GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado Ponente SP928-2020 Radicación n° 49044 (Aprobado Acta No. 100) Bogotá D.C., veinte (20) de mayo de dos mil veinte (2020) ASUNTO Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor del acusado JHON EDINSON CARVAJAL ROJAS, contra la sentencia de agosto 9 de 2016 del Tribunal Superior de Bucaramanga, mediante la cual revoca el fallo absolutorio de agosto 13 de 2014 proferido por el Juzgado 4º Penal del Circuito de esta ciudad y, en su lugar, lo condena a doscientos ocho (208) meses de prisión en calidad de autor del delito de homicidio simple.
HECHOS El 23 de octubre de 2011 aproximadamente a las 2 a.m., en la carrera 21 entre calles 53 y 55 del barrio la Concordia de la ciudad de Bucaramanga, algunos jóvenes que asistían a una fiesta que se realizaba en una casa del sector se trenzaron en una riña, en la que Fabián Enrique Romero Jaimes murió al Casación No. 49044 Jhon Edison Carvajal Rojas 2 recibir un disparo de arma de fuego de carga múltiple efectuado por JHON EDINSON CARVAJAL ROJAS, quien haciendo parte de los contendientes, vestía camiseta del Atlético Bucaramanga, y cubría su cabeza con una gorra blanca.
Esa misma madrugada fue capturado a varias cuadras del lugar de los hechos.
ANTECEDENTES El 24 de octubre de 2011 en audiencia preliminar la Juez 13 Penal Municipal de Bucaramanga con función de control de garantías, legalizó la captura de CARVAJAL ROJAS; el Fiscal 2º URI le formuló imputación por los delitos de homicidio y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal –arts. 103, 365, modificado por el 9º de la Ley 1453 de 2011, y 31 del Código Penal-; y solicitó medida de aseguramiento de detención preventiva, la cual le fue impuesta en centro carcelario.
El 19 de diciembre del mismo año, la Fiscalía radicó el escrito de acusación; en audiencia ante la Juez 4ª Penal del Circuito de esa ciudad, la verbalizó por los delitos imputados. El 9 de marzo de 2012, el acusado en la audiencia preparatoria se allanó al cargo de porte ilegal de armas de fuego; su aprobación, condujo a la ruptura de la unidad procesal.
El 13 de agosto de 2014, la Juez 4ª Penal del Circuito dictó sentencia absolutoria a favor de CARVAJAL ROJAS, la Casación No. 49044 Jhon Edison Carvajal Rojas 3 cual el Tribunal Superior revocó al condenarlo por vía de apelación interpuesta por el representante de las víctimas, siendo esta el objeto de la casación.
FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Con sustento en la causal 3ª del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el recurrente aduce un (1) cargo por violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho originado en falso juicio de identidad. El casacionista refiere lo sustancial de los testimonios de Sergio y Paola Andrea Romero Jaimes, hermanos del interfecto, de Jhon Fredy Peña y Juan Carlos Goyeneche, miembros de la Policía Nacional que capturaron a JHON EDINSON CARVAJAL ROJAS, y de la declaración de éste, al renunciar a su derecho de guardar silencio.
En lo que denomina la crítica probatoria de la defensa, señala que el Tribunal sobrevalora la versión de Sergio Andrés Romero, mientras la Fiscalía tiene razón al solicitar la absolución del acusado, debido a que los presupuestos probatorios no desvirtúan la presunción de inocencia, tesis en esencia acogida por el Ministerio Público y el defensor.
Para el impugnante, la hora de los hechos y el número de contendientes dificultaba al testigo fijar y precisar aspectos vitales, entre ellos, identificar a la persona que dispara el changón contra Fabián Enrique Romero causándole la muerte, Casación No. 49044 Jhon Edison Carvajal Rojas 4 por estar probado que CARVAJAL ROJAS portaba un revólver calibre 32 que disparó al aire, conducta que él admitió. Además, advierte que las declaraciones de los hermanos Romero Jaimes no son uniformes, contestes y coherentes cuando debían serlo, en razón a que ambos se hallaban en las mismas condiciones de tiempo y lugar en las que percibieron los hechos.
Agrega que sin haberse encontrado el changón, las versiones de Sergio Andrés Romero y el acusado confrontadas permiten deducir que el verdadero autor está identificado, debido a que en el juicio oral CARVAJAL ROJAS suministró su nombre, apodo y dirección de residencia, precisando que varios de los jóvenes asistentes a la fiesta, vestían la camiseta del club Atlético Bucaramanga.
Manifiesta el recurrente que a los policiales Jhon Fredy Peña Becerra y Juan Carlos Goyeneche Manzano les consta únicamente que el capturado llevaba puesta una prenda de ese equipo, mientras el dictamen forense certifica que la muerte de la víctima se produjo por arma de fuego de perdigones. En las anteriores circunstancias, considera que no existe la prueba indiciaria o testifical necesaria para que el Tribunal declarara al acusado responsable penalmente del homicidio; por el contrario, los medios de conocimiento en su conjunto llevan a la duda que debe ser resuelta a favor del acusado.
Casación No. 49044 Jhon Edison Carvajal Rojas 5 Pide casar la sentencia por su manifiesta infracción indirecta de la ley sustancial. AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN 1. El recurrente. Señala que la inconformidad radica en el manifiesto vicio de contemplación material de la prueba, que llevó al Tribunal a sobrevalorarla y concluir contrariamente a la Fiscalía que pidió la absolución del acusado, apoyada por el Ministerio Público y acogida por la a quo.
A juicio del impugnante el ad quem otorgó credibilidad a la versión de Sergio Andrés Romero Jaimes, a pesar de ser confusa en relación con lo dicho por su hermana Paola. Considera que del examen de la versión del acusado, se infiere que después del partido de futbol se fueron a la fiesta donde los muchachos vestían la camiseta del equipo de futbol local, de manera que señalarlo a partir de tal prenda constituye un error.
Expresa que CARVAJAL ROJAS tuvo necesidad de hacer con el arma de fuego que portaba dos disparos al aire al grupo que lo seguía, debiendo realizar otros dos cuando regresaba a buscar a su esposa que lo acompañaba, de modo que la policía que concurrió al lugar por el llamado de la comunidad, se percató que el acusado escondió su revólver en la caneca donde Casación No. 49044 Jhon Edison Carvajal Rojas 6 fue encontrado, hechos que aceptó mientras negó haber disparado un changón. Finalmente advierte que en consonancia con lo aseverado por Paola Andrea Romero, el procesado en el juicio oral señaló al autor del homicidio, sin que la Fiscalía hubiera actuado para verificar su afirmación. Pide analizar la prueba y en ese contexto casar la sentencia, dejando en firme la absolución del acusado dispuesta en la primera instancia. 2.
Los no recurrentes. 2.1 La Fiscalía. El Fiscal Delegado considera que la censura no está llamada a prosperar, al no hallar disparidad sustancial entre el relato de Sergio Andrés Romero Jaimes, testigo de visu, y el de su hermana Paola Andrea. Para él, mientras el citado declarante percatado de la riña corrió detrás de su hermano Fabián Enrique, la mujer también lo hizo, solo que al quedar rezagada, no tuvo la misma percepción de lo acontecido.
Advierte que las afirmaciones de los agentes de policía Jhon Fredy Peña Becerra y Juan Carlos Goyeneche Manzano, son acordes con las de los hermanos, cuando señalan que el acusado era el único que lucía la camiseta del Atlético Bucaramanga, razón por la que lo aprehendieron. Además, Casación No. 49044 Jhon Edison Carvajal Rojas 7 fue judicializado, porque estando retenido dentro de la patrulla el hermano del occiso lo sindicó de haber disparado el changón, según lo aseverado por el primero de los citados.
El Delegado sostiene que la versión de Sergio Andrés Romero, según la cual un individuo al que no pudo reconocer distinto al acusado fue quien le disparó con el revólver, se fortalece con la de los uniformados, al admitir la imposibilidad de identificar a la persona que arrojó esa arma en la caneca donde la encontró el institucional Peña Becerra.
Estima la Fiscalía que tales probanzas muestran que el acusado quiso auto incriminarse de un hecho que no cometió, para eludir su responsabilidad penal en el delito mayor. Concluye aseverando que el análisis probatorio del Tribunal, se ajusta a los preceptos legales relacionados con la apreciación y valoración de la prueba, por lo cual encuentra que la misma no fue tergiversada.
En consecuencia, pide no casar la sentencia impugnada. 2.2 La representante de las víctimas. La apoderada manifiesta que el acusado es responsable del hecho a partir de la inconsistencia de su versión, de acuerdo con la cual no hacía parte de la riña, y de su descrédito por la coincidencia fáctica de los hermanos Romero Jaimes, quienes se encontraban en la casa vecina a la que se Casación No. 49044 Jhon Edison Carvajal Rojas 8 llevaba la fiesta y aseveran haberlo visto intervenir en la pelea.
Critica la declaración de CARVAJAL ROJAS, cuando dijo haberse quedado mirando que pasaba después de ver a alias “Mimi” dispararle a un joven, al acusar a un tercero como autor del delito, y de admitir un delito menor, con el propósito de mostrarse ajeno al hecho punible mayor. Señala la existencia de coincidencia en las versiones de Sergio Andrés y Paola Andrea Romero Jaimes, en relación con el desarrollo de la riña, la participación del procesado en ella y su vestimenta, mientras los uniformados declararon haber capturado al sujeto que la comunidad les identificaba por la ropa que lucía e intentó huir de la patrulla, luego de haber sido retenido.
Insiste en que Sergio Andrés Romero presenció los hechos, sin que el casacionista tenga razón cuando crítica su testimonio por ser testigo único, ya que su credibilidad no depende de las múltiples pruebas que lo corroboran sino de su relato coherente, preciso y sin contradicciones internas. Aclara que la petición de absolución del acusado elevada por la Fiscalía es un acto de postulación y no de retiro de la acusación, razón adicional, en sentir de la apoderada de las víctimas, para que la Corte no case el fallo del Tribunal.
Casación No. 49044 Jhon Edison Carvajal Rojas 9 2.3 Ministerio Público. La representante del Ministerio Público considera que la decisión del Tribunal sustentada en los testimonios de Sergio Andrés Romero, su hermana Paola Andrea y lo declarado por los agentes es equivocada. En este sentido, precisa que mientras Paola Andrea Romero Jaimes dijo haber escuchado de los vecinos que el autor de la muerte de su consanguíneo había sido alias “Mimi”, el informe de los agentes no arroja ningún dato de importancia distinto al de la captura del acusado, la camiseta que vestía y el hallazgo del revólver dentro de una caneca.
Añade que Sergio Andrés Romero se contradice, ya que si el informe del forense ratifica su versión de que a su pariente le dispararon con un changón, cómo puede explicar su aseveración de haber tenido que defenderse de un sujeto que le disparaba con un revólver. Agrega, que como ese día hubo en Bucaramanga un partido de futbol, había gente que vestía camiseta del Atlético, mientras la imputación que el acusado hizo a alias “Mimi”, es reforzada por el testimonio de la allegada de la víctima, razón por la cual las pruebas no conducen a esclarecer los hechos.
Para la Delegada la a quo tuvo razón, pues no existe la certeza necesaria sobre la responsabilidad del acusado, al que las deficiencias de la Fiscalía no pueden serle atribuidas. En Casación No. 49044 Jhon Edison Carvajal Rojas 10 razón de la duda existente, solicita casar la sentencia y dejar sin efecto la condena impuesta en segunda instancia. CONSIDERACIONES 1.
Cuestión Preliminar La juez de primera instancia con sustento en la tesis que considera vinculante la petición de absolución del fiscal en su alegación final, al equipararla al retiro de cargos, absolvió a JHON EDISON CARVAJAL ROJAS. Esta postura sustentada en el principio de congruencia contemplado en el artículo 448 de la Ley 906 de 2004, y en el entendimiento, de que como titular de la acción penal le corresponde “a la Fiscalía General de la Nación la carga del impulso de la acción penal”1; que “la acusación, no es una decisión judicial, sino su pretensión”2; o es “excepcional y justificada bajo el entendido lógico y jurídico de que si en el trascurso del debate probatorio no logró cumplir su promesa (Ley 906 de 2004, artículo 371) de acreditar la configuración del delito y la responsabilidad del acusado en el mismo”3; la Sala en decisión del 25 de mayo de 2016, rad. 43837 la rectificó4.
Señaló que la solicitud de absolución elevada por el fiscal en su alegación final no vincula al juez, teniendo como 1 CSJ SP, 13 jun. 2006; rad. 15843. 2 CSJ SP, 3 mar.2008; rad. 27413. 3 CSJ AP, 27 feb. 2013; rad. 40306. 4 Ha sido reiterada en SP, 3 ago. 2016; rad. 41905; SP, 26 oct. 2016; rad. 45654; SP, 8 nov. 2017; rad. 47608; y AP, 29 nov. 2017, rad. 44728, entre otras decisiones.
Casación No. 49044 Jhon Edison Carvajal Rojas 11 fundamento las características del procedimiento acusatorio establecido en la Ley 906 de 2004, al advertir que no es puro o netamente adversarial, pues la Fiscalía General de la Nación sigue integrada a la Rama Judicial, su discrecionalidad se encuentra sometida a control judicial, y además del acusado, intervienen las víctimas y Ministerio Público.
Sostuvo que “la acción penal es una facultad, claro está siempre reglada y sujeta a control judicial”, y su disponibilidad el constituyente “la sujetó a tres límites: la excepcionalidad, la taxatividad y el control judicial”, concluyendo que “todas las formas de suspensión, interrupción o cesación de la persecución penal, sea que deriven del principio de oportunidad o del de legalidad, se encuentran sometidas a la decisión judicial”.
Indicó que el rol del juez no es el de un “mero árbitro”, “ya que debe propender por la aplicación de la justicia material y por la defensa de los derechos y garantías fundamentales de las partes e intervinientes”, recayendo en él el poder de decisión, mientras en la fiscalía el de postulación que inicia con la presentación de la acusación y termina con la alegación posterior al debate probatorio en el juicio oral.
Concluyó en este sentido, que si la solicitud de absolución de la fiscalía ata al juez, tendría ella el poder de decisión y el fallo sería un “acto de refrendación” de la voluntad del órgano persecutor. Casación No. 49044 Jhon Edison Carvajal Rojas 12 Adujo también el derecho de las víctimas a impugnar las decisiones judiciales, el ámbito material de la segunda instancia, y el principio de congruencia, para sustentar la modificación de su jurisprudencia. La Sala considera que esta variación jurisprudencial, consecuente con las disposiciones constitucionales y legales que rigen al proceso penal acusatorio, fundamentalmente bajo el principio de justicia material que lo orienta y el papel del juez, debe continuar siendo el norte de la actividad judicial.
En efecto, la expedición de la Constitución Política de 1991 significó el abandono de la visión egocéntrica privilegiante del Estado y la asunción de la antropocéntrica, en la que el individuo es la medida y centro de todas las cosas. Este nuevo orden, trajo consecuencias en el ámbito de la justicia. Dentro de sus fines esenciales estableció el de asegurar la vigencia de un orden justo.
En las actuaciones judiciales, la prevalencia del derecho sustancial. Ambas guardan relación con el principio de justicia material, propia del Estado Social de Derecho que rige. El primero constituye un mandato imperativo del Estado, la obligación de afianzar ese orden justo y el deber de investigar y sancionar las conductas constitutivas de infracción a la ley penal.
El segundo, del funcionario judicial para que establezca la verdad jurídica objetiva que emana de los hechos sobre la aplicación formal y mecánica de la ley. Casación No. 49044 Jhon Edison Carvajal Rojas 13 En relación con una situación jurídica concreta, el principio de justicia material impone ponderar los resultados de la decisión y en su destinatario.
Esto obedece a su finalidad, orientada a la protección efectiva de los valores, principios y derechos constitucionales. “La Corte ha sido enfática en señalar que la aplicación del principio de justicia material y prevalencia del derecho sustancial sobre las formas es de carácter obligatorio. La función de los jueces, aunque supone la aplicación de las formas y normas procesales, no puede convertirse en un obstáculo para la efectividad del derecho sustancial y no debe limitarse a la aplicación mecánica de la ley cuando de ello puede derivarse una grave afectación de otros derechos fundamentales”5.
Desde esta perspectiva, al primar los valores y principios fundantes del Estado Social de Derecho y las garantías y los derechos de los intervinientes en el proceso penal, toda interpretación alejada de los mismos riñe con los postulados constitucionales. Su materialización, obliga a dejar de lado las soluciones que tengan en cuenta únicamente la literalidad del precepto al momento de su aplicación. De ahí, que el proceso penal imponga la obligación de investigar y sancionar las conductas que infrinjan la ley penal, con observancia de los derechos fundamentales de los 5 CC, T616-16.
Casación No. 49044 Jhon Edison Carvajal Rojas 14 intervinientes y la necesidad de lograr la eficacia del ejercicio de la justicia, con prevalencia del derecho sustancial6. Así mismo, la de apreciar y valorar las pruebas, al exigir al juez exponer los motivos de estimación o desestimación de las válidamente admitidas en el juicio oral7, de modo que no está autorizado a ignorar su existencia, omitir su valoración o no dar por demostrado un hecho o circunstancia, que emerja clara y objetivamente del material probatorio.
En tales circunstancias, el juez no puede sustraerse a dichas obligaciones, sometido como se encuentra al imperio de la ley8. Bajo estos parámetros, su rol como lo advirtiera la Sala no es el de un “mero arbitro”, sino el de un garante en la dispensación de justicia que responda a los derechos y las garantías de todos quienes intervienen en el proceso penal, haciendo efectivo el derecho sustancial y la obtención de la verdad, fundamentos del ideal de la justicia material.
Su papel más allá de las simples formalidades jurídicas, lo compromete a hacer realidad dichos valores y principios. En ese propósito, puede en el juicio oral durante el interrogatorio al testigo, formular preguntas complementarias para el cabal entendimiento del caso, mientras la finalidad de las pruebas es la de llevar a su conocimiento, más allá de toda duda razonable, los hechos y circunstancias materia del juicio y de la responsabilidad penal, del autor o partícipe. 6 Ley 906 de 2004, artículo 10. 7 Ídem, num. 4 artículo 162. 8 Constitución Política de Colombia, artículo 230.
Casación No. 49044 Jhon Edison Carvajal Rojas 15 Estando el juzgador compelido a decidir, mediante la apreciación conjunta de los medios de prueba, elementos materiales probatorios y evidencia física y a fijarles valor a partir de los criterios fijados para cada uno de ellos, la alegación final de fiscal pidiendo la absolución del acusado, no constituye muro infranqueable que obligue al juez a desatender su rol, con el pretexto de la supuesta vulneración de la congruencia si no la acata.
La tesis que se mantiene evita que la función del juez se reduzca a la condición de un invitado más, obligado como lo está, constitucional y legalmente, a sustentar su decisión en las pruebas válidamente admitidas en el juicio oral, y que éste pierda su razón de ser, convirtiéndose en un escenario en donde las pruebas carecen de toda eficacia, en cuanto dicha manifestación haría inane su valor suasorio.
Es contraria a la necesidad de justicia, que a pesar del conocimiento informado del juez basado en las pruebas, sobre la existencia del hecho y la responsabilidad del autor, tenga que hacer caso omiso de él y desoír las alegaciones de los otros intervinientes, solo porque el fiscal solicita su absolución por considerar que aquellas no prueban su teoría del caso.
Ciertamente corresponde al juez, a la conclusión del juicio oral y después de las alegaciones finales de los intervinientes, anunciar el sentido del fallo sin que ninguna disposición legal imponga su coincidencia con la del fiscal, salvo cuando acoja su solicitud de condena, para preservar el principio de Casación No. 49044 Jhon Edison Carvajal Rojas 16 congruencia, garantía establecida únicamente a favor del condenado, que no puede serlo por hechos y delitos que no consten en la acusación y por los cuales se haya solicitado su condena.
Así como el juez puede absolver al acusado cuya condena pide el fiscal, del mismo modo puede condenarlo cuando solicita su absolución. Desde lo jurídico probatorio, ambas hipótesis correctas, ninguna relación guardan con la congruencia y menos con un supuesto efecto vinculante de la segunda, por violación de este principio. La debilidad de la tesis pregonante del efecto vinculante, estriba en la incapacidad de explicar por qué no se desconoce la congruencia cuando el juez absuelve a pesar del pedido de condena del fiscal.
Una respuesta afirmativa, conduciría a la solución insatisfactoria que para preservar el citado principio, la petición del fiscal y la decisión del juez siempre habrían de ser coincidentes, bajo el prurito de ser aquél quien ejerce la acción penal. Su admisión, desconocería la autonomía y obligación del juez de decidir el asunto sometido a su consideración, de acuerdo con las pruebas practicadas en el juicio oral.
Además, el imperativo legal que le impone exponer los motivos de estimación y desestimación y no ignorarlas, en consideración a su deber de hacer prevalente el derecho sustancial y viviente la búsqueda de la verdad. Casación No. 49044 Jhon Edison Carvajal Rojas 17 Luego si al juez la prueba le aporta el conocimiento más allá de toda duda, no solo de la conducta sino también de la responsabilidad de su autor, no existe sustento alguno, que le permita alejarse del mismo pretextando que en guarda de la congruencia que no lo vincula, deba acoger la petición del fiscal que alega haber fracasado en probar su teoría del caso.
Finalmente, ninguna norma constitucional y legal autoriza el abandono de la acusación y por tanto de la acción penal. El principio de oportunidad y la preclusión de la instrucción, en los casos señalados en la ley, no equivalen a una decisión de tal naturaleza; están reglados y su disposición no depende del arbitrio de la Fiscalía General de la Nación sino de su necesidad y la aprobación judicial.
En consecuencia, el Tribunal no se equivocó al emprender el análisis de la prueba y decidir con fundamento en ella sobre la existencia del delito y la responsabilidad del acusado. 2. Falso juicio de identidad. La censura propuesta con fundamento en la causal 3ª de la Ley 906 de 2004, denuncia la violación indirecta de la ley sustancial originada en un error de hecho en la apreciación material de la prueba.
Para el casacionista el Tribunal incurrió en él, al sobrevalorar el testimonio de Sergio Andrés Romero, fijándole un alcance que no tiene dada sus dificultades probatorias, a Casación No. 49044 Jhon Edison Carvajal Rojas 18 partir de: i) la hora y forma en que ocurrieron los hechos, ii) estar probado que JHON EDISON CARVAJAL ROJAS portaba un revólver calibre 32 que disparó al aire, iii) la falta de uniformidad con el relato de su hermana Paola y iv) la comparación con la versión del acusado, con la cual se puede deducir que el autor de la muerte de Fabián Enrique Romero está identificado.
Agrega que el mismo procesado sostuvo que en la fiesta participaba un grupo numerosos de jóvenes que portaba la camiseta del Atlético Bucaramanga, mientras la prueba de balística determinó la distancia entre el autor y la víctima de 1.5 a 4.5 metros. Para el recurrente no existe el conocimiento más allá de toda duda. Las diferencias en los relatos de los hermanos Romero Jaimes con lo dicho por los miembros de la policía nacional Jhon Fredy Peña Becerra y Juan Carlos Goyeneche Manzano, a quienes únicamente les consta que el autor del homicidio vestía la camiseta del citado equipo de fútbol, evidencian la duda campeante en la actuación que debía ser resuelta a favor del acusado, como acertadamente lo decidió la a quo.
La Sala en principio resalta que los motivos asomados por el impugnante para acreditar el reparo atribuido al Tribunal, parten de supuestos sin respaldo probatorio y de fuerza persuasiva para derruir la credibilidad de la prueba de cargo, que inequívocamente apunta a señalar al acusado Casación No. 49044 Jhon Edison Carvajal Rojas 19 como autor material del homicidio, dada su coherencia y espontaneidad al relatar los testigos lo percibido, sin agregar o exagerar lo que en realidad observaron.
En efecto, contrario a lo sostenido por el libelista no existe prueba distinta a la versión de CARVAJAL ROJAS, indicativa de que el revólver hallado por el agente Jhon Fredy Peña Becerra dentro de una caneca fuera suyo. Sergio Andrés Romero Jaimes afirmó que fue otro muchacho, a quien no identificó, el que le hizo los disparos con esa clase de arma9.
De otro lado, las “inconsistencias” en los relatos de los hermanos Sergio Andrés y Paola Andrea Romero Jaimes aducidas en el cargo son insustanciales, de modo que la falta de uniformidad echada de menos no afecta la coherencia y congruencia intrínseca de sus testimonios sino que revela la sinceridad de los testigos, quienes al declarar no añaden hechos que no vieron.
De ahí, que Paola Andrea Romero Jaimes relatara que en la fiesta de la casa vecina a la suya se originó una gresca entre los muchachos que asistían al baile, momento en que vio a sus hermanos Fabián Enrique, correr detrás de un grupo de muchachos, y a Sergio Andrés a su lado, sin conocer por qué lo hacían. Del mismo modo lo apreció el ad quem, al señalar que la testigo refiere la riña en la que intervenía el acusado vistiendo 9 Declaración enero 22 de 2014; audio, min. 10:57 y 17:30.
Casación No. 49044 Jhon Edison Carvajal Rojas 20 la camiseta del Atlético Bucaramanga, un dril y gorra, mientras asegura que Sergio Andrés Romero Jaimes fue quien lo señaló como el agresor de su consanguíneo, toda vez que ella no observó al que le disparó10. Ahora bien, los hermanos Paola Andrea y Sergio Andrés Romero Jaimes, enfáticamente aluden a la disputa suscitada entre dos grupos de jóvenes asistentes a la fiesta y expresan que CARVAJAL ROJAS era el único vestido con la camiseta del equipo de fútbol local; prenda que al agente Jhon Fredy Peña Becerra le ayudó a ubicar al agresor.
Al llegar al sitio de la riña, quienes estaban cerca del herido “me dicen va con una camisa del Atlético Bucaramanga”, dirigiéndose a él pues no había otras personas que vistieran tal prenda11. Entonces, la importancia probatoria de las declaraciones de los uniformados no radica en haber capturado al sujeto que lucía la prenda deportiva como lo sugiere el recurrente, sino esencialmente en que “los vecinos”, según lo dijo Juan Carlos Goyeneche Manzano, respaldando la versión de su compañero Peña Becerra, les indicaron que el muchacho que la vestía había disparado contra la persona que en el piso yacía herida.
Ambos policías coinciden en agregar que hallándose el procesado retenido en la patrulla, en esta fue señalado por Sergio Andrés Romero Jaimes como el autor de los disparos 10 Declaración de marzo 20 de 2013, audiencia de juicio oral; record min. 27:13. 11 Declaración de enero 22 de 2014, audiencia de juicio oral; record min. 22:20. Casación No. 49044 Jhon Edison Carvajal Rojas 21 que causaron la muerte a su hermano, ante cuya acusación emprendió carrera, siendo nuevamente aprehendido, según lo narrado por Peña Becerra12.
El conjunto de circunstancias reseñadas, fieles a la literalidad de la prueba, permitió al Tribunal concluir que en la fiesta de la noche del 23 de octubre de 2011 se originó una riña, en la cual participó CARVAJAL ROJAS, quien según los hermanos Romero Jaimes y los policías citados, era el único que llevaba puesta la polera del equipo de futbol de esa ciudad, siendo, a su vez, señalado por Sergio Andrés Romero Jaimes como autor del disparo contra su hermano Fabián Enrique.
Por lo demás, el casacionista limita su discurso a acusar al ad quem de haber sobrevalorado el testimonio del testigo de visu. Así mismo es incapaz de mostrar que el mérito suasorio otorgado al mismo es indebidamente atribuido, toda vez que contrario a su afirmación, su confrontación con la prueba practicada en el juicio oral no hace de él un “relato inconsistente”, calificativo dado por la a quo sin enseñar a qué se debe su fragilidad o endeblez.
Para el Tribunal la coherencia y firmeza de la versión de Sergio Andrés Romero Jaimes “resulta irrefutable”, desde una distancia corta, vio al implicado portar el “changón” y dispararlo contra la víctima. La acredita el informe balístico forense, donde consta el rango de distancia del tirador, de 1.5 12 Ídem, record min. 8:30. Casación No. 49044 Jhon Edison Carvajal Rojas 22 a 4.5 metros, dato este último coincidente con el del testigo, quién habló de 3 metros aproximadamente, y la clase de arma utilizada.
Por lo contrario, la de JHON EDISON CARVAJAL ROJAS es confutada y ausente de respaldo probatorio. Al renunciar a su derecho de guardar silencio, admitió haber dejado la fiesta en la que no hubo pelea alguna y disparado al aire el revólver que portaba, contra las personas que lo confundían con el agresor de Fabián Enrique Romero Jaimes. Aseveró que al igual que él, varios muchachos vestían la camiseta del Atlético Bucaramanga, equipo que horas antes había jugado en la ciudad, partido al cual asistió. Señaló a Miguel Ángel Lizarazo Celis alias “Mimi”13, quien también se encontraba en el baile, como autor del homicidio.
Niega la riña que acabó con el baile y alude una posible confusión del autor del delito, que explicaría el disparo que con su revólver hizo al aire. Sin embargo, prueba testimonial lo contradice. Los hermanos Romero Jaimes como los policías Peña Becerra y Goyeneche Manzano, coinciden en la existencia de la riña que se originó en la fiesta y detonante de los hechos en los que resultó muerto Fabián Enrique Romero Jaimes.
Los primeros por su vecindad con la casa donde se realizaba el baile; los segundos, por haber acudido al llamado de la comunidad. 13 Declaración de enero 22 de 2014, audiencia de juicio oral, record min. 20:44. Casación No. 49044 Jhon Edison Carvajal Rojas 23 Sergio Andrés Romero Jaimes desde el principio, siempre y sin dubitación, precisó que quien le disparó a él con un revólver, en el momento que perseguía al grupo del cual hacía parte el agresor de su hermano, fue una persona distinta al acusado.
Ahora bien, no existe prueba que el arma de fuego hallada en la caneca fuera la que dijo haber disparado CARVAJAL ROJAS, porque ninguno de los agentes refiere que haya sido él quien la depositara en ese lugar14, o con la que se causaron las heridas a la víctima, al indicar el dictamen forense que fueron producidas con otro tipo de arma. Luego era pertinente concluir que la aceptación del porte del revólver constituyó el medio para eludir la responsabilidad por el delito mayor, razonamiento que no es equivocado ni discute el demandante.
La presencia de alias “Mimi” en la fiesta no refuerza la versión incriminatoria ni la del acusado. De acuerdo con lo dicho por Paola Andrea Romero Jaimes, en el lugar hubo una confusión, pues algunos decían que había sido “Mimi” y otros que el agresor “era del parche de “Mimi”. Aclaró que éste no fue, porque Sergio Andrés Romero, quien vio al acusado, “juró y juró que fue él”15.
En principio, no es razonable que el implicado hubiera esperado privado de su libertad al juicio oral para hacer tal 14 Declaración de Juan Carlos Goyeneche Manzano del 16 de agosto de 2013, audiencia de juicio oral, record min. 33:09. 15 Declaración Marzo 20 de 2013, audiencia de juicio oral, record min.27:23 Casación No. 49044 Jhon Edison Carvajal Rojas 24 revelación, esto es, dos años y 3 meses, cuando podía haberle comunicado al fiscal la equivocación, sin ningún obstáculo.
¿O acaso lo hizo, sabiendo que “Mimi” está muerto, y por tanto, no podría constatarse su versión? Además, contrario a lo sostenido por él, esa noche nadie más vestía en la forma descrita por los Romero Jaimes y corroborada por los agentes que lo aprehendieron: camiseta del Atlético Bucaramanga, bermuda o pantaloneta y gorra blanca. Frente a tales circunstancias, no hay motivo de sospecha que afecte la credibilidad de la versión de los hermanos Romero Jaimes, distinto al del interés que podría surgir de los lazos de consanguinidad con la víctima.
Este se disipa, en tanto no existe vínculo alguno con el acusado, no eran conocidos ni hay evidencia alguna de animadversión que los impulsara a causar daño a CARVAJAL ROJAS, para dudar de la imputación como lo insinúa el reproche. En síntesis, la Sala no encuentra “inconsistencia” ni razón alguna para que en este asunto el testimonio del testigo de visu carezca de fuerza persuasiva, dada su univocidad y coherencia con lo narrado por Paola Andrea y los agentes de la policía que acudieron al lugar al atender el llamado de la comunidad para controlar la riña entre los grupos de jóvenes.
Ninguna de las pruebas recaudadas en el juicio oral descarta la presencia de Sergio Andrés Romero Jaimes y del acusado en el lugar de los hechos, ni pone en duda el seguimiento a su hermano cuando perseguía a uno de los Casación No. 49044 Jhon Edison Carvajal Rojas 25 grupos en contienda. El señalamiento inequívoco esa misma noche del acusado; la manifestación de haber sido otra persona distinta al procesado la que trató de impedirle su persecución después de su familiar caer mortalmente herido; aunado a la descripción de la ropa que vestía CARVAJAL ROJAS, la particularidad de que en el sitio había alumbrado público y la luz artificial permitía “la identificación” de las personas -lo dijo el agente Peña Becerra- contribuyen a la credibilidad que merece su declaración. Así mismo, recuérdese que las heridas en el cuerpo de Fabián Enrique Romero Jaimes guardan correspondencia con la clase de arma que el acusado accionó contra su hermano, mientras el informe de balística corrobora su versión del rango de distancia entre víctima y agresor.
Su testimonio junto con la prueba que lo respalda emerge suficiente para mantener la condena, siendo insustancial que el “changón” no fuera encontrado. La Sala en consecuencia no casará la sentencia, toda vez que la prueba de cargo valorada prevalece en su mérito suasorio sobre la insular manifestación del acusado y disipa la duda que la juez de primera instancia resolvió a su favor.
R E S U E L V E No casar el fallo del 8 de julio de 2016 del Tribunal Superior de Bucaramanga y, en consecuencia, se le imparte Casación No. 49044 Jhon Edison Carvajal Rojas 26 confirmación, por las razones expuestas en la motivación de este fallo. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. SALVO VOTO Casación No. 49044 Jhon Edison Carvajal Rojas 27 Casación No. 49044 Jhon Edison Carvajal Rojas 28 NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria CASACIÓN 49044 JHON EDINSON CARVAJAL ROJAS SALVAMENTO DE VOTO MG.
SALVA VOTO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Casación 49044 Procesado: JHON EDINSON CARVAJAL ROJAS Aprobado Acta 100 del 20 de mayo de 2020. Delito: homicidio simple Con el habitual respeto por las decisiones de la mayoría, salvo el voto en la casación de la referencia en la cual la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia decidió no casar el fallo del 8 de julio de 2016 del Tribunal Superior de Bucaramanga y, en consecuencia, se le imparte confirmación, por las siguientes razones: El 19 de diciembre de 2011, la Fiscalía radicó el escrito de acusación; en audiencia ante la Juez 4ª Penal del Circuito de Bucaramanga, la verbalizó por los delitos imputados.
El 9 de marzo de 2012, el acusado en la audiencia preparatoria se allanó al cargo de porte ilegal de armas de fuego; su aprobación, condujo a la ruptura de la unidad procesal. El 13 de agosto de 2014, la Juez 4ª Penal del Circuito dictó sentencia absolutoria a favor de CARVAJAL ROJAS, la cual el Tribunal Superior revocó al condenarlo por vía de apelación interpuesta por el representante de las víctimas, siendo esta el objeto de la casación. Las razones de mi disentimiento son las siguientes: CASACIÓN 49044 JHON EDINSON CARVAJAL ROJAS 2 1.
Principio de legalidad. El artículo 448 de la Ley 906 de 2004, establece: “El acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena”. Esta regla desarrolla el principio de legalidad que debe regir el debido proceso del sistema acusatorio establecido en la Ley 906 de 2004 para Colombia.
Las decisiones de las instancias no se ajustan a la garantía fundamental que representa el texto trascrito porque lo cierto es que en este caso el Fiscal no solicitó condena. 2. Al realizar la interpretación del precepto citado no se puede leer sí donde solamente se contempló y admitió el no. Conforme al principio de legalidad citado, no se puede condenar por “delitos por los cuales no se ha solicitado condena”; el “no” es un mensaje claro, inequívoco, perentorio y, por ende, es el único alcance que admite la interpretación de la norma.
Con lo resuelto en las instancias se incorpora al texto legal una premisa que excluye, prohíbe o elimina el artículo 448 ejusdem, por lo que el revés del mandato imperativo se convierte en derecho. Ahora, con la interpretación de la Sala Mayoritaria, sustitutiva de la voluntad del legislador, la regla hay que leerla con un sí y de la siguiente manera: El acusado sí podrá ser condenado por delitos por los cuales la Fiscalía no pida condena sino absolución. Para el suscrito, por razón de las garantías penales y constitucionales de las que se nutre nuestro ordenamiento jurídico, la única lectura admisible del artículo 448 del C de P.P., dada su descripción y carácter imperativo, no es otra que la absolución ante la no petición de condena por el ente fiscal.
CASACIÓN 49044 JHON EDINSON CARVAJAL ROJAS 3 3. Reglas de hermenéutica. Las dos premisas en examen, la del texto legal y la acogida por la mayoría de la Sala, son opuestas y excluyentes, no pueden coexistir, la primera prevalece por sobre la otra, y, elimina la posibilidad que haya condena cuando se solicite absolución por el Fiscal, esa fue la voluntad expresamente manifestada por el legislador en el texto legal.
Y, ahora que se alude al legislador, debe registrarse que la Fiscalía General de la Nación al presentar el proyecto que se convirtió en Ley 906 de 2004, en lo que respecta al tenor del artículo 448 ahora vigente, expresó como sustento del mandato imperativo, que la teoría del caso presentada en el juicio oral y las alegaciones correspondientes hacen parte de la acusación formulada por la Fiscalía. En las actas de los debates surtidos en las sesiones para la aprobación de los Proyectos de Ley números 229 de 2004 de Senado y 001 de 2003 de Cámara, no se hizo ninguna modificación al texto ni a la motivación de lo aprobado como artículo 448 de la Ley 906 de 2004, con lo que debe admitirse que el Congreso acogió la propuesta y las motivaciones de la Fiscalía. Prohijar la decisión mayoritaria de la Sala equivale a desatender la motivación que sustentó la aprobación de la congruencia en el Congreso, contrariándose el querer del legislador, lo que además genera inseguridad jurídica, pues es tolerar que el juez puede sustituir al constituyente primario para crear premisas normativas por vía de jurisprudencia que agraven la situación jurídica del procesado, tema que está reservado constitucionalmente al Congreso de a República.
Sí, es cierto, en los debates de Cámara y Senado, algunas normas del proyecto de Código de Procedimiento Penal fueron modificadas, pero CASACIÓN 49044 JHON EDINSON CARVAJAL ROJAS 4 la congruencia y los fundamentos en los que se sustentó el proyecto presentado a consideración de esas corporaciones, se mantuvieron incólumes; en el caso de la institución de marras se conservó la redacción de la norma originalmente propuesta.
Si el texto legal y la voluntad del legislador gozan de claridad y concreción, no es dable su sacrificio bajo el pretexto de precisar su espíritu, regla de hermenéutica de orden jurídico que no se puede obviarse al interpretar el artículo 448 ídem. Los argumentos gramatical, lógico, sistemático, finalísimo e histórico (voluntad del legislador), a los que se le suman los principios y normas rectoras del régimen penal, así como los estándares de garantías que rigen la materia, conllevan a reafirmar que en la Ley 906 de 2004 la petición de absolución formulada por el fiscal en las alegaciones es vinculante para el juez. 4.
Titular de la acción penal. No hay una disposición de la Ley 906 de 2004, ni concepto de la doctrina o la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema o de la Corte Constitucional que no reconozca al Fiscal como titular de la acción penal. El Fiscal es parte en un proceso penal no por el simple hecho de ser Fiscal o servidor público.
Con esa lógica, deberíamos admitir que el Ministerio Público es parte y no interviniente. Pero, no, esos no son los supuestos en los que se apoya la calidad de parte de la Fiscalía en un proceso penal. CASACIÓN 49044 JHON EDINSON CARVAJAL ROJAS 5 El Fiscal es parte porque la Carta Política y la ley procesal penal le atribuyeron la titularidad de la acción penal.
Los derechos, deberes y facultades en un proceso penal los deriva aquél por tener dicha titularidad. Sin esa condición no podría ejercer sus potestades en la indagación, investigación o juicio (pruebas, interponer recursos, celebrar preacuerdos, etcétera). De lo dicho surge preguntarse ¿hasta cuándo es titular de la acción penal el Fiscal? Y la respuesta es que lo es en las fases de indagación, investigación y juicio, hasta que la sentencia que se profiera adquiera la condición de cosa juzgada.
En ese orden de ideas, no se puede concebir que el juez desatienda la petición de absolución que el Fiscal le formula en las alegaciones sin que al mismo tiempo desconozca que éste, en el momento en que presenta dicha solicitud, es el titular de la acción penal. Entonces, si se que no lo es, ¿en ese lapso quién la ejerce? ¿Acaso el juez, quien, por tanto, se arrogaría la facultad de desechar la teoría del caso del Fiscal y desarrollar otra como fundamento de la condena que profiere? Admitir la posibilidad que se examina equivaldría a afirmar que el Fiscal en una fase del proceso tiene la calidad de titular de la acción penal, en las alegaciones pierde esa condición y la adquiere el juez, y, vuelve a recobrarla con la emisión del sentido del fallo.
Pero lo cierto es que en el sistema penal acusatorio si el Fiscal no es titular de la acción penal no es parte y por ende no puede interponer recursos contra la sentencia que se profiera. En la presentación del proyecto del Código de Procedimiento Penal, en el tema de la congruencia, las actas rezan que el Fiscal ejercerá las funciones de acusación aún en la teoría del caso y en las alegaciones.
Y, no puede ser de otra manera, pues es en la audiencia pública que se CASACIÓN 49044 JHON EDINSON CARVAJAL ROJAS 6 practican las pruebas y se conocen los resultados probatorios. De ahí que la formulación de la acusación no sea rígida y se le permita al Fiscal proponer en el juicio oral la absolución perentoria o la absolución o condena y concretar la imputación jurídica (siendo atendible solamente la que no agrave la situación jurídica y respete el núcleo fáctico – ojalá esta regla de perenne respeto por los juzgadores), dependiendo del fundamento que se aduzca.
En el sistema acusatorio si se despoja al Fiscal de la titularidad de la acción penal no solo se le cercena su legitimación excluyente para ejercerla, sino que se le despoja de las facultades propias del sistema, para adjudicarle una caracterización de los procedimientos inquisitivos. 5. Las facultades del fiscal en el proceso penal, algunas son absolutas, no tienen control, y otras, por el contrario, son relativas y tienen control.
Son ejemplos de potestades exclusivas del fiscal, en las que no pueden ejercer ningún control las demás partes e intervinientes, ni el juez: la fijación de los hechos en el proceso penal, decidir si celebra preacuerdos o no, la imputación jurídica en la formulación de acusación en los juicios ordinarios, elegir qué elementos materiales de prueba no utilizará en el juicio oral, aceptar la celebración de estipulaciones probatorias, entre otras.
Luego no es ajeno al sistema acusatorio, ni quebranta las reglas procesales ni sustanciales del sistema, que la petición de absolución pertenezca al grupo de facultades del titular de la acción penal examinadas, al amparo de un texto legal que así lo consagra, el artículo 448 del C de P.P. En cambio, tienen control, los siguientes actos de la Fiscalía: la solicitud de imposición de medida de aseguramiento, la preclusión, el principio de oportunidad, la petición de condena, los preacuerdos, ectra.
CASACIÓN 49044 JHON EDINSON CARVAJAL ROJAS 7 Lo resuelto en las instancias supone la creación de un control judicial a la petición absolutoria del Fiscal, control que no está consagrado en la ley, aquél es exclusivamente de naturaleza reglada. 6. El juez no puede asumir la función acusadora que le corresponde a la Fiscalía. El sistema acusatorio lo caracterizan algunos principios de carácter absoluto, a saber: la titularidad de la acción penal radica en el fiscal; la imparcialidad del juez; el juzgador no tiene oficiosidad para sustituir en sus actos a las partes o a los intervinientes; por citar los de más notoria trascendencia y que son desconocidos por la decisión mayoritaria.
No puede y no debe el juez sustituir a las partes ni apoyar de cualquier manera los actos que le corresponden a éstas. Indudablemente, el juez sustituye al Fiscal y asume la función acusadora cuando éste solicita la absolución en las alegaciones y el funcionario judicial decide condenar, para ello debe crear el funcionario judicial su propia teoría del caso que es potestad exclusiva del Fiscal. 7.
La actuación del fiscal no se puede escindir en acusación y alegación porque la acusación es un acto complejo, integrado también por el alegato de cierre o clausura, como se desprende del artículo 443 del C de P.P. Un entendimiento sistematizado de las disposiciones que integran la Ley 906 de 2004 permite señalar que la acusación comienza con la presentación del escrito de acusación, continua con la formulación de acusación, pasa por la presentación de la teoría del caso en el juicio oral y culmina con las alegaciones, donde se concretan las peticiones del fiscal, luego de conocer los resultados probatorios.
CASACIÓN 49044 JHON EDINSON CARVAJAL ROJAS 8 No sobra repetir que en las alegaciones no se pierde la titularidad de la acción penal, por el contrario, se ejerce y es la oportunidad en la que se concreta de manera definitiva. Los cargos en el escrito de acusación y en la acusación son provisionales; la misma naturaleza tienen los presentados en la teoría del caso y al inicio del juicio oral, en tanto que son definitivos e inmodificables los que presenta la Fiscalía en las alegaciones (si acusó por peculado doloso y pidió condena por culposo, el juez no puede desconocer esta última acusación, como tampoco podría desatender a la Fiscalía si la responsabilidad se reclama con base en los mismos hechos por abuso de confianza calificado).
La razón es la misma que cuando se pide absolución, las alegaciones del Fiscal hacen parte de la acusación y no son una mera postulación, de sus pretensiones solamente se puede separar el juez cuando la ley expresamente lo autoriza y por motivos de garantías constitucionales o derechos fundamentales. Los hechos jurídicamente relevantes que se presentan inicialmente pueden variar con el recaudo probatorio y la única oportunidad de complementar la acusación es la alegación final.
De ahí la imposición legal de tipificar en ella de manera circunstanciada la conducta (artículo 443 de la ley 906 de 2004). Los cargos formulados como acusación por el Fiscal son definitivos y concretados con base en la prueba practicada en su alegación final. Si la propuesta del Fiscal en este momento no constituyera una expresión de la acusación, el juez estaría facultado para modificarlos a su antojo, libertinaje que el sistema de la Ley 906 de 2004 no acepta, dejaría de ser un administrador de justicia imparcial.
CASACIÓN 49044 JHON EDINSON CARVAJAL ROJAS 9 Las alegaciones no constituyen un mero alegato de parte sino el ejercicio de la titularidad de la acción penal porque al Fiscal fue al único que se le impuso el deber de concretar el soporte y la imputación jurídica en los alegatos. En apoyo de las anteriores afirmaciones debe traerse a colación lo expresado en el artículo 443 del C de P.P., en el que se le impone al Fiscal en las alegaciones el deber de tipificar “de manera circunstanciada la conducta por la cual ha presentado la acusación” y ofrecer los “argumentos probatorios correspondientes”.
Es después de cumplirse este cometido que el Fiscal puede pedir condena o absolución, labor que implica la concreción definitiva de los cargos y la fijación de los supuestos correspondientes. Para qué tenía que exigir el legislador que en las alegaciones la Fiscalía precisara la tipicidad, los argumentos probatorios y la responsabilidad en las alegaciones, si desde la imputación lo venía haciendo, pasando por la acusación. Obvio, de Perogrullo, solo en las alegaciones la acusación se torna definitiva.
Es la propia ley la que de manera expresa incluye como acto de acusación las alegaciones del Fiscal, así lo dispone en el primer inciso del artículo 443 de la Ley 906 de 2004 al regular los alegatos de las partes, pues al referirse concretamente a los del Fiscal le ordena argumentar y tipificar circunstanciadamente la conducta por la que “ha presentado la acusación”, está última expresión no está vinculada con la actuación regulada en los artículos 336 a 339 del C de P.P., sino con la labor cumplida por el Fiscal en las alegaciones, dado que la concreción fáctica y jurídica que debe hacer tiene que ser consecuencia de los resultados probatorios obtenidos en el juicio oral.
No fue solamente la Fiscalía quien, en la motivación del proyecto de Código de Procedimiento Penal, asumió las alegaciones del Fiscal como CASACIÓN 49044 JHON EDINSON CARVAJAL ROJAS 10 parte de la acusación. También lo hace el legislador en la Ley 906 de 2004 (artículo 443), como ha sido ratificado de antaño por la jurisprudencia de esta Sala. 8.
El juez es el director del proceso. Juzga, pero no acusa. Al juez no se le otorga la potestad de asumir oficiosamente el problema jurídico y resolverlo en sentido contrario a la absolución propuesta por la Fiscalía porque si esa pretensión no resulta vinculante para el funcionario judicial, entonces también estaría autorizado a condenar por lo que le parezca que esté probado, hipótesis que abarca situaciones de delitos por los que no se ha reclamado condena, aún no incluidos en la acusación, desnaturalizando la estructura y columna vertebral del sistema y afectando las garantía congruencia, debido proceso y derecho de defensa. 9.
La terminación normal de los procesos corresponde a los juicios penales ordinarios, en los cuales el Fiscal puede, en sus alegaciones, pedir (i) absolución; o, (ii) condena. La decisión judicial ante una petición de absolución del Fiscal no se rige por idénticos criterios a los de la pretensión de condena. La primera, por mandato de la ley (principio de legalidad) el juez debe acoger la absolución (debido proceso y derecho de defensa) porque no puede condenar si el Fiscal no se lo ha solicitado.
La petición de condena no tiene sino una sola limitación para el juez, no puede agravar la situación jurídica del procesado. La razón expresada es suficiente sustento para admitir que no puede resolverse el caso excepcional de la petición de absolución con los supuestos que rigen las peticiones de condena, el mismo legislador las CASACIÓN 49044 JHON EDINSON CARVAJAL ROJAS 11 diferenció, impartiendo perentoriamente la orden de absolver, sin posibilidad para el juez de optar por una decisión diferente. 10.
Una cosa es la absolución perentoria y otra la petición de absolución como alegato de cierre. La primera se formula por el fiscal o el defensor, antes de los alegatos y solamente por atipicidad de los hechos; la petición de absolución solamente corresponde al Fiscal, en las alegaciones y por supuestos diferentes a la atipicidad absoluta. 11.
Las víctimas y el Ministerio Público no tienen interés para desconocer la teoría del caso y sustituir la presentada por la Fiscalía. Tienen derecho a impugnar las sentencias que deban proferirse por petición del Fiscal de sentencia absolutoria, cundo de ellas se derivan violación de garantías fundamentales o sean ostensiblemente reveladoras de actos de corrupción, estas hipótesis por mandato superior no pueden tener cabida en el ordenamiento jurídico colombiano, eventos en los cuales procede la nulidad, no la condena, para restablecer el debido proceso quebrantado a las víctimas y el Ministerio Público.
El Fiscal está en el deber de motivar su solicitud absolutoria y el juez de acoger esta fundamentación como la que sustente el fallo absolutorio, siempre que no evidencie que la actuación de la Fiscalía vulnera garantías fundamentales de las víctimas o de los demás intervinientes, como por ejemplo, una petición absolutoria sin motivación; una petición absolutoria que cuenta en el registro procesal con actuación que evidencia el capricho y la arbitrariedad del funcionario acusador, pues estos comportamientos son violatorios del debido proceso en la medida en que la actuación no se apoya en los medios y los resultados válidamente allegados a la actuación, o, cuando no se ofrece la información que los demás requieren para ejercer sus derechos, entre otros más. CASACIÓN 49044 JHON EDINSON CARVAJAL ROJAS 12 12.
La decisión que debe proferirse en los casos de petición absolutoria, con la precisión hecha en el numeral anterior, es una sentencia que debe sustentarse con los argumentos que ofrezca el Fiscal y con la orientación señalada, y, lo es así, porque se trata de una situación excepcional que la ley reguló y estableció que debía obrarse de esta manera, acogiéndose esa pretensión. El problema jurídico de un proceso penal termina con la decisión que absuelve o condena, el tema que nos ocupa, el de la petición absolutoria, resuelve absolviendo por los cargos formulados, luego la providencia participa de la naturaleza de una sentencia y no de un auto. 13.
No es de la naturaleza del sistema acusatorio la oficiosidad del Juez para apartarse de la pretensión del titular de la acción penal. Esta es propia de la Ley 600 de 2000 o de los sistemas inquisitivos. Por tanto, no tiene cabida en la Ley 906 de 2004. 14. La petición de absolución no es un acto arbitrario, es el ejercicio de la titularidad de la acción penal, pero en términos reglados, parte del supuesto que el fiscal debe ofrecer los argumentos probatorios que sustenten la absolución por la imputación jurídica que ha venido formulando, a decir del artículo 443 y 448 del C de P.P. La acusación o petición de condena es un acto de parte a cargo del titular de la acción penal, es una pretensión y no una decisión judicial.
Por ello es que la petición de absolución que se deriva del artículo 448 del C de P.P. no tiene ni admite control, este texto legal es el soporte de ese acto, que es a su vez una excepción a la regla que el Fiscal en materia de disposición de la acción penal solamente tiene facultades de postulación. CASACIÓN 49044 JHON EDINSON CARVAJAL ROJAS 13 15.
Las alegaciones del Fiscal son obligatorias y representan la información sustancial para el ejercicio de garantías fundamentales por parte de la defensa. Si el Fiscal no ha formulado alegaciones condenatorias, ¿de qué se defiende el acusado si los argumentos de responsabilidad los suministra el juez y los conoce solamente con la publicidad de la sentencia, no previamente en el juicio oral? 16.
Ante la petición absolutoria de la Fiscalía no se pueden pretermitir las legaciones de las demás partes e intervinientes, porque el artículo 446 del C de P.P. hace obligatorio, como expresión del debido proceso, anunciar el sentido del fallo para las decisiones absolutorias o de condena, lo que no puede cumplirse sin el agotamiento de las alegaciones de partes e intervinientes, esa excepción solamente se hizo para la absolución perentoria. 17.
El Acto Legislativo 03 de 2002 le impuso a la Fiscalía la obligación de adelantar el ejercicio de la acción penal, principio que desarrolló el artículo 1º de la Ley 1312 de 2009, que modificó el artículo 323 del C de P.P., estableciendo que el Fiscal no puede renunciar a la persecución penal sino “en los casos que establece este código” y una expresión de esta última hipótesis (taxativa y reglamentada al amparo de la congruencia) es la petición de absolución que puede formular dicha parte y que debe resolverse en los términos del artículo 448 ídem y que debe ser acogida por el juez (a quo, ad quem o Sala de Casación Penal).
El acto de parte que ejecutada la Fiscalía para pedir absolución en las alegaciones es excepcional, reglado, taxativo y expresamente el legislador lo eximió de controles, al no establecerlos. 18. No rige un sistema adversarial neto, pero no es ese argumento válido para cambiar el sentido del artículo 448 del C de P.P. Si bien algunas instituciones se caracterizaron por la Ley 906 de 2004 con matices diferentes a los que presentan en las legislaciones de otros países, CASACIÓN 49044 JHON EDINSON CARVAJAL ROJAS 14 ello no autoriza al juez a apartarse de las concretas regulaciones que para la petición de absolución hizo el legislador colombiano en el artículo 448 del C de P.P. La situación está reglada y no puede desconocerse.
De su tenor no se desprende sino una interpretación coherente, lógica y sistematizada con el esquema acusatorio adoptado. 19. La congruencia no solamente se predica de sus elementos subjetivo, fáctico y jurídico, también la integran las actuaciones procesales ejecutadas en la imputación (fáctica), acusación (fáctica y jurídica), teoría del caso, alegaciones y sentencia. 20.
En este caso no hubo teoría del caso de la Fiscalía condenatoria, la ausencia de dicha fase procesal obligaba a la Corte a calificar si la actuación constituía una diferencia de criterios con el Fiscal en la apreciación de las pruebas (caso en el cual no se podía desconocer la petición absolutoria) o una conducta delictiva de éste o quebrantadora flagrante de las garantías de los intervinientes, para anular y repetir y no para decidir de fondo, para que las partes ejercieran sus derechos conforme a la acusación por su titular.
En los anteriores argumentos se funda el salvamento de voto. Cordialmente, Magistrado Fecha ut supra. Casación nº 49044 Jhon Édinson Carvajal Rojas SALVAMENTO DE VOTO Radicado: 49044 Procesado: JHON EDISON CARVAJAL ROJAS Acta: 100 del 20 de mayo de 2020 Con mi habitual respeto, salvo mi voto frente a la decisión de la Sala Mayoritaria, que sostiene la tesis según la cual la petición absolutoria del fiscal en el juicio oral no obliga al juez singular ni plural, dado que la alegación de dicha parte es un acto de postulación que no integra la acusación, Al efecto, me remito a los salvamentos de voto dentro de las actuaciones CSJ SP, 25 may. 2016, rad. 43837, CSJ SP, 3 ago. 2016 rad. 41905;
CSJ SP, 26 oct. 2016, rad. 45654 y CSJ SP, 14 jun, 2017, rad. 49467, en las que he venido sosteniendo las razones que me obligan a apartarme del criterio de la mayoría y, por el contrario, sostener que la petición elevada por el delegado de la Fiscalía durante su alegato de cierre sí hace parte del principio de congruencia. Fecha ut supra.