LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente SP930 -2020 Radicación # 56102 Acta 100 Bogotá D.C., veinte (20) de mayo de dos mil veinte (2020). VISTOS: Derrotada la ponencia presentada por el Magistrado Eugenio Fernández Carlier, resuelve la Sala el recurso de casación promovido por el defensor de GILBERTO BUSTAMANTE FLÓREZ.
HECHOS: Con la pretensión de obtener el pago de las obligaciones laborales a las que tenía derecho por haber trabajado en los años 2000 a 2002 en el establecimiento Pizzería Company de propiedad de GILBER TO BUSTAMANTE, Angélica María Ávila Gutiérrez lo demandó a través de apoderado mediante proceso laboral CASACIÓN 56102 GILBERTO BUSTAMANTE FLÓREZ 2 ordinario adelantado por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Melgar.
A través de su abogado, BUSTAMANTE FLÓREZ excepcionó en la contestación de la demanda inexistencia de relación laboral y pago de lo no debido, aduciendo que la actora no se había desempeñado como su empleada, sino como su socia industrial, argumento ratificado en el interrogatorio de parte rendido el 17 de febrero de 2005. En apoyo de su posición, llamó como testigos a sus empleados Enia María Padilla Sáenz, Jaime Pava Arias, Juan Carlos Rodríguez Mendoza y Nohora Eulalia Gaona González, quienes declararon en tal sentido.
Sin embargo, en sentencia del 12 de mayo de 2005, el despacho judicial declaró probada la pretensión de la demandante, en el sentido de tener por demostrada una relación jurídica de naturaleza laboral y no la de índole comercial alegada por GILBERTO BUSTAMANTE, decisión confirmada en segunda instancia por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Ibagué mediante fallo del 22 de noviembre de 2006.
Entonces, el 20 de marzo de 2007 el apoderado de Angélica María Ávila Gutiérrez denunció penalmente a GILBERTO BUSTAMANTE FLÓREZ y a los testigos que apoyaron sus asertos. CASACIÓN 56102 GILBERTO BUSTAMANTE FLÓREZ 3 ACTUACIÓN PROCESAL: La Fiscalía Seccional de Ibagué dispuso la apertura de la instrucción. El 10 de octubre de 2007 fue admitida la demanda de parte civil presentada por el apoderado de Angélica María Ávila Gutiérrez.
Una vez se vinculó mediante indagatoria a los denunciados, les fue resuelta su situación jurídica el 28 de mayo de 2014 con medida de aseguramiento –no efectiva por considerarse innecesaria— como presuntos autores del delito de fraude procesal, oportunidad en la cual se dispuso la cesación de procedimiento por prescripción de la acción derivada de los delitos de falso testimonio, fraude a resolución judicial y alzamiento de bienes.
Clausurada la instrucción, el sumario fue calificado el 28 de abril de 2015 con resolución de acusación en contra de los procesados como coautores del delito de fraude procesal, providencia que cobró ejecutoria el 9 de septiembre de 2015, luego de que el 28 de agosto de la misma anualidad se declarara desierto el recurso de apelación interpuesto por el defensor de GILBERTO BUSTAMANTE FLÓREZ.
CASACIÓN 56102 GILBERTO BUSTAMANTE FLÓREZ 4 La fase del juicio correspondió adelantarla al Juzgado Penal del Circuito de Melgar, despacho que una vez surtida la audiencia pública profirió fallo el 1 de febrero de 2018, condenando a BUSTAMANTE FLÓREZ (con base en el artículo 453 del Código Penal, sin el incremento establecido en el artículo 11 de la Ley 890 de 2004) a 4 años de prisión, multa de 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 5 años, como autor del delito objeto de acusación, concediéndole la condena de ejecución condicional.
En la misma providencia se absolvió a Enia María Padilla Sáenz, Jaime Pava Arias, Juan Carlos Rodríguez Mendoza y Nohora Eulalia Gaona González, por considerar que “debido a su básica formación académica les era imposible dominar el supuesto configurador del reato en mención” y que al tener un vínculo de subordinación laboral con BUSTAMANTE FLÓREZ fueron manipulados por él. Impugnado el fallo por la defensa de GILBERTO BUSTAMANTE, el Tribunal Superior de Ibagué lo confirmó mediante la sentencia recurrida en casación, proferida el 3 de mayo de 2019.
CASACIÓN 56102 GILBERTO BUSTAMANTE FLÓREZ 5 Admitida la demanda, se surtió traslado al Ministerio Público, recibiéndose su concepto el 18 de febrero de 2020. LA DEMANDA: Consta de dos cargos. 1. Primero: Violación directa por aplicación indebida del artículo 453 del Código Penal. Adujo el defensor que la conducta del procesado no se ajusta a las previsiones del delito de fraude procesal.
Las declaraciones de Enia María Padilla Sáenz, Jaime Pava Arias, Juan Carlos Rodríguez Mendoza y Nohora Eulalia Gaona González no pueden corresponder a medios fraudulentos utilizados por su asistido para inducir en error al funcionario judicial en el proceso laboral con el fin de descartar la relación laboral que tenía con Angélica María Ávila Gutiérrez, pues no fueron rendidas extraprocesalmente o ante notario, sino en desarrollo del trámite laboral y por el principio de comunidad de la prueba, pertenecen al proceso, no a las partes.
CASACIÓN 56102 GILBERTO BUSTAMANTE FLÓREZ 6 Así las cosas, su representado no puede responder por conductas de terceros, máxime si no fueron condenados por el delito de falso testimonio. En el fallo laboral de segunda instancia se expresó que BUSTAMANTE FLÓREZ no negó haber tenido a la demandante como empleada y aceptó deberle prestaciones sociales, condicionando el pago a la venta de la pizzería, aspecto desconocido en la sentencia penal al declarar cometido el fraude procesal, sin que le hubiera mostrado al funcionario laboral una verdad jurídica diversa.
No se configuró el ingrediente subjetivo relacionado con el propósito de obtener sentencia contraria a la ley y, con base en responsabilidad objetiva –proscrita del ordenamiento penal— se le reprochó al procesado la conducta realizada por los testigos, quienes debieron responder individualmente. GILBER TO BUSTAMANTE fue acusado como coautor del delito de fraude procesal, pero se le condenó como autor, luego de absolver a los otros procesados. 2.
Segundo cargo: Violación directa por falta de aplicación de los artículos 83, 86 y 88-4 de la Ley 599 de 2000. CASACIÓN 56102 GILBERTO BUSTAMANTE FLÓREZ 7 Si se aplicó el artículo 453 del Código Penal, el cual establece una pena máxima de prisión de 8 años, sin la modificación introducida por el artículo 11 de la Ley 890 de 2004, dicho lapso, contado desde la ocurrencia de los hechos, se cumplió antes de la ejecutoria de la resolución de acusación. Si los sucesos ocurrieron el 22 de noviembre de 2006 cuando la Sala Laboral del Tribunal de Ibagué confirmó el fallo, el término prescriptivo de 8 años se consolidó antes del 10 de septiembre de 2015, fecha en la cual fue proferida la resolución de acusación. A partir de lo anterior, solicitó a la Corte casar el fallo impugnado para, en su lugar, absolver a su representado.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Respecto del primer cargo consideró que el reproche no tiene vocación de éxito, en cuanto el Tribunal dio por acreditado el objetivo del procesado de encubrir ante la jurisdicción laboral una relación de trabajo que tenía con Angélica María Ávila Gutiérrez, todo ello para sustraerse del pago de las obligaciones derivadas de tal vínculo, atentando contra la eficaz y recta impartición de justicia. CASACIÓN 56102 GILBERTO BUSTAMANTE FLÓREZ 8 Luego de precisar que para la consumación del delito de fraude procesal no es necesario engañar al servidor público, pues lo fundamental es la idoneidad de los medios empleados para tal finalidad, adujo que si bien los declarantes dentro del proceso laboral no fueron condenados por falso testimonio o fraude procesal, ello no incide en la responsabilidad de BUSTAMANTE FLÓREZ, quien simuló la falacia societaria y utilizó a sus empleados para inducir en error al funcionario judicial.
Concluyó que el censor ofreció su apreciación subjetiva del asunto, sin señalar errores de los falladores capaces de derruir las presunciones de acierto y legalidad que amparan el fallo del Tribunal. Con relación al segundo cargo consideró que debía prosperar, pues la acción penal derivada del delito de fraude procesal prescribió antes de la ejecutoria resolución de acusación. Así, partiendo del 22 de noviembre de 2006 cuando la Sala Laboral del Tribunal de Ibagué confirmó el fallo de primer grado sustentado en la inexistencia de la relación comercial invocada por el procesado y, por el contrario, dio por acreditada la vinculación laboral entre la demandante Angélica María Ávila y GILBER TO BUSTAMANTE, último acto de inducción en error, momento en el cual la conducta dejó de producir CASACIÓN 56102 GILBERTO BUSTAMANTE FLÓREZ 9 consecuencias y cesó la lesión al bien jurídico, hasta el 28 de abril de 2015, fecha de la resolución de acusación, ya se había superado el lapso de 8 años como penalidad máxima para tal punible.
Precisó que la norma aplicable es el artículo 453 del Código Penal, sin la modificación introducida en el artículo 11 de la Ley 890 de 2004, ya que el artículo 530 de la Ley 906 de 2004 señaló que la entrada en vigencia del nuevo sistema para el Distrito Judicial de Ibagué era a partir del 1 de enero de 2007. Después de señalar cómo la Corte ha precisado que para efectos sancionatorios en los delitos de ejecución permanente cuya comisión comienza en vigencia de una ley, pero se posterga hasta la llegada de una legislación posterior más gravosa, se debe aplicar esta última norma, no siendo viable invocar el principio de favorabilidad, concluyó el Delegado que el artículo 453 del Código Penal es el aplicable, sin la modificación de la Ley 890 de 2004, pues “se estaría aplicando una norma desfavorable que no fue imputada o por la cual no se acusó o condenó”.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. Primer cargo: Violación directa por aplicación indebida del artículo 453 del Código Penal. CASACIÓN 56102 GILBERTO BUSTAMANTE FLÓREZ 10 Ha precisado la Sala1 que el delito de fraude procesal requiere la realización de la conducta al interior de un proceso sin importar su naturaleza; consiste en realizar maniobras fraudulentas orientadas a inducir en error al funcionario; tiene como finalidad que se profiera sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley; aquellas maniobras deben ser idóneas para propiciar el error; debe tenerse presente que el bien jurídico protegido es la recta y eficaz administración de justicia; y se trata de un delito de ejecución de carácter permanente.
También ha puntualizado la Corte2 que no es un delito de resultado en el cual sea preciso conseguir el engaño del servidor público, pues basta con la idoneidad del medio utilizado para inducirlo en error y, a partir de ello, ser capaz de incidir en la decisión a adoptar, sustancialmente diversa a la que tomaría el servidor si hubiera conocido la verdad de la situación. Ahora, como el recurrente manifestó en procura de demostrar que no se configuró el delito de fraude procesal, que los testimonios de Enia María Padilla, Jaime Pava, Juan Carlos Rodríguez y Nohora Eulalia Gaona no fueron rendidos extraprocesalmente, sino en el curso del trámite laboral, motivo por el cual no 1 CSJ SP, 29 de ago. 2018.
Rad. 53066. 2 CSJ SP, 8 de jun. 2016. Rad. 42682. CASACIÓN 56102 GILBERTO BUSTAMANTE FLÓREZ 11 pertenecen al demandado sino a dicho diligenciamiento, baste señalar que tal argumento no es suficiente para conseguir el propósito anunciado. En efecto, esas declaraciones obraron en el proceso laboral a instancia de GILBERTO BUSTAMANTE en su condición de demandado, quien a través de apoderado excepcionó la inexistencia de relación laboral y pago de lo no debido, para lo cual adujo que Angélica María Ávila no laboró como su empleada, sino en calidad de socia industrial, aseveración en la que insistió en el interrogatorio de parte rendido el 17 de febrero de 2005 en audiencia de trámite.
Si bien dentro de la teoría probatoria por el principio de comunidad de la prueba, una vez los elementos de conocimiento son introducidos de manera legal al proceso, dado su carácter teleológico de probar la existencia de los hechos, no pertenecen a las partes y pueden beneficiar a cualquiera de ellas, lo cierto es que tal como lo concluyó el Tribunal, en este asunto se acreditó sin duda alguna el ingente esfuerzo del acusado por lesionar la recta y eficaz impartición de justicia, haciendo concurrir al trámite laboral a personas dependientes suyas para que respaldaran sus falsos asertos sobre la existencia de una supuesta sociedad comercial, sin vinculación laboral alguna con la demandante.
CASACIÓN 56102 GILBERTO BUSTAMANTE FLÓREZ 12 Sobre el particular, la Sala3 ha reconocido que bien puede concurrir a la realización del engaño una persona ajena a la actuación oficial que tenga el deber de exponer la verdad, como ocurre con los testigos. Desde luego, tales medios probatorios fueron utilizados con conocimiento y voluntad por BUSTAMANTE FLÓREZ, teniendo la condición de pruebas fraudulentas idóneas dirigidas a inducir en error a los funcionarios que conocieron del proceso laboral, con el único fin de obtener una decisión contraria a derecho que reconociera la existencia de una sociedad comercial con su extrabajadora Angélica María Ávila Gutiérrez, derruyendo así las pretensiones laborales de ésta como dependiente en la Pizzería Company.
Como ya se dijo, que para la consumación del delito de fraude procesal no se requiere la obtención de la providencia contraria a la ley, considera la Corte que el punible comenzó su ejecución cuando el procesado excepcionó en la contestación de la demanda inexistencia de relación laboral y pago de lo no debido, para lo cual citó e hizo concurrir a empleados suyos que –como lo manifestó el Tribunal— con la finalidad de congraciarse con su patrón, faltaron a la verdad dentro del proceso. 3 Cfr. CSJ SP, 8 jun. 2016.
Rad. 42682. CASACIÓN 56102 GILBERTO BUSTAMANTE FLÓREZ 13 Falsa realidad que también expuso en el interrogatorio de parte rendido el 17 de febrero de 2005. Asunto diferente es que pese a la idoneidad de los medios engañosos utilizados por el procesado dentro del trámite laboral, tanto el juez de primer grado como el Tribunal se percataron de su falsedad y fallaron a favor de las pretensiones de la demandante.
Si bien María Padilla Sáenz, Jaime Pava Arias, Juan Carlos Rodríguez Mendoza y Nohora Eulalia Gaona González concurrieron al proceso laboral a declarar bajo juramento faltando a la verdad, lo cierto es que la acción penal producto del falso testimonio se declaró prescrita por la Fiscalía mediante decisión del 22 de mayo de 2014. Con relación al fraude procesal fueron absueltos en el fallo de primer grado, al considerar que “debido a su básica formación académica, les era imposible dominar el supuesto fáctico configurador del reato en mención, esto es, que su relato buscaba precisamente hacer incurrir en error al operador judicial, máxime que fueron llevados como testigos por parte del sentenciado GILBERTO BUSTAMANTE FLÓREZ, quien, se recalca, fungía como su patrono, lo cual hace concluir que su versión de alguna forma fue manipulada”.
CASACIÓN 56102 GILBERTO BUSTAMANTE FLÓREZ 14 Así las cosas, si los empleados de BUSTAMANTE FLÓREZ no fueron condenados por los delitos de falso testimonio y fraude procesal, tal situación no incide de manera alguna en el proceder engañoso de aquél y de su inequívoca intención de falsear la realidad ante la administración de justicia, en procura de sustraerse del pago de obligaciones laborales adeudadas a la demandante Angélica María Ávila, todo lo cual acredita su responsabilidad en el delito de fraude procesal.
La censura no está llamada a prosperar. 2. Segundo cargo: Violación directa por falta de aplicación de los artículos 83, 86 y 88-4 de la Ley 599 de 2000. En cuanto atañe a la prescripción de la acción penal derivada del delito de fraude procesal con anterioridad a la ejecutoria de la resolución de acusación se tiene, que por tratarse de un punible de carácter permanente, es necesario establecer cuándo se produjo el último acto (artículo 84 inciso 2 de la Ley 599 de 2000).
En tal cometido, la Corporación4 ha manifestado que cuando el fraude procesal tiene lugar en el marco de un trámite judicial, la consumación tiene como hito relevante la ejecutoria de la providencia, pues es probable que el 4 CSJ SP, 29 ago. 2019. Rad. 53066. CASACIÓN 56102 GILBERTO BUSTAMANTE FLÓREZ 15 engaño al servidor público para conseguir la decisión contraria a la ley se extienda a lo largo del proceso, máxime si por regla general, el trámite culmina cuando la decisión que resuelve el litigio queda en firme.
Conforme a lo anterior, el último acto para efectos de contabilizar el término prescriptivo es el 22 de noviembre de 2006, cuando la inducción en error propia del fraude procesal cesó, esto es, al confirmar la Sala Laboral del Tribunal Superior de Ibagué el fallo del Juzgado Segundo Civil del Circuito de Melgar, en el cual se reconoció una relación jurídica laboral entre GILBERTO BUSTAMANTE y Angélica María Ávila, descartando las excepciones propuestas por el demandado que respaldó con sus empleados como testigos.
Ahora, como el defensor refirió que si en el fallo se aplicó el artículo 453 del Código Penal (sin la modificación introducida por el artículo 11 de la Ley 890 de 2004), el cual establece una pena máxima de prisión de 8 años, el término prescriptivo contado desde la ocurrencia de los hechos se cumplió antes de la ejecutoria de la resolución de acusación, baste señalar que con tal argumento pretende derivar beneficios de un proceder contrario a la legalidad, aspecto ya abordado por la Corte como a continuación se explica.
CASACIÓN 56102 GILBERTO BUSTAMANTE FLÓREZ 16 Es cierto que al momento de dosificar la pena, el juez de primer grado, sin ninguna argumentación al respecto, aplicó el artículo 453 de la Ley 599 de 2000 por considerarlo “vigente para la época de los hechos” y a partir de ello tasó la sanción en el mínimo del primer cuarto de movilidad punitiva, esto es, en 4 años de prisión. Por su parte, el Tribunal expresó en el fallo de segundo grado que el juez debió aplicar el artículo 11 de la Ley 890 de 2004 en vigor para cuando se cometió la conducta (con una punibilidad de 6 a 12 años de prisión), pero “en virtud del precepto constitucional que prohíbe la reforma peyorativa cuando el recurrente de la sentencia es apelante único, no se puede agravar la sanción”.
Entonces, si el último acto del delito permanente de fraude procesal ocurrió el 22 de noviembre de 2006, es claro que para aquél momento se encontraba vigente el artículo 11 de la Ley 890 de 2004, pues de manera pacífica la Corte5 ha señalado que en forma expresa el artículo 15 de tal legislación dispuso que los artículos 7 a 13 comenzaran a regir desde el momento de su expedición, esto es, el 7 de julio de 2014, mientras el articulado restante a partir del 1 de enero de 2005, de 5 Cfr. CSJ AP, 24 may. 2017.
Rad. 50149, CSJ AP, 3 jul. 2013. Rad. 40607, CSJ AP, 12 dic. 2012. Rad. 39096 y CSJ AP, 4 jul. 2012. Rad. 38681, entre otras. CASACIÓN 56102 GILBERTO BUSTAMANTE FLÓREZ 17 forma gradual conforme a la Selección de distritos judiciales establecida en el artículo 530 ejusdem. El artículo 11 de la Ley 890 de 2004, aplicable en este caso por tratarse de un delito permanente “cuya comisión comenzó en vigencia de una ley, pero que se postergó hasta el advenimiento de una legislación posterior más gravosa”6, dispuso para el delito de fraude procesal una pena de 6 a 12 años de prisión, de manera que el término prescriptivo corresponde al máximo de dicha sanción. Si a partir del 22 de noviembre de 2006 se contabilizan los referidos 12 años, se concluye que en la fase del sumario la acción penal prescribiría el 22 de noviembre de 2018, pero si la acusación cobró ejecutoria el 9 de septiembre de 2015, es claro que para aquel momento no había prescrito.
Es pertinente resaltar que la indebida selección normativa en la cuantificación de la pena por parte del funcionario de primer grado no fue modificada por el Tribunal, ni puede ser ajustada por la Corte, en virtud del principio de interdicción de la reforma peyorativa, por tratarse de único apelante (art. 31 Constitución Política). 6 CSJ SP, 25 ago. 2010.
Rad. 31407. Reiterada en múltiples ocasiones y no modificada. CASACIÓN 56102 GILBERTO BUSTAMANTE FLÓREZ 18 Resta señalar que en situaciones como la analizada, la Sala7 ha manifestado que los errores en la elección del precepto aplicable al momento de dosificar la pena no son vinculantes, pues la ilegalidad no tiene la virtud de generar derechos más allá de la imposibilidad del superior de corregir el yerro cuando opera la non reformatio in pejus, en cuanto, como también lo ha dicho esta Corporación8, “lo ilegal no tiene fuerza normativa, ni puede llegar a tenerse en cuenta para los cómputos de la prescripción, efecto que no se puede repetir, pues de acogerse sería contrariar el derecho en lo que corresponde al principio de legalidad de la pena, y la jurisprudencia de la Corte”.
Lo anterior, para concluir más recientemente9: “La calificación jurídica que debe considerarse para efectos de prescripción es la que resulta conforme al principio de legalidad de la sanción (…). Este ha sido el criterio reiterado de la Sala en torno a que es la calificación jurídica correcta la que debe tomarse como base para determinar el término prescriptivo de la acción penal”. 7 CSJ SP, 25 may. 2014.
Rad. 43388. 8 CSJ SP, 13 abr. 2009. Rad. 30125 y CSJ SP, 27 jul. 2011. Rad. 30170. 9 CSJ SP, 9 de marzo de 2016. Rad. 47362. CASACIÓN 56102 GILBERTO BUSTAMANTE FLÓREZ 19 De conformidad con lo anterior, contrario a lo solicitado por la defensa y avalado por el Ministerio Público en su concepto, el cargo no está llamado a prosperar. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley,
RESUELVE
NO CASAR la sentencia impugnada. Contra esta decisión no proceden recursos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Salvamento de voto CASACIÓN 56102 GILBERTO BUSTAMANTE FLÓREZ 20 CASACIÓN 56102 GILBERTO BUSTAMANTE FLÓREZ 21 NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria Casación 56102 Gilberto Bustamante Flórez SALVAMENTO DE VOTO MG. SALVA VOTO: EUGENIO FERNANDEZ CARLIER Casación 56102 Procesado: GILBERTO BUSTAMANTE FLÓREZ Decisión: No casa el fallo impugnado.
Aprobado en Acta 100 de 20 de mayo de 2020. Con el habitual respeto por las decisiones de la mayoría, salvo el voto en la casación de la referencia por las razones enunciadas en el proyecto que presenté en la Sala Penal el 6 de mayo de 2020 el cual fue derrotado. Las razones de mi disentimiento son: En el proceso ordinario laboral que a través de apoderado promovió Angélica María Ávila Gutiérrez en el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Melgar-Tolima, en contra de GILBERTO BUSTAMANTE FLÓREZ para que le reconociera el pago de acreencias laborales generadas en los años 2000 a 2002 cuando trabajó en el establecimiento “Pizzería Company”, éste al contestar la demanda excepcionó la inexistencia de la relación laboral y pago de lo no debido bajo el argumento que la demandante no había sido su empleada, sino su socia industrial.
Tal postura la ratificó el demandado en el interrogatorio de parte de 17 de febrero de 2005 y presentó como testigos de ello a Enia María Padilla Sáez, Jaime Pava Casación 56102 Gilberto Bustamante Flórez 2 Arias, Juan Carlos Rodríguez Mendoza y Nohora Eulalia Gaona González. No obstante, el juzgado mediante sentencia de 12 de mayo de 2005 declaró probada la pretensión de la parte actora al estimar que medió una relación jurídica de naturaleza laboral y no la de carácter comercial que alegaba el demandado, decisión que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Ibagué confirmó el 22 de noviembre de 2006.
Por lo anterior, el 20 de marzo de 2007 el apoderado de Angélica María Ávila Gutiérrez formuló denuncia penal en contra de GILBERTO BUSTAMANTE FLÓREZ por los delitos de fraude a resolución judicial, alzamiento de bienes, fraude procesal y falso testimonio. También sindicó de los dos últimos ilícitos a Enia María Padilla Sáez, Jaime Pava Arias, Juan Carlos Rodríguez Mendoza y Nohora Eulalia Gaona González.
La Fiscalía, bajo los lineamientos de la Ley 600 de 2000, adelantó la respectiva investigación penal en contra de aquellos y luego de vincularlos a través de indagatoria, por proveído de 28 de mayo de 2014 les resolvió la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva —que no hizo efectiva—, como probables responsables del delito de fraude procesal.
A su turno, precluyó la investigación ante la prescripción de la acción penal derivada de los delitos de falso testimonio, fraude a resolución judicial y alzamiento de bienes. Previamente, el 10 de octubre de 2007 en ente investigador admitió la demanda de constitución de parte civil Casación 56102 Gilberto Bustamante Flórez 3 que a través de apoderado presentó Angélica María Ávila Gutiérrez.
Clausurada la instrucción, el mérito probatorio fue calificado el 28 de abril de 2015 con resolución de acusación en contra de todos los sindicados por el delito de fraude procesal, providencia que adquirió firmeza el 9 de septiembre de 2015 luego de que el 28 de agosto de la misma anualidad se declarara desierto el recurso de apelación interpuesto por el defensor de GILBERTO BUSTAMANTE FLÓREZ.
La fase del juicio la adelantó el Juzgado Penal del Circuito de Melgar-Tolima, despacho que, tras surtir la audiencia pública, mediante sentencia de 1° de febrero de 2018 condenó a BUSTAMANTE FLÓREZ como autor del delito objeto de acusación. Para tasarle la pena acudió al artículo 453 del Código Penal —sin la modificación del artículo 11 de la Ley 890 de 2004—, imponiéndole cuatro (4) años de prisión y multa de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de cinco (5) años.
Dado que en el proceso no se hizo efectiva la medida de aseguramiento de detención preventiva y que en el fallo BUSTAMANTE fue beneficiado con la suspensión condicional de la ejecución de la pena, no fue privado de su libertad en algún momento. En la misma sentencia fueron absueltos de citado ilícito contra el bien jurídico de la eficaz y recta impartición de justicia Casación 56102 Gilberto Bustamante Flórez 4 Enia María Padilla Sáez, Jaime Pava Arias, Juan Carlos Rodríguez Mendoza y Nohora Eulalia Gaona González al estimar que “debido a su básica formación académica les era imposible dominar el supuesto configurador del reato en mención”, y que al tener un vínculo de subordinación laboral con BUSTAMANTE FLÓREZ con sus atenciones solo buscaron congraciarse con él. En virtud del recurso de apelación promovido por el defensor de BUSTAMANTE FLÓREZ, el Tribunal Superior de Ibagué, mediante sentencia de 3 de mayo de 2019, confirmó la condena, por lo cual el mismo apoderado impugnó extraordinariamente con la respectiva demanda de casación, declarada formalmente ajustada a derecho por auto de 4 de octubre de 2019, allegándose el correspondiente concepto del Ministerio Público el 18 de febrero del año en curso.
De manera preliminar me ocuparé dogmáticamente del delito de fraude procesal y analizará su momento consumativo, baremos que servirán para establecer, en primer lugar, si la conducta del procesado se ajusta a esa definición típica, y en caso positivo, estudiar si ha ocurrido el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal derivada de tal ilícito.
La Sala respecto de este comportamiento lesivo del bien jurídico de la eficaz y recta impartición de justicia ha señalado que como elementos típicos: “(i) la conducta debe realizarse en un proceso, independientemente de su naturaleza; (ii) la misma consiste en realizar maniobras fraudulentas para hacer incurrir Casación 56102 Gilberto Bustamante Flórez 5 en error al funcionario;
(iii) con el propósito de que profiera una sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley; (iv) dichas maniobras deben ser idóneas para propiciar el error; y (iv) bajo el entendido de que el bien jurídico protegido es la ‘recta y eficaz administración de justicia’”. CSJ SP 29 de ago. 2018, rad. 53066. En la misma decisión tras hacer un recuento jurisprudencial, se precisó la diferencia entre consumación y agotamiento del delito, para para distinguir, en uno y otro caso, cuándo se debe hablar de delitos permanentes, tratándose de la ejecución de todos los elementos del tipo penal, o si se trata de los efectos permanentes del delito cuando se alcanza la finalidad perseguida, es decir, el ingrediente subjetivo del tipo.
Y en cuanto al medio fraudulento ha enfatizado en que no es indispensable que el servidor público efectivamente sea engañado, sino que el medio utilizado ha de tener la potencialidad suficiente para engañar, esto es, apto para incidir o generar un raciocinio errado del servidor. “Ese instrumento engañoso utilizado para provocar el yerro intelectivo en el servidor público, necesariamente, debe reflejar una representación de la realidad diversa a la correcta y tener la potencialidad o idoneidad de incidir en la determinación a adoptar.
Así, el artificio, ardid o mentira consignados en un elemento de prueba a ser considerado por el empleado oficial debe tener por propósito alterar su cognición sobre el asunto y obtener una consecuencia jurídica distinta a la que se impondría Casación 56102 Gilberto Bustamante Flórez 6 si el servidor hubiera conocido la verdad de la situación”.
CSJ SP 8 de jun. 2016, rad. 42682. No se exige que se produzca el resultado perseguido por el agente de obtener una decisión contraria a la ley, sino que el ilícito se consuma cuando el actor de manera fraudulenta induce en error al servidor. En lo referente a la prescripción de la acción penal, cuando como en este caso las actuaciones se dan en desarrollo de un trámite judicial, se debe destacar que el término se debe empezar a contabilizar no a partir de la firmeza de la decisión, sino desde el último acto de inducción en error, “entendiendo éste no como aquel momento histórico en el que el servidor público dictó el acto contrario a la ley -cuando ello alcanza a materializarse- sino hasta cuando la ilícita conducta ha dejado de producir sus consecuencias y cese, en consecuencia, la lesión que por ese medio se venía ocasionando a la administración” CSJ SP. 11 oct. 2017 rad. 49517.
Pese al carácter permanente del delito, de manera errada tanto en la resolución de acusación como en el fallo de primer grado se tuvo en cuenta el artículo 453 del Código Penal, sin el aumento punitivo dispuesto por el artículo 11 de la Ley 890 de 2004, cuando deviene claro que la conducta se prolongó hasta el 12 de mayo de 2005 al momento en que el Juez Segundo Civil del Circuito de Melgar-Tolima emitió sentencia. Casación 56102 Gilberto Bustamante Flórez 7 En efecto, con el aludido artículo de la normativa del año 2004, el delito de fraude procesal tuvo un incremento de la pena de prisión, pues de los iniciales cuatro (4) a ocho (8) años, se pasó al rango de seis (6) a doce (12).
Y por expresa disposición del artículo 15 de la mima ley se estableció que entraría en vigencia de forma inmediata desde su expedición, esto es, el 7 de julio de 2004. Por lo mismo, no deviene acertado el planteamiento del Delegado de la Procuraduría que en virtud del artículo 530 de la Ley 906 de 2004 ese aumento punitivo no era aplicable aquí ya que en el Distrito Judicial de Ibagué el sistema procesal acusatorio entró a regir a partir del 1° de enero de 2007, porque el artículo 11 de la Ley 890 no dependía del sistema de procesamiento, pues expresamente, como ya se anotó, esa disposición legal entró a regir desde el 7 de julio de 2004.
Las anteriores precisiones permiten destacar el acierto del Tribunal en cuando señaló que debió aplicarse la norma sustancial con el incremento punitivo, pues era la vigente al momento en que cesó la realización de la conducta, solo que en virtud de la garantía constitucional de la prohibición de reforma peyorativa dado que el procesado era apelante único, no se le podía agravar la sanción. Así las cosas, de conformidad con la línea jurisprudencial fijada por la Corporación que la calificación jurídica de la conducta definida en la sentencia de segunda instancia es la que constituye el marco jurídico a partir del cual debe Casación 56102 Gilberto Bustamante Flórez 8 analizarse si ha operado el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal, como el margen punitivo del original artículo 453 del Código Penal, arrojaba un término de prescripción de ocho (8) años, al partir del 12 de mayo de 2005 al momento en que la resolución de acusación adquirió firmeza, 9 de septiembre de 2015, resulta evidente que habían transcurrido más de diez (10) años, tiempo en el que ya había fenecido la facultad del Estado para investigar y juzgar a través del ius puniendi.
En consecuencia, al prosperar el segundo cargo, debía casarse el fallo impugnado y declararse la prescripción de la acción penal derivada del delito de fraude procesal por el cual fue acusado y condenado GILBERTO BUSTAMANTE FLÓREZ, en consecuencia, cesar el procedimiento en su favor. A su turno, de conformidad tenor de lo dispuesto en el artículo 98 del Código Penal también declarar la prescripción de la acción civil que se adelantó en este diligenciamiento.
Motivo por el cual, el resuelve debió ser:
1. NO CASAR el fallo por razón del primer cargo formulado por el defensor de GILBERTO BUSTAMANTE FLÓREZ contra la sentencia de 3 de mayo de 2019 del Tribunal Superior de Ibagué. Casación 56102 Gilberto Bustamante Flórez 9 2. CASAR el fallo por prosperar el segundo reproche al declarar prescrita la acción penal derivada del delito de fraude procesal que le fue atribuido a GILBERTO BUSTAMANTE FLÓREZ. 3.
ORDENA R, en consecuencia, la cesación de procedimiento en favor del enjuiciado GILBERTO BUSTAMANTE FLÓREZ. 4. DECLARAR igualmente prescrita la acción civil que Angelica María Ávila Gutiérrez, a través de apoderado, adelantó dentro del proceso penal. 5. PRECISAR que corresponde al juez de primera instancia proceder a la cancelación tanto de los compromisos adquiridos por BUSTAMANTE FLÓREZ en razón de este diligenciamiento, como de los registros y anotaciones originados por el mismo.
El Estado, la sociedad y los poderes públicos deben preocuparse cuando la justicia no se sustenta en las garantías que echó de menos en su momento CESAR BECARIA. El debido proceso, el derecho de defensa, el juicio penal conforme a los hechos y los cargos por los que se investiga, acusa y condena, incluyendo la calificación jurídica, en este caso resultan gravemente afectados al no reconocerse la prescripción de la acción penal cuando expresamente no se atribuyó un tipo Casación 56102 Gilberto Bustamante Flórez 10 penal sancionatorio de mayor intensidad punitiva al procesado y se le tiene en cuenta para mantener la vigencia de a la acción penal.
En los anteriores términos sustento mi salvamento de voto. Cordialmente, Magistrado Fecha ut supra. 1 SALVAMENTO DE VOTO Rad. 56102. Acusado: Gilberto Bustamante Flórez. Delito: Fraude procesal. Magistrado Ponente: Luis Antonio Hernández Barbosa. Con respeto por el criterio de la mayoría, me permito salvar el voto respecto de la decisión adoptada por la Sala en el asunto de la referencia. Los motivos que suscitan mi disenso coinciden con los que fueron consignados en su opinión disidente por el Magistrado sustanciador de la ponencia derrotada y a aquéllos, por consecuencia, me remito.