esto que la Corporación ha sostenido enfáticamente que no basta con afirmar que un derecho se encuentra sometido a un perjuicio irremediable, es necesario, además, que el afectado “explique en qué consiste dicho perjuicio, señale las condiciones que lo enfrentan al mismo y aporte mínimos elementos de juicio que le permitan al juez de tutela verificar la existencia del elemento en cuestión”»[footnoteRef:43] (sentencia T-309 de 2010). [42: Sobre el tema se pueden consultar, entre otras, las Sentencias SU-995 de 1999 (MP.

Carlos Gaviria Díaz), T-1155 de 2000 (MP. Alejandro Martínez Caballero) y T-290 de 2005 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra).] [43: Sentencias T-449 de 1998 (MP. Alfredo Beltrán Sierra), T-1068 de 2000 (MP. Alejandro Martínez Caballero), T-290 de 2005 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-1059 de 2005 (MP. Alfredo Beltrán Sierra), T-407 de 2005 (MP.

Jaime Córdoba Triviño), T-467 de 2006 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), T-1067 de 2007 (MP: Marco Gerardo Monroy Cabra), T-472 de 2008 (MP. Clara Inés Vargas Hernández), T-104 de 2009 (MP. Jaime Córdoba Triviño) y T-273 de 2009 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto), entre otras.] De otro lado, el procesado de manera simplista se limita a aducir que las afirmaciones contenidas en las peticiones de amparo debían ser asumidas como incuestionables, incontrovertibles, dada la presunción de veracidad que resguarda a la tutela (Decreto 2591 de 1991, artículo 20), pero esa presunción admite prueba en contrario y el juez cuenta con facultades probatorias orientadas a recaudar los elementos de juicio suficientes, que permitan proferir una decisión compatible con la naturaleza de la acción constitucional (artículo 21 ibídem).

Eso no ocurrió aquí, porque el sentido de las providencias estaba previamente determinado hacia un fin concreto, divergente con la legalidad. Inclusive, lo señaló el a quo. En algunos eventos, para dictar fallo, EVERARDO ESCOBAR VARÓN solo contaba con el poder, la copia de la cédula de ciudadanía del accionante y la mera manifestación de los motivos por los que se estimaba viable la pensión gracia.[footnoteRef:44] [44: Es el caso de la tutela 2006-00021, tratándose de Elena Dorian Escobar Restrepo, Jairo Arango Vasco, Silvio Raúl Martínez Solarte, Hugo Fernando Puente Oñate, Amparo Lasso Salas, Efraín Ramón Rojas Vásquez, Jorge Alfredo Díaz y Judith Flórez de González (cfr. Fl. 166 y siguientes cuaderno anexo 12). ] La postura del entonces Juez Penal del Circuito de Lérida resulta absurda, pues la aplicación de las consecuencias previstas en el ordenamiento jurídico para el reconocimiento de prerrogativas, si no están sujetas a una presunción de derecho, requiere la demostración de los supuestos fácticos que le dan cabida, más allá de lo que diga la persona que los invoca.

Pretermitir la constatación de estos postulados mínimos, esenciales para darle viabilidad a la acción de tutela, devela el ánimo que acompañó a EVERARDO ESCOBAR VARÓN al momento de adoptar las decisiones en cuestión y que no era otro sino el de reconocer pensiones gracia de manera ilegal a tono con el convenio criminal al que se hizo mención en acápites precedentes, como quiera que se trataba de un servidor público experimentado y en ejercicio desde que con la Constitución de 1991 se introdujo esta figura.

Se está, entonces, ante crasas inobservancias dolosas. 2.4. Concesión de la pensión gracia a docentes nacionales El recurrente no discute que los accionantes eran docentes del orden nacional, puesto que no prestaron sus servicios en un ente territorial municipal o departamental, sino en planteles educativos dependientes del Ministerio de Educación Nacional, conforme las resoluciones de CAJANAL que negaron de la pensión gracia. Su polémica sobre el particular, se circunscribe a cuestionar la ilegalidad atribuida a su reconocimiento, aduciendo que se estaba ante maestros vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 1980, mayores de 50 años y con más de veinte años de servicios.

Asegura, según aparece en la Ley 91 de 1989, artículo 15, numeral 2°, que esta prestación era compatible con la pensión ordinaria de jubilación. No obstante, tal planteamiento resulta sesgado y contrario a la normatividad que rige el tema. En efecto, la Ley 114 de 1913, establece lo siguiente: Artículo 1º.- Los Maestros de Escuelas Primarias oficiales que hayan servido en el magisterio por un término no menor de veinte años, tienen derecho a una pensión de jubilación vitalicia, en conformidad con las prescripciones de la presente Ley.

Artículo 2º.- La cuantía de la pensión será la mitad del sueldo que hubieren devengado en los dos últimos años de servicio. Si en dicho tiempo hubieren devengado sueldos distintos, para la fijación de la pensión se tomará el promedio de los diversos sueldos. Artículo 3º.- Los veinte años de servicios a que se refiere el artículo 1 podrán contarse computando servicios prestados en diversas épocas, y se tendrá en cuenta los prestados en cualquier tiempo anterior a la presente Ley.

Artículo 4º.- Para gozar de la gracia de la pensión será preciso que el interesado compruebe: 1. Que en los empleos que ha desempeñado se ha conducido con honradez y consagración. 2. (Derogado por la Ley 45 de 1913). 3. Que no ha recibido ni recibe actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional. Por consiguiente, lo dispuesto en este inciso no obsta para que un Maestro pueda recibir a un mismo tiempo sendas pensiones como tal, concedidas por la Nación o por un Departamento 4.

Que observe buena conducta. 5. (Derogado artículo 8 Ley 45 de 1913). 6. Que ha cumplido cincuenta años, o que se halla en incapacidad por enfermedad u otra causa, de ganar lo necesario para su sostenimiento” (Resaltado de la Sala). Ahora, si bien es cierto a través de leyes posteriores se incluyó a otros educadores como beneficiarios, según se pregona en la apelación en aras de justificar que su reconocimiento podía comprender a docentes del orden nacional, la evolución legislativa evocada en la alzada es parcial.

Ciertamente, la Ley 116 de 1928 la extendió a los empleados y profesores de las escuelas normales y a los inspectores de instrucción pública (artículo 6), y la ley 37 de 1933 a los maestros de enseñanza secundaria (artículo 3). Pero con la Ley 91 de 1989, «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», se limitó su reconocimiento a los docentes que para el 31 de diciembre de 1980 cumplieran los requisitos a los que se hizo referencia, entre ellos, se subraya, que no hayan recibido ni reciban otra pensión o recompensa de carácter nacional.

Ese es verdadero alcance del precepto citado por EVERARDO ESCOBAR VARÓN. «ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: […] 2. Pensiones: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional».

Frente a esta disposición, para la fecha de las decisiones de tutela, existían precedentes que habían decantado su alcance. Por ejemplo, la Corte Constitucional en sentencia C-479 de 1998, indicó las razones por las que se justificaba la distinción entre docentes nacionalizados y nacionales, en cuanto a que solo los primeros eran destinatarios de la pensión gracia: «[…] antes de entrar en vigencia la ley 43 de 1975, mediante la cual se nacionalizó la educación, las prestaciones de los educadores de primaria del sector oficial estaban a cargo de las entidades territoriales, mientras que las de los maestros de secundaria correspondía a la Nación. Tal división de cargas trajo consigo consecuencias negativas en detrimento de los educadores de primaria, pues los departamentos y municipios carecían de los suficientes recursos para establecer y pagar beneficios pensionales en favor de los maestros vinculados al ente territorial, lo que no ocurría con quienes estaban laborando con la Nación. En consecuencia, la pensión de gracia consagrada en el artículo 1o. de la ley 114 de 1913 perseguía un fin legítimo, pues pretendía corregir de algún modo la desigualdad existente entre los educadores de primaria del sector oficial […]. […] En cuanto al aparte acusado del numeral 3 del artículo 4 de la ley 114 de 1913, que consagra como requisito para gozar de la pensión de gracia el no haber recibido ni recibir actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional, no encuentra la Corte que viole la Ley Suprema, concretamente el principio de igualdad, pues el legislador, en virtud de las facultades que la misma Carta le confiere, es competente para regular los aspectos relativos a la pensión, incluyendo, obviamente, las condiciones para acceder a ella […]. […] En este orden de ideas, la norma parcialmente acusada, tiene una justificación objetiva y razonable, pues lo único que pretende es evitar la doble remuneración de carácter nacional y así garantizar la administración racional de los recursos del Estado, cumpliendo el precepto constitucional vigente desde la Constitución de 1886 (art. 34), reproducido en la Carta de 1991 (art.128), sobre la prohibición de recibir doble asignación del Tesoro Público, salvo las excepciones que sobre la materia establezca la ley».

Por su parte, el Consejo de Estado en sentencia S-699 de 1997 hito en el tema, precisó: «4. La disposición transcrita se refiere de manera exclusiva a aquellos docentes departamentales o regionales y municipales que quedaron comprendidos en el mencionado proceso de nacionalización. A ellos, por habérseles sometido repentinamente a este cambio de tratamiento, se les dio la oportunidad de que se les reconociera la referida pensión, siempre que reunieran la totalidad de los requisitos y que hubiesen estado vinculados de conformidad con las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, con el aditamento de su compatibilidad “…con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación”; hecho que modificó la Ley 114 de 1913 para dichos docentes, en cuanto ésta señalaba que no podía disfrutar de la pensión gracia quien recibiera “…otra pensión o recompensa de carácter nacional”. 5.

La norma pretranscrita, sin duda, regula una situación transitoria, pues su propósito, como se ve, no es otro que el de colmar las expectativas de los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 e involucrados, por su labor, en el proceso de nacionalización de la educación primaria y secundaria oficiales. 6. De lo anterior se desprende que para los docentes nacionalizados que se hayan vinculado después de la fecha a que se acaba de hacer referencia, no existe la posibilidad del reconocimiento de tal pensión, sino de la establecida en el literal B del mismo precepto, o sea la “…pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año”, que se otorgará por igual a docentes nacionales o nacionalizados (literal B, No. 2, artículo 15 Ib.) hecho que indica que el propósito del legislador fue ponerle fin a la pensión gracia. También, que dentro del grupo de beneficiarios de la pensión gracia no quedan incluidos los docentes nacionales sino, exclusivamente, los nacionalizados que, como dice la Ley 91 de 1989, además de haber estado vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 “tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia… siempre y cuando cumplan con la totalidad de requisitos”.

Y por último, que sin la ley 91 de 1989, en especial la norma contenida en el literal A, numeral 2, de su artículo 15, dichos servidores no podrían beneficiarse del reconocimiento de tal pensión, pues habiéndose nacionalizado la educación primaria y secundaria oficiales, dicha prestación, en realidad, no tendría el carácter de graciosa que inicialmente le asignó la ley» (Resaltado de la Corte).

En ese orden de ideas, surge evidente la improcedencia del reconocimiento invocado en las tutelas, puesto que CAJANAL había establecido que los accionantes no cumplían con los requisitos necesarios para acudir a la pensión gracia, en especial porque se trataba de docentes nacionalizados. Ahora, EVERARDO ESCOBAR VARÓN afirma que el desconocimiento de la jurisprudencia no implica violación directa de la ley sustancial,[footnoteRef:45] sin considerar que esa afirmación se trajo a colación en un pronunciamiento dictado en sede del recurso extraordinario de casación, donde esa conceptualización aplica para efectos de postulación de la causal primera (artículo 207 de la Ley 600 de 2000/artículo 181 de la Ley 906 de 2004). [45: Cita la providencia CSJ AP 4442-2014, casación 41539.] Esta premisa no opera, en consecuencia, para esa clase de asuntos, ni conlleva a que la transgresión de los precedentes se encuentre por fuera de la órbita del prevaricato por acción, puesto que la noción de ley del artículo 413 del Código Penal, entendida como la normatividad llamada a ser aplicada en los casos sometidos a conocimiento de los funcionarios públicos, incluye la interpretación que realicen las altas cortes en la labor de unificación de jurisprudencia, como órganos de cierre en su respectiva especialidad, de ahí que su desconocimiento puede dar lugar a esta ilicitud (cfr. CSJ SP, 01 Feb. 2012, casación 34853, CSJ SP, 10 Abr. 2013, segunda instancia 39456, CSJ SP 364-2018, única instancia 51142).

Tampoco la existencia del proyecto de Ley 114 de 2009 avala la hermenéutica evocada en la apelación, porque este no fue sancionado y nunca hizo parte del ordenamiento jurídico. Además, las elucubraciones del apelante con relación al trámite que tuvo, no concuerdan con la realidad, ya que se declaró inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-741 de 2012 y se presentó en época posterior a las decisiones prevaricadoras, por lo que no tiene cabida sostener que prohijaban su postura, ya que es ex ante y no ex post que debe desplegarse el juicio de legalidad propio de este delito (CSJ SP, 27 Jun. 2012, segunda instancia 37733).

De este modo, la ausencia de un estudio consistente sobre la procedencia de la reclamación pensional ratifica el querer deliberado de EVERARDO ESCOBAR VARÓN de vulnerar el derecho aplicable. Y el hecho que las tutelas mencionadas no fuesen seleccionadas para revisión por la Corte Constitucional, o que algunas de ellas en segunda instancia no hubiesen suscitado compulsa de copias, no desdibuja su carácter ilícito: el prevaricato por acción es delito de mera conducta, se configura si se profiere resolución o dictamen contrario a la ley, sin que se exija, por ejemplo, que la decisión alcance ejecutoria y su consolidación tampoco desvirtuaría su naturaleza ilícita, de ser manifiestamente ilegal.

(CSJ SP, 15 Nov 2001, segunda instancia 14040). De otro lado, las trabas colocadas para permitir la impugnación de las tutelas ratifican el dolo, pues EVERARDO ESCOBAR VARÓN frente a CAJANAL no aplicó el mismo rasero de informalidad que empleó para las aseveraciones de los accionantes. Y resulta inaudita la supuesta falta de legitimidad por pasiva que alega, porque la inconformidad provenía de funcionarios del área administrativa de esa entidad que contaban con la facultad de representarla en orden a garantizar su derecho de defensa, no se trataba de «porteros» como peyorativamente lo afirma, en el afán de justificar el objetivo ilegal que buscó mantener vigente a toda costa.

Por lo expuesto, el entendimiento equívoco dado a las acciones de tutelas no obedeció a un infortunado yerro, sino al deliberado querer de solventarlas en forma amañada, por vía de una interpretación arbitraria de la normatividad llamada a regirlas. Entonces, se confirmará el fallo de condena emitido por esta infracción. 3. Nulidades y cambio de calificación jurídica De antemano, hay que decir que los motivos por los que se solicita la invalidación del proceso son intrascendentes para comprometer su legalidad: i) El artículo 408 de la Ley 600 de 2000, prevé que la presencia en la audiencia de juzgamiento del fiscal, el defensor y «del procesado privado de la libertad» es obligatoria.

Pero dado que para ese momento EVERARDO ESCOBAR VARÓN no estaba cobijado con medida de aseguramiento, no puede predicarse que su ausencia en la instalación de la diligencia le conculcó garantías. Incluso su inicio fue aplazado en múltiples ocasiones por petición suya y de la defensa, al punto que en auto del 29 de mayo de 2015, el a quo denegó una nueva solicitud del acusado con esa finalidad, porque «el proceso no se puede detener». [footnoteRef:46] Así las cosas, el juzgador de primer grado dio cumplimiento a los parámetros legales que rigen el trámite, en tanto su duración no puede ser indefinida, y por eso el artículo 29 de la Constitución Nacional consagra que el debido proceso no puede estar sometido a «dilaciones injustificadas», premisa también contemplada en la Convención Americana de Derechos Humanos (artículo 8.1) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 14.3.C). [46: Cfr. Fl. 86 c.o 2 Tribunal.] Adicionalmente, el derecho de defensa se ejerció de forma ininterrumpida, consolidándose la garantía de contradicción con el alegato de cierre, según lo expuso el Tribunal, sin que se evidencie el modo en que su interrogatorio personal hubiese arrojado un conocimiento distinto al obtenido del análisis de las exculpaciones ofrecidas durante el transcurso de la actuación, de suerte que la presunta irregularidad no va más allá de lo abstracto. ii) La realización de la audiencia preparatoria sin la presencia del procesado y su defensor tampoco constituye per se causal de nulidad (cfr. CSJ AP, 14 Mar 2012, casación 38251).

El apelante sostiene que la celebración sin su asistencia no les permitió interponer los recursos contra la decisión de negar algunas de las pruebas pedidas en el traslado del artículo 400, pero no demuestra cómo el ejercicio de este derecho hubiese cambiado su situación probatoria y jurídica Sus argumentaciones, en las que sugiere que la exigencia de sustentación de la conducencia y pertinencia de las pruebas negadas no era necesaria, carece de fundamento, porque el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, toda vez que el artículo 235 de la Ley 600 de 2000 consagra que « se inadmitirán las pruebas que no conduzcan a establecer la verdad sobre los hechos materia del proceso […] las legalmente prohibidas o ineficaces, las que versen sobre hechos notoriamente impertinentes y las manifiestamente superfluas».

Además, no puede perderse de vista que la declaratoria de nulidades en materia penal se rige, entre otros principios, por el de protección, de acuerdo con el cual, “no puede invocar la nulidad el sujeto procesal que haya coadyuvado con su conducta a la ejecución del acto irregular”, y en el presente caso, la inasistencia al acto no derivó de causas imputables al tribunal, sino de la decisión voluntaria del procesado y su defensor de no hacerlo.

Tampoco se advierte la viabilidad de modificar la calificación jurídica de los actos tipificados como constitutivos de prevaricato por acción, ya que el examen del comportamiento desplegado por EVERARDO ESCOBAR VARÓN no se limitó a la omisión imprudente de precedentes jurisprudenciales. Consistió en el deliberado querer de infringir el ordenamiento jurídico a través de fallos de tutela manifiestamente ilegales.

Su conducta involucró un ánimo volitivo y cognoscitivo de acción positiva, incurriendo así en la infracción descrita en el artículo 413 del Código Penal y, por demás, el prevaricato por acción y por omisión solo admiten la modalidad dolosa, no pueden configurarse por negligencia. Por último, la compulsa de copias dispuesta por el Tribunal es un auto de sustanciación no susceptible de recursos, que obedece al deber legal de los funcionarios públicos de poner en conocimiento de las autoridades competentes la comisión u omisión de sucesos que puedan ser constitutivos de delitos (Cfr., entre otros, CSJ AP, 18 Abr 2012, casación 38356).

Este escenario fue avizorado por la primera instancia, al advertir detrimento patrimonial en virtud de las órdenes emitidas a CAJANAL para que cancelara emolumentos sin justificación lícita, de manera tal que de ser el caso, será en la actuación correspondiente donde el impugnante podrá realizar sus observaciones. 4. Indemnización de perjuicios La negativa a condenar por perjuicios pese a la declaración de responsabilidad penal, no es contradictoria, como se alega en la apelación de la parte civil, pues aunque los fallos de tutela dictados por el procesado diesen lugar a un detrimento injustificado del erario por el pago ilegítimo de dineros por concepto de pensión gracia, la entidad perjudicada no agotó una labor adecuada para establecer su cuantía. 4.1.

Sobre el tema, debe recordarse que el artículo 45 de la Ley 600 de 2000 consagra que la acción civil « podrá ejercerse ante la jurisdicción civil o dentro del proceso penal, a elección de las personas naturales o jurídicas perjudicadas […]». Esto implica que si se opta por buscar el resarcimiento patrimonial por esta última vía, la parte civil queda sujeta al resultado del proceso penal y en materia de reparación a las previsiones del Código de Procedimiento Civil (artículo 54 ibídem), que al respecto señala: « Artículo 177.

Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen […]» De ahí que el artículo 48 del Código de Procedimiento Penal, exija dentro de los presupuestos que debe contener la demanda de constitución de parte civil, la relación de «los daños y perjuicios de orden material y moral que se le hubieren causado, la cuantía en que se estima la indemnización de los mismos y las medidas que deban tomarse para el restablecimiento del derecho» (inciso 8), al igual que «las pruebas que se pretendan hacer valer sobre el monto de los daños […]» (inciso 10).

Así mismo, el artículo 56 de esa codificación indica que «en todo proceso penal en que se haya demostrado la existencia de perjuicios provenientes del hecho investigado, el juez procederá a liquidarlos de acuerdo a lo acreditado en la actuación y en la sentencia condenará al responsable de los daños causados con la conducta punible […]» (resaltado por la Sala).

Este recuento permite advertir la necesidad de que el perjudicado con la comisión del delito demuestre el daño inferido a través de las pruebas pertinentes, en tanto la determinación precisa de tal aspecto es lo que le permite al juez proferir la correspondiente condena. 4.2. En este asunto, en la demanda allegada por la parte civil en el sumario 230710 se tasó en $389.236.584,93 y se solicitó la práctica de un dictamen pericial, para establecer «la cuantía de los perjuicios materiales sufridos por daño emergente, equivalente a la sumatoria de las diferencias entre los valores de las liquidaciones de las pensiones debidamente efectuadas y las reliquidaciones efectuadas en cumplimiento del fallo de tutela, pagadas entre la fecha del reconocimiento legítimo y las fechas de las resoluciones que acceden a la reliquidación; y los sufridos por lucro cesante, equivalente a los rendimientos financieros dejados de percibir y que se hubiesen causado por los dineros pagados en exceso por causa de las reliquidaciones». [footnoteRef:47] [47: Cfr. Fl. 5 cuaderno parte civil.] En el sumario 231436, se abstuvo de fijar una cuantía pero también pidió la práctica de dictamen, en las mismas condiciones citadas en precedencia.[footnoteRef:48] Y en el sumario 233220, la fijó en $7.385.452.237,84 e igualmente solicitó el dictamen pericial y allegó un CD que «contiene un documento de Excel denominado “perjuicios tutela Lérida.xls” consistente en el cálculo del valor de los perjuicios ocasionados, efectuado (sic) por la liquidación». [footnoteRef:49] [48: Cfr. Fl. 38 ibídem.] [49: Cfr. Fl. 73 idem.] No obstante la petición, en la investigación no se ordenó la pericia y tampoco durante la fase probatoria del juicio se invocó su práctica, pues ninguna petición hubo al respecto durante el traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 2000.

Y aunque bajo la égida de esta normatividad el juez tiene facultades de oficio para decretar pruebas que permitan arribar a la «verdad real» (artículo 234), las normas transcritas con antelación, defieren a la parte civil buscar la reparación patrimonial por vía de acreditar sus pretensiones. En ese orden, como la acción civil se rige por los lineamientos de esa jurisdicción, la prosperidad de aquellas se supeditaba a tal supuesto.

Y no consulta la realidad predicar que con el citado CD se evidenciaron tales parámetros, ya que allí no se discriminan los perjuicios derivados de cada una de las acciones de tutela falladas por el implicado. Ese medio magnético se restringe a reportar una liquidación (tutela 2006-00003) y alude a $7.385.452.237,84, pero no se distingue el origen de este monto, según se invocó en la solicitud del experticio.

Por eso fue que el Tribunal señaló que no figuraban elementos de convicción que demostraran que «realmente se pagaron dichas sumas […]». [footnoteRef:50] Es más, al auscultarse ese archivo, se advierten incoherencias que le restan capacidad persuasiva al cálculo que reporta. Véase: [50: Cfr. Fl. 155 sentencia de primera instancia.] El archivo en Excel en cuestión, consiste en cuatro hojas de cálculo: 1. «Históricos tutela Lérida»: Se trata de columnas con los datos periodo de nómina, documento y nombre del pensionado, valor de la pensión, otros pagos (no dice cuáles), mesadas adicionales (no muestra por qué concepto), valor devengado, deducido, neto, número y fecha de resolución, estado mesada, devoluciones, valor devolución y perjuicios.

Acá no aparecen individualizadas las erogaciones que se catalogaron como perjuicios en las demandas de parte civil, en las condiciones en las que se requirió el experticio (con el que se buscaba determinar, entre otros, la diferencia entre las pensiones liquidadas legales y las reliquidaciones dispuestas por virtud de las tutelas), citándose únicamente múltiples valores de forma genérica.

No se indica de manera puntual, por ejemplo, qué corresponde a esa diferencia, retroactivo, indexación o intereses. 2. «No existen»: Es una relación de quince (15) cédulas de ciudadanía, de las que no hay información. 3. «Índices»: Es un cuadro contentivo del índice de precios al consumidor y sus variaciones porcentuales, desde enero de 1954 hasta marzo de 2012. 4. «Hoja 1»: Son tres cuadros, correspondientes a las tutelas 2006-0009, 2006-0013 y 2006-0003.

En ese orden, en las dos primeras se relacionan los accionantes -más no obra liquidación alguna- y con respecto al último radicado hay una lista de 31 docentes, el número de su cédula, la fecha de resolución que dio cumplimiento a las tutelas, un guarismo para cada uno en la columna titulada «perjuicios» y el « gran total $ 7.385.452.237,84».

Sin embargo, además de que en este último cuadro tampoco se discrimina con claridad el origen de las cifras, ciertos datos no se compaginan entre sí. Verbi gratia, por citar algunos casos, a Gloria Stella Manrique Perdomo le adjudicaron en esta lista ( «Hoja 1») $344.206.512,23 y en el cuadro «Históricos tutela Lérida» le figura $0 (cfr. fila 106, columna AF).

Blanca Adelina Mora de Pardo sale con $ 482.789.425,08, pero ni siquiera aparece en aquel cuadro sino en el de «no existen» (cfr. fila 12, columna A y B), situación idéntica ( «no existen» ) ocurre con Beatriz Cuéllar, a quien le figuran perjuicios por $286.082.770,35 (cfr. fila 13, ibídem) y Guillermo León Ossa Collazos, $391.431.766,78 (cfr. fila 14 ibídem).

Por ende, no tiene asidero pregonar que « el valor exacto de los perjuicios es el señalado por la entidad en el Excel aludido», allí no están comprendidos todos los favorecidos con la pensión gracia en las tutelas por las que fue condenado ESCOBAR VARÓN y se detectan imprecisiones que generan dudas acerca de su consistencia con la realidad.

En estas condiciones, no bastaba para ordenar la indemnización que se hubiese acreditado la configuración de un daño patrimonial proveniente de un comportamiento delictivo, sino que también debía establecerse probatoriamente su cuantía. Lo cual, según se explicó, correspondía a la parte que aspiraba ser reparada, premisa que opera tanto para las diligencias regidas por el sistema procesal regulado en la Ley 600 de 2000 como por la Ley 906 de 2004 (cfr. CSJ AP 2748-2018, casación 51837, CSJ SP 16935-2017, segunda instancia 51245). 4.3.

Corolario de lo anterior, resulta ligero sostener que basta una «una simple operación aritmética» para colegir que el saldo aproximado de $750.000.000 en la cuenta bancaria de Rosalba Palacio Chiquiza en Bancolombia, citado por el Tribunal, corresponde al 10% de la cifra a la que ascendieron los perjuicios, ya que no solo el monto de «$7.385.452.237,84» es parcial e impreciso, sino que en la apelación no aparece ningún referente que permita concluir que dicho 10% es el porcentaje que los docentes pactaron como pago por su intermediación en la obtención de la pensión gracia. El fallo mencionó aquel guarismo para destacar la cifra que en promedio llegó a manejarse en esa cuenta, pero este el saldo fluctuó en el periodo reportado en la actuación y de hecho para el 16 de mayo de 2006, antes de que se dictaran la mayoría de los fallos de tutela, llegó a ser de $816.896.522.[footnoteRef:51] Entonces, carece de fundamento asociarlo con un detrimento específico irrogado a CAJANAL. [51: Cfr. Fl. 78 c.o 2.] Muestra de la indefinición sobre el punto, es que la recurrente trae a colación varios oficios en los que se hace referencia a que CAJANAL realizó pagos debido a las acciones de tutela objeto de investigación y juzgamiento -información que también descartó el a quo al no especificar su concepto y reportar otras cifras-.

Pero se pretermite que una de dichas comunicaciones, anotó: «De acuerdo con lo anterior, es importante aclarar que el Consorcio FOPEP 2007 desconoce las razones de hecho y de derecho por las cuales CAJANAL E.I.C.E. en liquidación reconoció pagos a favor de los pensionados, toda vez que actúa como simple pagador de las mesadas de aquellas personas que adquieren el estatus jurídico de pensionado, y es una entidad distinta a las diferentes cajas y fondos del nivel central que reconocen, liquidan e incluyen en la nómina de los pensionados del nivel nacional que mensualmente son reportados al consorcio FOPEP».[footnoteRef:52] [52: Cfr. Fl. 178 c.o 1.

La indefinición también se advierte en el oficio AJ-350/1899/2012 del 1° de agosto del 2012, remitido por el consorcio FOPEP, al limitarse a una relación de pagos sin datos acerca de su concepto, es decir, si están sujetos total o parcialmente a las órdenes proferidas por EVERARDO VARÓN ESCOBAR (Cfr. Fl. 1 y s.s. cuaderno anexo 10). ] No procede entonces la apelación, según se desprende del artículo 97, inciso final del Código Penal, que consagra que «los daños materiales deben probarse en el proceso», lo cual no ocurrió en este asunto. 4.4.

Esta circunstancia excluye la posibilidad de que se pueda proferir una orden de reparación en abstracto, como se solicita subsidiariamente en la alzada, por cuanto la indemnización no puede quedar sujeta al albur, a la discrecionalidad de CAJANAL, a un procedimiento distinto al de las normas a las que se ha hecho referencia y a las que se acogió cuando allegó la demanda de parte civil.

En esos petitums delimitó su participación como sujeto procesal con pretensiones concretas, no genéricas, que con relación al implicado le permitieron ejercer su derecho de defensa frente a la anotada reclamación. Este contexto también enerva su solicitud de una condena solidaria « contra todas aquellas personas que resulten penalmente responsables», pues la responsabilidad pecuniaria se condiciona a lo acreditado en las diligencias y está subordinada a la declaratoria de responsabilidad penal, que es individual.

La impugnante pasa igualmente por alto que tanto el artículo 307 del Código de Procedimiento Civil, como el 283 del Código General del Proceso, establecen que la condena al pago de «frutos, intereses, mejoras, perjuicios u otra cosa semejante se hará en la sentencia por cantidad y valor determinados», previendo la condena en abstracto solo en ciertos eventos.

Y en el recurso no se indica por qué este sería uno de ellos, el supuesto normativo que lo cobijaría y mucho menos los motivos por los cuales dichos cánones operarían por remisión, haciendo caso omiso de todos los preceptos reseñados de la Ley 600 de 2000. En ese sentido, tampoco tiene cabida invocar que se permita a CAJANAL acudir a la jurisdicción civil para que EVERARDO ESCOBAR VARÓN los repare, puesto que ya existe pronunciamiento de la jurisdicción penal al respecto, sin que sea aquella sede residual para cumplir con la labor probatoria y cargas procesales aquí omitidas. 4.5.

Por último, no hay lugar a realizar aclaración alguna con relación a la decisión de dejar sin efectos jurídicos las resoluciones mediante las cuales se concedió la pensión gracia por cuenta de las peticiones de amparo materia de la actuación. En el fallo censurado, se consignó: «[…] al no haber procedido CAJANAL oficiosamente a la revocatoria de sus propios actos administrativos, la Sala dejará sin efectos jurídicos las resoluciones emitidas por ella con ocasión de la orden constitucional impartida ilícitamente por el acusado […] sin que ello implique la nulidad de las mismas y mucho menos su revocatoria, pues recuérdese, la aplicación de estas dos figuras está reservada exclusivamente para la jurisdicción contencioso administrativa y la autoridad administrativa competente, respectivamente».[footnoteRef:53] [53: Cfr. Fl. 159 y s.s. sentencia Tribunal.] Ninguna confusión puede generarse de esta orden, ni ningún contrasentido implica que «primero se diga que se ordenará la anulación de los actos administrativos y luego se diga que esto no implica la nulidad de los mismos», toda vez que de conformidad con el precedente citado por la primera instancia (CSJ SP 11 Dic. 2003, casación 19775) debe distinguirse la facultad prevista en el artículo 21 de la Ley 600 de 2000 para el restablecimiento y reparación del derecho,[footnoteRef:54] de la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa para decretar la nulidad de los actos administrativos, como de la revocatoria directa, figura deferida a específicas autoridades. [54: «ART. 21.- El funcionario judicial deberá adoptar las medidas necesarias para que cesen los efectos creados por la comisión de la conducta punible, las cosa vuelvan al estado anterior y se indemnícenlos perjuicios causados por la conducta punible».] Es por eso que el Tribunal no empleó en ningún momento de manera expresa el término nulidad, como lo malinterpreta la parte civil, sino que dispuso dejar sin efectos dichos actos administrativos, lo que si bien puede tener un alcance similar, no implica usurpar las facultades a las que se ha hecho referencia, por lo que CAJANAL o la entidad que ahora la represente, si a bien lo tienen, son las llamadas a activar los mecanismos que el debido proceso contempla para esta clase de trámites si pretende una decisión de esa naturaleza.

Entonces, no puede predicarse indefinición, dado el alcance de la declaratoria en comento, realizada por el tribunal como consecuencia de la ilicitud (CSJ SP 9694-2017, segunda instancia 47865, CSJ AP 3636-2018, casación 53212). 5. Otras determinaciones En cuanto a la solicitud de EVERARDO ESCOBAR VARÓN de «suspensión de la pena», aludiendo al artículo 362 de la Ley 600 de 2000, la Sala se abstendrá de abordar el tema, por no ser aplicable al caso, toda vez que ese precepto se refiere a sindicados en detención preventiva, estatus distinto a su calidad de condenado, quienes están sometidos a circunstancias personales especiales.

Además, el Tribunal, en razón a su situación médica, le concedió la reclusión domiciliaria por enfermedad muy grave[footnoteRef:55], de acuerdo con el artículo 68 del Código Penal. Por consiguiente, el efecto invocado en la práctica es el mismo (Cfr. CSJ SP 2454-2018, segunda instancia 50039), porque la privación de la libertad en virtud de la sentencia en lugar de cumplirla en centro penitenciario, se verificará en su residencia, una vez sea puesto a disposición por cuenta de la presente actuación. [55: El Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses el 17 de junio de 2015, certificó que EVERARDO ESCOBAR VARÓN presenta un cuadro clínico de enfermedad incompatible con la vida en reclusión formal (cfr. Fl. 160 y s.s cuaderno Tribunal), lo cual ratificó el 27 de septiembre de 2016 dado su diagnóstico de «hipertensión arterial crónica – diabetes mellitus – obesidad mórbida clase III – artrosis de cadera izquierda – enfermedad coronaria severa – cardiopatía isquémica – POP de revascularización – hipotiroidismo en tratamiento» (cfr. Fl. 266 y s.s ibídem).] En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E CONFIRMAR el fallo emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué el 15 de febrero de 2019, en contra de EVERARDO ESCOBAR VARÓN. Contra esta decisión no proceden recursos.

Notifíquese y cúmplase PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA GERSON CHAVERRA CASTRO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 3