SP919-2024(60655) — Corte Suprema

SP919-2024(60655)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2024

Magistrado ponente: Gerson Chaverra Castro

Decreto 1507 de 2014Decreto 2535 de 1993Ley 1232 de 2008Ley 599 de 2000Ley 750 de 2002Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: DOBLE CONFORMIDAD - Impugnación especial: se encuentra regida por el principio de limitación Tesis: « […] con observancia del principio de limitación que rige la impugnación y, en garantía del derecho de la doble conformidad, la Sala estudiará los reparos presentados por el recurrente frente a la condena proferida por la conducta en mención.». DOBLE CONFORMIDAD - Principio de prioridad Tesis: « Como quiera que, de los argumentos planteados por el impugnante, se evidencian varios ejes temáticos, en atención al principio de prioridad, la Corte inicialmente se ocupará de los relacionados con la materialidad del delito atentatorio de la seguridad pública, su antijuridicidad material y responsabilidad penal y, en el caso de ser pertinente, se adentrará a las réplicas subsidiarias, en donde se solicita la suspensión de la orden de captura emitida en contra de JHO y la concesión de la prisión domiciliaria.». FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES - Elementos / FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES - Elementos: elemento normativo (sin permiso de autoridad competente), demostración, no existe tarifa legal / FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES - Idoneidad del arma: posibilidad efectiva de realizar disparos, afectación del bien jurídico tutelado Tesis: « La misma corresponde a la descrita en el artículo 365 del Código Penal, con la modificación del artículo 19 de la Ley 1453 de 2011 -aplicable por la época de los hechos -, cuyo tenor señala: «Artículo 365. Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. El que sin permiso de autoridad competente importe, trafique, fabrique, transporte, almacene, distribuya, venda, suministre, repare, porte o tenga en un lugar armas de fuego de defensa personal, sus partes esenciales, accesorios esenciales o municiones, incurrirá en prisión de nueve (9) a doce (12) años». En ese orden, desde el punto de vista objetivo, los elementos que identifican el tipo se definen así : (i) Una pluralidad de acciones: importar, traficar, fabricar, transportar, almacenar, distribuir, vender, suministrar, reparar, portar o tener. (ii) Un objeto material, consistente en, por lo menos, un arma de fuego de defensa personal, sus partes o accesorios esenciales, o municiones de la misma índole. Y (iii) un ingrediente, «sin permiso de autoridad competente», que es normativo en la medida en que contempla una valoración de índole jurídica (autorización legal), pero que es más descriptivo en tanto alude a una situación o circunstancia predominantemente fáctica (no tener el salvoconducto) (CSJ SP, 2 nov. 2011, Rad. 36544). Ahora, sobre la demostración de este elemento, la Corte ha insistido en la aplicación de los principios de libertad probatoria y persuasión racional consignados en el artículo 373 del Código de Procedimiento penal, que establece que «los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier medio técnico o científico, que no viole los derechos humanos». Por lo mismo, ha descartado su acreditación bajo la exigencia de una certificación expedida por el Departamento de Control y Comercio de Armas, Municiones y Explosivos o autoridad pública que haga sus veces, ya que ello «implica tarifar la prueba, circunstancia que (…) representa una vulneración al principio de libertad probatoria en particular y al sistema de la persuasión racional en general, pues parte del supuesto completamente infundado de que para probar el elemento «sin permiso de autoridad competente» la Fiscalía tenía que introducir al juicio oral un documento público en el cual se dejase constancia de la falta por parte del autor del respectivo salvoconducto. El criterio del censor, por lo tanto, riñe con el orden jurídico”. (Ver CSJ AP247, 29 enero 2014, Rad. 42215; AP7208, 26 nov. 2014, Rad. 44949, y SP1077, 11 febrero 2015, Rad. 44364)» . Significa lo anterior que exigir un elemento de conocimiento exclusivo o excluyente para demostrar el ingrediente normativo de la conducta punible en mención, conllevaría a implementar una tarifa legal donde el legislador claramente no lo indicó. De otra parte, se advierte que se trata de un delito de peligro abstracto, en el que el legislador anticipó la barrera de protección del interés jurídicamente tutelado, en la medida en que, independientemente de que no se accione el arma de fuego, es sujeto de reproche jurídico quien ejecute cualquiera de los verbos rectores señalados en el artículo 365 del Código Penal. Por eso basta que la persona importe, trafique, fabrique, transporte, almacene, distribuya, venda, suministre, repare, porte o tenga en un lugar un arma de fuego, sus partes o municiones y no cuente con la autorización legal respectiva, para entender lesionada la seguridad pública, aspectos que corresponde acreditar a la Fiscalía, como lo disponen los incisos segundo y tercero del artículo 7º de la Ley 906 de 2004, carga probatoria que en ningún caso podrá invertirse. Ahora bien, cuando el arma no está provista de los mecanismos para disparar, se encuentra averiada o en estado de deterioro, la conducta no resulta lesiva y, por ende, tampoco antijurídica, materialmente hablando, en razón a la imposibilidad de producir un daño o peligro efectivo al bien jurídico. Sobre el particular, la Corte ha estimado: «En los casos en que el instrumento al momento de la aprehensión de quien lo porta, no tiene funcionalidad por estar incompleto, desprovisto de piezas que lo hacen inútil o inservible, sin dificultades se comprende que se trata de una acción en un todo inocua, sobre la cual no se pueden derivar consecuencias punitivas, y que en caso de hacerlo traduciría aplicar criterios de responsabilidad objetiva la que se halla erradicada en los términos del artículo 12 de la Ley 599 de 2000. En efecto, conforme a la ley de la causa y el efecto, para que algo pueda llegar a ser real y concretarse en el mundo de los fenómenos y los resultados primero tiene que ser posible, proceso de acción que no se cumple en los comportamientos inoperantes antes referidos, pero que sí se presenta tratándose de armas en perfecto estado independientemente de que se hallen sin proveedor o sin proyectiles, eventos en los que no es dable pregonar ausencia de lesividad, pues lo cierto es, que en esas condiciones traducen un peligro real y efectivo». Recuérdese que la razón de encontrarse la aludida conducta punible ubicada en el bien jurídico de la seguridad pública, es la de amparar a la colectividad del uso de armas que por su capacidad para lesionar pueden afectar la integridad de las personas; de ahí que su porte, tenencia y demás acciones descritas, generalmente llevan a la creación de oportunidades para cometer otros delitos, lo que motiva al legislador para prevenir la violencia, justificándose así la presunción de peligrosidad.». FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES - Demostración / TESTIMONIO - Apreciación probatoria: contradicciones, relevancia según si se presentan frente a los elementos esenciales o accesorios del relato / TESTIMONIO - Apreciación probatoria: contradicciones, frente a lo declarado por otros testigos / TESTIMONIO - Apreciación probatoria: contradicciones, no se configuran Tesis: « Para empezar y en aras de brindar contexto al presente asunto, se tiene que sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar de lo sucedido el 3 de octubre de 2016, MYGL señaló: […] Similar descripción de lo sucedido efectuó WHOV e, incluso, JHO . En lo único que no coincidieron los primeros con el procesado fue en la existencia del arma de fuego. Nótese que MYGL afirmó enfáticamente que O vociferaba «que me iba a matar, que agradeciera que había habido santos porque si no éramos muertos ese día» y que el procesado sí portaba un arma con la que encañonó a WHOV, la cual describió así: «de la parte del cañón y parte del tambor del revólver niquelada y la parte de la cacha era una parte café…era un arma cortica con el cañón y la parte del tambor como niquelada y la cacha, era una cacha cortica y café» , aseverando que era de fuego «de verdad» . Por su parte, OV sostuvo que el día de los hechos JHO «sacó el arma y me encañonó y nos gritaba: agradezcan que no los mató porque hay mucha gente, no sé, yo le dije don Hernando, pues qué puedo hacer yo ahí, nada, y me bajé del vehículo y le dije don Hernando piense bien las cosas que es lo que va a hacer y fue cuando se dirigió a la señora y la golpeó». Sobre las características del arma ese deponente adujo que se trató de un revólver de cachas negras, agregando que «realmente es un arma de verdad» porque «se le veían los tiros y se le ve la forma del arma y un arma de juguete cualquiera sabe que es un arma de juguete, igual yo también tengo mi arma y sé que es portar un arma…». Valorados dichos testimonios, de acuerdo con los parámetros establecidos en el artículo 404 de la Ley 906 de 2004 , para la Sala, son merecedores de credibilidad, por cuanto no solo presenciaron los hechos, sino que, pese al tiempo transcurrido entre lo sucedido y la data en la que declararon -2 años y 8 meses-, exhibieron coherencia y claridad al describir lo ocurrido. Especialmente, que el 3 de octubre de 2016, JHO -a quien sin dubitación alguna reconocieron en el juicio oral- portaba un arma, la cual observaron directamente, no de forma fugaz, sino por varios minutos, lo que les permitió identificarla con facilidad y contestar sin vacilación y de forma afirmativa a la pregunta consistente en que, si dicha arma era de fuego. Así, se extracta de los testimonios de GL y OV, según los cuales, la primera, observó el artefacto en «el momento en que la camioneta se acercó a don Hernando Ortiz» y, el segundo, cuando fue encañonado a una distancia de 10 centímetros aproximadamente. Ahora bien, asiste razón al impugnante cuando refiere que los referidos testigos de cargo se contradijeron en el color de la cacha del arma (para ella café y para el él negra). Sin embargo, tal imprecisión carece de entidad para restar credibilidad a sus relatos y desconocer que mantuvieron el núcleo central de la acusación, pues ello, pudo obedecer al impacto que, sin duda, genera la exhibición de tal artefacto. Es que, como lo ha sostenido la Sala, lo que desvirtúa la credibilidad de un testimonio es “la verdadera contradicción, interna o externa, sobre aspectos esenciales relevantes, cuya depreciación será mayor cuanto sea menos explicable la contradicción”, lo que no ocurre en este asunto. De manera que, con los medios de convicción reseñados, a juicio de la Sala, probado quedó que el 3 de octubre de 2016, JHO portaba un arma de fuego, la cual empleó para encañonar a WHOV. Dicha conclusión no se desvirtúa con el testimonio del procesado, pues se evidencia que lo que pretendió, sin éxito, fue desvirtuar la existencia del delito atentatorio de la seguridad pública y su responsabilidad, bajo la exculpación carente de sustento, consistente en que el día de los hechos no portaba un arma de fuego, pues la que tenía la mantuvo en su vivienda hasta enero de 2016 (con anterioridad a la ocurrencia de los hechos), porque no renovó el permiso que le había sido concedido, data en la MYGL se la llevó sin su consentimiento. Incluso, analizado dicho relato de forma integral, se advierte que en varias oportunidades JHO desvió el tema central de su narración para hacer aparecer a GL como una mujer conflictiva, agresiva y de comportamientos cuestionables, con el propósito de desvirtuar la credibilidad del testimonio de aquélla, […] […] Sin embargo, dichas circunstancias no tienen incidencia en el tema objeto de debate, pues en esta actuación no se juzga el actuar de MYGL, por lo que no sólo surgen intrascendentes, sino que se trata de apreciaciones huérfanas de prueba, tendientes, se insiste, a demeritar dicho relato. Además, llama la atención que 9 meses después de que, supuestamente, GL se llevó el arma de fuego de propiedad de O y solo cuando aquella puso en conocimiento de la Fiscalía los hechos que dieron origen a esta actuación, el procesado también la denunció. En síntesis, para la Sala el testimonio de JHO, en manera alguna, resulta suficiente para desvirtuar la acusación realizada por la Fiscalía ni lo mencionado por los testigos de cargo, como desacertadamente lo plantea el impugnante. Por el contrario, las características del arma de fuego brindadas por MYGL y WHOV -revólver de cacha corta-, en lo sustancial, coincide con la descripción realizada por JHO, quien sostuvo que la de su propiedad correspondía también a un revólver, Smith & Wesson, calibre 38, negro pavonado, cañón corto y cacha «amarilla como café». Tal descripción, debe decirse, se ajusta a la clasificación dispuesta en el artículo 11 del Decreto 2535 de 1993, según el cual se consideran armas de defensa personal, entre otras, los revólveres “calibre máximo 9.652mm. (38 pulgadas) y longitud máxima de cañón 15.24 cm. (6 pulgadas)”. De otra parte, con el testimonio del uniformado LEQF, se acreditó que para el 3 de octubre de 2016 -fecha en la que ocurrieron los hechos- JHO no tenía permiso de autoridad competente para portar armas de fuego , lo cual se corroboró con el oficio expedido el 6 de febrero de 2017, por el Jefe del Departamento Control Comercio de Armas, Municiones y Explosivos , en el que se consignó que el procesado “no aparece registrado como poseedor legal de armas de fuego”. En ese orden, la Sala comparte la conclusión a la que arribó el Tribunal Ad quem, consistente en que el día de los hechos O, sin permiso de autoridad competente, portaba un arma de fuego, pues, como se indicó, así quedó probado con los testimonios de MYGL y WHOV, quienes, sobre el particular, ofrecieron relatos claros, consistentes, coherentes y detallados y, bajo esa senda, los reparos del impugnante sobre este específico tema, carecen de mérito de prosperidad.». FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES - Idoneidad del arma: posibilidad efectiva de realizar disparos, afectación del bien jurídico tutelado / FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES - Idoneidad del arma: posibilidad efectiva de realizar disparos, demostración / FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES - Idoneidad del arma: posibilidad efectiva de realizar disparos, demostración, no existe tarifa legal / FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES - Se configura / DOBLE CONFORMIDAD - Sentencia: confirma condena Tesis: « De la aptitud del arma de fuego. Para el impugnante, el Tribunal “supuso” que el arma de fuego era idónea para producir disparos, pues ello no lo acreditó la Fiscalía, como le era exigible. En sustento de su reparo refirió varios argumentos, los cuales serán analizados seguidamente. El primero, consiste en que el artefacto empleado por JHO el día de los hechos no fue accionado ni incautado, lo cual es cierto. No obstante, tal situación no implica, per se, la imposibilidad de probar la idoneidad del arma, como lo sugiere el impugnante, pues para cumplir dicha finalidad también resulta válida, por ejemplo, la prueba testimonial. Aceptar la tesis del censor, implicaría caer en el absurdo de que, en todos los casos, en los que un sujeto emplea un arma de fuego con cualquiera de los fines propuestos en el artículo 365 del Código Penal -importar, traficar, fabricar, transportar, almacenar distribuir, vender, suministrar reparar, portar o tener- y no se logra la incautación del artefacto, debe concluirse que no hay medios de convicción que permitan acreditar su aptitud y funcionamiento. Ahora, lógico que, si no hubo incautación del arma, tampoco un estudio de un experto en balística -segundo planteamiento del impugnante-, empero, bajo la misma línea argumentativa antes señalada, tal circunstancia no es constitutiva de ausencia de prueba sobre la idoneidad del arma, ya que, conforme lo dispuesto en el artículo 373 de la Ley 906 de 2004, existe libertad probatoria y, en ese orden, sin duda, la pericia echada de menos por el impugnante no es el único medio idóneo para acreditarlo. Lo contrario, conllevaría a imponer una tarifa legal probatoria no contemplada en el sistema penal acusatorio. En esa línea, aun cuando la Sala no comparte la deducción que hizo el Tribunal sobre la idoneidad del arma, del hecho de que el Departamento de Control y Comercio de Armas, Municiones y Explosivos otorgó un permiso a JHO para portar un revólver Smith & Wesson hasta el 2006, pues, de acuerdo con lo señalado en el juicio oral por el uniformado LEQF, dicho artefacto en el 2013 fue decomisado y fundido, no se puede desconocer que, como ha venido en explicarse, el arma de fuego que portaba el procesado el día de los sucesos no era la misma, sino la que reconoció el acusado tenía para enero del año 2016, frente a la cual, existen otros medios de prueba que permitían arribar a que, éste último elemento bélico, igualmente era apto para disparar. Así, debe tenerse en cuenta que MYGL refirió que el arma que el 3 de octubre de 2016, portaba el implicado era «de verdad» , porque se trataba de la misma que habitualmente aquel llevaba consigo , la cual en varias oportunidades había observado e, incluso, había tenido en sus manos cuando se la alcanzaba al sindicado. Narración que, a juicio de la Sala, no surge inverosímil, si se tiene en cuenta que GL sostenía un vínculo sentimental con JHO, como este lo indicó. De allí, se explica la cercanía que la testigo tenía con el entorno del procesado, lo cual, a su vez, le permitió conocer, de forma directa, aspectos como los indicados y percibir que dicha arma de fuego sí era apta para realizar disparos, pues en alguna oportunidad presenció el instante en que el implicado la accionó. […] […] Dicho del cual se infiere la idoneidad del arma de fuego en cuestión, en tanto la testigo fue clara en señalar que el artefacto que en oportunidad anterior fue disparada por el sindicado, fue el mismo con el que amenazó a su acompañante. Inclusive, dicho testimonio fue corroborado por el propio JHO, al confirmar que, en efecto, sostuvieron una relación sentimental por un lapso de 8 a 10 años y que desde el inicio de la misma GL sabía de la existencia de su arma de fuego, pues lo «frecuentaba cada rato» y «ella la cogía por ahí y la pasaba de un lado a otro» , lo que da mayor credibilidad al relato de la deponente. […] Es del caso señalar que ninguno de dichos deponentes demostró prejuicio, interés u otro motivo de parcialidad tendiente a perjudicar al procesado, lo que descarta la existencia de situación alguna orientada a tergiversar la realidad y atribuirle, falazmente, la conducta punible atentatoria de la seguridad pública, como se extracta de la afirmación realizada por GL, consistente en que JHO nunca la encañonó con el revólver y la respuesta negativa que brindó OV a la pregunta relacionada con que si había recibido «alguna manifestación para venir a decir cosas que no sucedieron» , sumado a la aseveración enfática de este último, relacionada con que: «estoy diciendo la verdad y no tengo porque mentir». Luego, si al unisonó los referidos testigos de cargo manifestaron que el arma que el día de los hechos portaba el procesado era «de verdad», ello fue para significar que era apta para disparar, como incluso, lo sabía MYG por vivencias anteriores. Y si bien en sentir del impugnante, no era suficiente el simple dicho de MYGL y WHOV en los términos que se destacaron, sino que reclama la existencia de una cadena de custodia, ese argumento no cobra trascendencia, si en cuenta se tiene que ésta no se puede elaborar a partir de un elemento que no se incautó y por lo mismo, se insiste, no se sometió al referido protocolo. Así las cosas, para la Corte, la prueba testimonial destacada permite dar por establecida la existencia del arma de fuego por sus características externas y su aptitud para disparar, conforme con el conocimiento expuesto por MYG y WHO, de allí que, impróspero es el alegato que presenta el recurrente. De esta forma, las pruebas practicadas en el juicio oral, las que, valoradas de forma integral, ciertamente permiten obtener conocimiento más allá de duda razonable, como lo exige el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, sobre la existencia de la conducta punible de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones y la responsabilidad de JHO en la misma. Así las cosas, a juicio de la Sala, la condena proferida por el Tribunal Ad quem, surge acertada y por esa razón se confirmará la condena.». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Anuncio del sentido del fallo: captura Tesis: « El impugnante inicialmente solicita la suspensión de la orden de captura que dispuso expedir el Ad quem, el 6 de septiembre de 2021, cuando condenó, en segunda instancia, a JHO, «hasta tanto la decisión quede en firme». Acerca de ello, se tiene que la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca al proferir el fallo condenatorio, como era su deber, se pronunció sobre la libertad del procesado y, ante la improcedencia de los mecanismos sustitutivos de la ejecución de la pena, dispuso la expedición inmediata de orden de captura, con la finalidad de que JHO cumpliera la pena, criterio ajustado a lo dispuesto en el artículo 450 de la Ley 906 de 2004. Mismo razonamiento que se mantiene en esta instancia al desatarse la apelación, con sentencia que, en todo caso, genera la firmeza de la condena, por modo que, ninguna medida sobre el particular debe emitirse.». PRISIÓN DOMICILIARIA - Enfermedad grave / PRISIÓN DOMICILIARIA - Improcedencia Tesis: « […] el impugnante solicitó la prisión domiciliaria en favor de O, para lo cual señaló que su prohijado tiene 68 años de edad y padece de «diabetes mellitus 2», patología crónica que requiere control médico periódico, dietas y cuidados especiales «difíciles de encontrar en las prisiones». Bien, el artículo 68 del Código Penal contempla el beneficio de la reclusión domiciliaria u hospitalaria, la cual procede, únicamente, cuando el procesado padece una enfermedad muy grave incompatible con la vida en reclusión, lo cual debe acreditarse mediante concepto de médico legista especializado (ya sea de un galeno adscrito a Medicina Legal u oficial debidamente capacitado para la emisión de ese tipo de dictámenes periciales), que dé cuenta de tal situación. En el presente asunto, ello no obra en la actuación, pues, aunque se allegó copia de la historia clínica de JHO, en la que fue diagnosticado con «diabetes Mellitus tipo 2, patología crónica», no hay información que permita establecer si tal patología es de tal gravedad que le impida al procesado permanecer recluido en un establecimiento carcelario. De manera que, al no haberse probado la exigencia contemplada en el artículo 68 del Código Penal - enfermedad muy grave incompatible con la vida en reclusión-, derivado de la ausencia de dictamen médico, imposibilitada esta la Sala para adentrarse en dicha postulación, por cuanto constituye presupuesto, sine qua non, para el análisis del beneficio, lo cual no obsta para que, con el lleno de requisitos legales, el acusado solicite la concesión de la prisión domiciliaria por estado de grave enfermedad, ante la autoridad que acoja la vigilancia de la pena impuesta.». PRISIÓN DOMICILIARIA - Madre o padre cabeza de familia: concepto, la condición se adquiere cuando se tienen a cargo hijos menores de edad y también otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar / PRISIÓN DOMICILIARIA - Madre o padre cabeza de familia: improcedencia Tesis: « El otro argumento que sustenta la solicitud de prisión domiciliaria, consiste en que JHO funge como «lazarillo» de su esposa MRAT, adulta mayor que padece limitación visual en un porcentaje del 72%, lo cual le impide «valerse por sí misma», siendo el procesado el encargado de su protección y cuidado, ante la ausencia de familia extensa que lo haga. Tal postulación, debe analizarse de cara a lo dispuesto en la Ley 750 de 2002, en concordancia con la Ley 82 de 1993, modificada por la Ley 1232 de 2008. Conforme esta última disposición, «es Mujer Cabeza de Familia quien, siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, psíquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar». (negrilla fuera de texto original). Significa lo anterior que la condición de cabeza de familia se amplió al supuesto en que los procesados son el único soporte de otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, piénsese en los eventos en que se tiene a cargo a los progenitores, en razón a su ancianidad o precario estado de salud o al cónyuge que padece una grave afectación , como se plantea en el presente asunto. Ahora bien, el artículo 1º de la Ley 750 de 2002, exige para la concesión del beneficio de la prisión domiciliaria que el grupo familiar se encuentre exclusivamente a cargo del procesado, siempre que su desempeño personal, laboral y social permitan inferir que no representará un peligro para la comunidad y no registre antecedentes penales, salvo delitos culposos o políticos. Clarificado lo anterior, procede la Sala a verificar si JHO cumple los presupuestos para acceder a la prisión domiciliaria en calidad de padre cabeza de familia. Con la finalidad de acreditar dicha condición, el impugnante allegó el dictamen de pérdida de capacidad laboral del 8 de julio de 2019, respecto de MRAT, en el que califica en un 72,30%, derivado de una enfermedad crónica constitutiva de invalidez, por lo que requiere de terceras personas para realizar las actividades básicas de la vida diaria . Dicho medio de convicción, sin duda, acredita que la señora AT se encuentra incapacitada para trabajar, si se tiene en consideración que, de acuerdo con lo señalado en el Decreto 1507 de 2014 -por medio del cual se expide el Manual Único para la Calificación de la Pérdida de la Capacidad Laboral y Ocupacional-, la invalidez se configura cuando la pérdida de capacidad laboral u ocupacional es igual o superior al 50%. Ahora bien, como quedó antes reseñado, para ostentar la calidad de cabeza de familia de JHO, además de lo anterior, también debe probarse que -en este caso- la cónyuge del procesado se encuentra en una situación de abandono o desprotección tal, que amerita la concesión de la prisión domiciliaria de la única persona que puede velar por ella. Eso no ocurrió en este evento, pues, en manera alguna, se acreditó la ausencia de cualquier miembro del núcleo familiar que pueda asumir el cuidado de MRAT. Por el contrario, en el aludido dictamen, se consignó : «se valora paciente en compañía de su hijo JIOA», quien tiene el deber legal de velar por el cuidado y protección de su progenitora, como lo dispone el artículo 411 del Código Civil. Adicionalmente, se evidencia que la dirección de residencia de AT plasmada en el referido dictamen de pérdida de capacidad laboral -[…]-, dista de la del procesado, obrante en la «certificación de residencia» -[…]-, en la que habita hace «más de 30 años». En ese estado de cosas, no es dable afirmar que JHO ostenta la condición de cabeza de hogar y, en consecuencia, no queda camino diferente que negar la prisión domiciliaria solicitada por el impugnante.». EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD - Concepto / EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD - Improcedencia Tesis: « […] afecto de responder integralmente los planteamientos propuestos, se tiene que la defensa solicitó que se aplique la excepción de inconstitucionalidad al numeral 1º del artículo 38B del Código Penal, tras considerar que deben «anteponerse los derechos de las personas de la tercera edad». Al respecto, debe señalarse que, de acuerdo el artículo 4º de la Constitución Política -relacionado con la prevalencia o supremacía de la Constitución frente a cualquier clase de normas que la contraríen-, se trata de un control difuso de constitucionalidad que se aplica en cada caso concreto y por ello solamente tiene efectos interpartes; de manera que la norma sobre la que recae no desaparece del sistema jurídico. Sin embargo, en el presente caso el impugnante no cumplió la carga argumentativa que le era exigible, pues, en manera alguna, refirió los motivos por los que considera que el requisito objetivo contemplado en el numeral 1º del artículo 38B del Código Penal, para la concesión de la prisión domiciliaria, contraría normas de rango constitucional, siendo del caso señalar que la Sala tampoco lo avizora.». DOBLE CONFORMIDAD - Redosificación punitiva: pena accesoria / PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS - Aplicación del sistema de cuartos / DOBLE CONFORMIDAD - Sentencia: modifica oficiosamente y de manera parcial Tesis: « En el sub examine, se evidencia que la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, vulneró el principio de legalidad en la imposición de la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, pues la fijó «por un tiempo igual al de la pena privativa de la libertad», esto es 108 meses, que corresponden a la mínima contemplada en el artículo 365 del Código Penal. Esta última sanción, como se advierte, no respeta las condiciones para su imposición, toda vez que, desconoce el contenido del artículo 51 de estatuto en cita, que la prevé entre 1 y 15 años, siendo en ese margen punitivo, en el que el juzgador debió ubicarse para definir su imposición, incluso, acorde con el sistema de cuartos indicados en el canon 60 del estatuto sustancial. De manera que se impone la corrección de dicho equívoco, en respeto del principio de estricta legalidad en el proceso de dosificación punitiva. En ese orden, se tiene que el marco de punibilidad del artículo 51 del Código Penal para esa sanción accesoria oscila entre 1 y 15 años, el cual, dividido en cuartos, como lo impone el artículo 61 ejusdem, determina, el primer cuarto de 12 a 54 meses; los cuartos medios de 54 a 138 meses y, último cuarto de 138 a 180 meses. Mínimo 12 a 54 meses Primer medio 54 meses y 1 día a 96 meses Segundo medio 96 meses y 1 día a 138 meses Máximo 138 meses y 1 día a 180 meses Ahora, siguiendo las mismas pautas que fueron consideradas por el Ad quem, se fijará la sanción de privación del derecho a la tenencia y porte de armas en 12 meses y, en esos términos, a fin de reestablecer la garantía conculcada, la Sala, de oficio, modificará el numeral segundo del fallo impugnado.».

GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado Ponente SP919-2024 Radicación n° 60655 Aprobado Acta No 083 Bogotá, D.C., diecisiete (17) de abril de dos mil veinticuatro (2024) ASUNTO La Sala se pronuncia sobre la impugnación especial presentada por el defensor de José Hernando Ortiz, contra la sentencia proferida el 6 de septiembre de 2021, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, mediante la cual revocó la absolución dictada el 21 de agosto de 2019, por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Pacho y, en su reemplazo, lo condenó por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

CUI 255136108014201680359 01 N.I. 60655 Impugnación especial José Hernando Ortiz 2 HECHOS El 3 de octubre de 2016, en la finca El Vergel ubicada en la vereda El Nudillo del municipio de Pacho (Cundinamarca), a las 2:00 de la tarde aproximadamente, José Hernando Ortiz agredió verbal y físicamente a su entonces pareja sentimental María Yolanda González León - con quien no convivía- y apuntó con un revólver a William Hernán Olarte Vásquez, conductor del vehículo en el que se transportaba María Yolanda, mientras vociferaba que les iba a segar la vida.

A través de actividades investigativas adelantadas por la Fiscalía General de la Nación, se determinó que José Hernando Ortiz carecía de permiso de autoridad competente para el porte de armas de fuego de defensa personal. ACTUACIÓN PROCESAL 1. El 16 de marzo de 2017, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Pacho (Cundinamarca), la Fiscalía formuló imputación a José Hernando Ortiz por los delitos de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, amenazas, lesiones personales dolosas y daño en bien ajeno, tipificados en los artículos 365, 347, 111, 112, inciso 1º y 265 del Código Penal, en calidad de autor, cargos que el implicado no aceptó. No fue solicitada medida de aseguramiento1. 1 Folios 7 y 8 de la carpeta digital 1 (2).

CUI 255136108014201680359 01 N.I. 60655 Impugnación especial José Hernando Ortiz 3 2. El 8 de junio de 2017, la Fiscalía radicó escrito de acusación2 y el 19 de julio siguiente, ante el Juez Promiscuo del Circuito de Pacho (Cundinamarca), se materializó3. 3. El 18 de octubre de 2018, se realizó la audiencia preparatoria4 y el 27 de junio de 2019 el juicio oral, en el que José Hernando Ortiz aceptó su responsabilidad en los delitos de daño en bien ajeno y lesiones personales dolosas, tras lo cual se decretó la ruptura de la unidad procesal y continuó el trámite ordinario por las conductas punibles de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y amenazas5. 4.

En vista pública del 21 de agosto de 2019, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Pacho (Cundinamarca), dio lectura al fallo absolutorio. Inconforme con este, la Fiscalía presentó recurso de apelación por la absolución dictada por el delito descrito en el artículo 365 de estatuto sustancial, el que sustentó de manera oportuna. 5. La Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, en providencia del 6 de septiembre de 2021, desató la alzada en el siguiente sentido: «PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Pacho (Cundinamarca), el veintiuno (21) de agosto de dos mil diecinueve (2019), mediante la cual se absolvió a JOSÉ HERNANDO ORTIZ. 2 Folios 1 al 5 de la carpeta digital 1 (1). 3 Folios 13 y 14 de la carpeta digital 1 (1). 4 Folios 54 a 58 Ibidem. 5 Folios 128 y 132 Ibidem.

CUI 255136108014201680359 01 N.I. 60655 Impugnación especial José Hernando Ortiz 4 SEGUNDO: En consecuencia, CONDENAR a JOSÉ HERNANDO ORTIZ, como autor penalmente responsable del delito de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, a la pena principal de CIENTO OCHO (108) MESES DE PRISIÓN, así como a la pena accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas y la privación del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego por un tiempo igual al de la pena privativa de la libertad.

TERCERO: NEGAR a JOSÉ HERNANDO ORTIZ la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria…». SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 21 de agosto de 2019 el Juez Promiscuo del Circuito de Pacho (Cundinamarca), absolvió a José Hernando Ortiz de los delitos de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y amenazas6, tras considerar que existe duda sobre la materialidad de tales ilícitos y la responsabilidad del procesado, debiéndose aplicar el principio in dubio pro reo.

En lo que respecta a la conducta punible de amenazas, acotó el A quo, que para su configuración se requiere la concurrencia de “la característica especial de la intimidación”, dirigida a “quebrantar la tranquilidad y el sosiego de un conglomerado social específico”, lo que no ocurre en este caso, pues no se probó que Ortiz hubiese empleado un arma de fuego para intimidar a William Hernán Olarte Vásquez, quien, además, no denunció tal circunstancia y solo hizo alusión a ella en el juicio oral. 6 Folios 138 a 152 de la carpeta digital 1 (1).

CUI 255136108014201680359 01 N.I. 60655 Impugnación especial José Hernando Ortiz 5 Frente al delito atentatorio de la seguridad pública, sostuvo que, si bien opera el principio de libertad probatoria contemplado en el artículo 373 de la Ley 906 de 2004, los testigos presenciales María Yolanda González León y William Hernán Olarte Vásquez incurrieron en contradicciones frente a los siguientes aspectos: (i) las características del arma, (ii) la mano en la que presuntamente el acusado portaba el artefacto y (iii) el número de personas que se encontraban en el lugar de los hechos, las cuales restan credibilidad a sus relatos y dejan huérfana de prueba la teoría del caso de la Fiscalía. Calificó como “curioso” que Olarte Vásquez refiriera que fue encañonado con un arma de fuego -circunstancia de “gran connotación y difícil de olvidar”- y, aun así, no recordara con claridad las características de dicho artefacto ni la fecha de los hechos.

Clarificó que el relato que de los hechos realizó María Yolanda González León a la galena Ivonne Andrea Forero Rubiano y que se consignó en el informe pericial de clínica forense, no puede tenerse en consideración, pues, aunque la Fiscalía lo catalogó como prueba de referencia, no acreditó la concurrencia de ninguno de los supuestos contemplados en el artículo 438 de la Ley 906 de 2004, que hacen procedente su admisión excepcional.

Refirió que correspondía al ente acusador acreditar la materialidad de la conducta punible de fabricación, tráfico, CUI 255136108014201680359 01 N.I. 60655 Impugnación especial José Hernando Ortiz 6 porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, en el sentido de que el 3 de octubre de 2016, José Hernando Ortiz portaba, sin permiso de autoridad competente, un arma de fuego, empero, no lo hizo.

DECISIÓN IMPUGNADA El 6 de septiembre de 2021, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, al decidir la apelación de la Fiscalía -que únicamente se remitió a la conducta atentatoria de la seguridad pública-, condenó en segunda instancia a José Hernando Ortiz por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones7.

Hizo alusión al principio de libertad probatoria y al contenido del artículo 365 del Código Penal, para concluir que se configura dicho ilícito cuando el sujeto activo, sin permiso de autoridad competente, importa, trafica, transporta, almacena, distribuye, vende, suministra, repara, porta y/o tiene armas de fuego de defensa personal, partes o accesorios esenciales de ellas o municiones.

Sostuvo que, aunque el procesado adujo que el día de los hechos no portaba arma de fuego, valoradas en conjunto las pruebas, se acreditó lo contrario y es que, en efecto, el 3 de octubre de 2016, a las 2:00 de la tarde aproximadamente, 7 El Ad quem clarificó que, ante la ausencia de controversia por parte de la apelante sobre la absolución del procesado del delito de amenazas y, en aplicación del principio de limitación, únicamente abordaría el estudio de la conducta punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

CUI 255136108014201680359 01 N.I. 60655 Impugnación especial José Hernando Ortiz 7 en la vereda El Nudillo, José Hernando Ortiz agredió física y verbalmente a María Yolanda González León y encañonó con un revólver Smith & Wesson, calibre 38, cañón corto y cachas negras, a William Hernán Olarte Vásquez. Agregó que dicho artefacto coincide con el que el implicado adquirió en otrora oportunidad y respecto del cual tuvo permiso para portarlo hasta el año 2006, lo que evidencia la aptitud del arma para producir disparos.

Adujo que el relato que de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de lo sucedido realizaron María Yolanda González León, William Olarte e, incluso, José Hernando Ortiz, fue coincidente. De hecho, este último admitió la existencia del arma de fuego, cuyas características corresponden con las descritas por los primeros en mención. Sostuvo que lo referido por el procesado consistente en que, en el año 2016, González León sacó de su inmueble, sin su autorización, su arma de fuego, no cuenta con sustento probatorio.

En su sentir, el actuar de José Hernando Ortiz fue doloso, por cuanto conocía que portar armas de fuego, sin permiso, constituía delito -como se extracta de las condenas que le figuran por idéntica conducta punible- y, aun así, la empleó para encañonar a William Hernán Olarte Vásquez. Ello, vulneró el bien jurídico de la seguridad pública, en razón, además, a la idoneidad de dicho artefacto para producir disparos.

CUI 255136108014201680359 01 N.I. 60655 Impugnación especial José Hernando Ortiz 8 Señaló que el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones es de peligro abstracto y que no se evidencia la concurrencia de alguna causal eximente de responsabilidad. Por el contrario, José Hernando Ortiz es una persona capaz de discernir y comprender la ilicitud de su conducta.

En consecuencia, le impuso al procesado la pena principal de 108 meses de prisión y, por el mismo lapso, las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, así como la privación del derecho a la tenencia y porte de armas. Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad, al igual que la prisión domiciliaria, por incumplir el requisito objetivo dispuesto en el numeral 1, del artículo 38B del Código Penal8, y ordenó librar orden de captura.

IMPUGNACIÓN ESPECIAL 1. Inconforme con la sentencia anterior, el defensor del procesado interpuso impugnación especial, en la que solicitó la revocatoria del fallo y, en su lugar, la absolución de José Hernando Ortiz respecto del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones9. 8 Así razonó «…evidente es el incumplimiento del primero de los requisitos, pues la pena mínima tratada en el artículo 365 de la norma sustantiva supera los ocho años de prisión» 9 Folios 40 a 58 de la carpeta “actuación del Tribunal”.

CUI 255136108014201680359 01 N.I. 60655 Impugnación especial José Hernando Ortiz 9 Indicó que aun en el evento de aceptarse que el 3 de octubre de 2016, el procesado portaba un «arma de fuego tipo revólver», el verdadero problema jurídico se circunscribe a determinar si se probó la idoneidad de dicho artefacto para producir disparos, pues bien pudo tratarse de un arma de fogueo, siendo, a su juicio, la respuesta negativa por las siguientes razones: (i) el arma no se incautó, lo que implica que no hubo cadena de custodia, ni estudio de un perito en balística.

(ii) Se desconoce si trataba de la misma arma que meses atrás María Yolanda González León dijo haber manipulado y observado al procesado accionarla, pues aquella no la maniobró el día de los hechos ni corroboró su peso y marca. Ahora, de haber sido así, tampoco se conoce si con el paso del tiempo el artefacto sufrió alteraciones, modificaciones o daños que afectaran su funcionamiento.

Señaló que, aunque opera el principio de libertad probatoria, la prueba testimonial surge insuficiente para acreditar la aptitud del arma, pues los testigos de cargo incurrieron en contradicción respecto al color de la cacha del artefacto, ya que mientras González León adujo que era café, Olarte Vásquez indicó negra, lo que incrementa la duda sobre si era el arma que habitualmente portaba el procesado.

También sobre cuál era el tipo de artefacto que José Hernando Ortiz llevaba consigo el día de los hechos, pues, CUI 255136108014201680359 01 N.I. 60655 Impugnación especial José Hernando Ortiz 10 conforme lo señalado por el uniformado Luis Eduardo Quinchanegua Fonseca, el procesado tuvo permiso para portar armas de fuego hasta el año 2006, concretamente una de marca Smith & Wesson, que fue decomisada y fundida en el 2013.

En ese orden, la Fiscalía no acreditó, como le era exigible, la aptitud del arma, circunstancia determinante en punto a la antijuridicidad material de la conducta y de suma trascendencia para emitir condena, ya que no basta con acreditar su existencia y la ausencia de permiso para su porte, como lo consideró el Tribunal. Ello, por cuanto si bien el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones es de peligro abstracto, en aras de establecerse la efectiva vulneración al bien jurídico de la seguridad pública, debe demostrarse la idoneidad el arma para disparar, lo que no ocurrió en este evento. 2.

De forma subsidiaria, la defensa solicitó dejar sin efecto o modificar el numeral 3º de la sentencia impugnada, en el sentido de suspender la orden de captura expedida en contra de Ortiz “hasta tanto la decisión quede en firme”. De otra parte, pidió la concesión de la prisión domiciliaria en favor de su prohijado, argumentando que se trata de una persona de 68 años de edad, que padece “diabetes Mellitus 2”, patología crónica que requiere control médico CUI 255136108014201680359 01 N.I. 60655 Impugnación especial José Hernando Ortiz 11 periódico, dietas y cuidados especiales “difíciles de encontrar en las prisiones”.

Agregó que el procesado funge como “lazarillo” de la esposa María del Rosario Araque Trujillo y vela por su protección y cuidado, por cuanto es una adulta mayor que padece limitación visual en un porcentaje superior al 72%, lo que la pone en estado de vulnerabilidad, al no poderse valer por sí misma y carecer del apoyo de familia extensa.

En su sentir, con fundamento en el artículo 4º de la Constitución Política, debe aplicarse la excepción de inconstitucionalidad respecto de lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 38B del Código Penal, específicamente el requisito objetivo previsto para la concesión de la prisión domiciliaria, en aras de anteponer los derechos de las personas de la tercera edad. 2.

Los no recurrentes Las demás partes e intervinientes guardaron silencio. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala de acuerdo con el numeral 2º del artículo 235 de la Carta Política, modificado por el artículo 3 del Acto Legislativo 1 de 2018, es competente para conocer de la CUI 255136108014201680359 01 N.I. 60655 Impugnación especial José Hernando Ortiz 12 impugnación de la condena impuesta en segunda instancia a José Hernando Ortiz por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

De manera que, con observancia del principio de limitación que rige la impugnación y, en garantía del derecho de la doble conformidad, la Sala estudiará los reparos presentados por el recurrente frente a la condena proferida por la conducta en mención. 2. Delimitación del problema jurídico y metodología de la decisión. Como quiera que, de los argumentos planteados por el impugnante, se evidencian varios ejes temáticos, en atención al principio de prioridad, la Corte inicialmente se ocupará de los relacionados con la materialidad del delito atentatorio de la seguridad pública, su antijuridicidad material y responsabilidad penal y, en el caso de ser pertinente, se adentrará a las réplicas subsidiarias, en donde se solicita la suspensión de la orden de captura emitida en contra de José Hernando Ortiz y la concesión de la prisión domiciliaria.

Para el primer tópico será labor de la Sala realizar la valoración probatoria de cara a los reproches sustento de la impugnación, con la finalidad de establecer si, habiendo sido adecuada, soporta la decisión confutada, o si, por el contrario, conduce por senda diferente. CUI 255136108014201680359 01 N.I. 60655 Impugnación especial José Hernando Ortiz 13 Ello, bajo el siguiente temario: (i) se determinará jurisprudencialmente el alcance del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y su antijuridicidad material y (ii) se examinará el caso concreto, para luego emitir la decisión que en derecho corresponda. 3.

De la conducta delictiva y su antijuridicidad material. La misma corresponde a la descrita en el artículo 365 del Código Penal, con la modificación del artículo 19 de la Ley 1453 de 2011 –aplicable por la época de los hechos10-, cuyo tenor señala: «Artículo 365. Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

El que sin permiso de autoridad competente importe, trafique, fabrique, transporte, almacene, distribuya, venda, suministre, repare, porte o tenga en un lugar armas de fuego de defensa personal, sus partes esenciales, accesorios esenciales o municiones, incurrirá en prisión de nueve (9) a doce (12) años». En ese orden, desde el punto de vista objetivo, los elementos que identifican el tipo se definen así11: (i) Una pluralidad de acciones: importar, traficar, fabricar, transportar, almacenar, distribuir, vender, suministrar, reparar, portar o tener. 10 3 de octubre de 2016. 11 CSJ SP1037-2020 del 3 de Jun de 2020, rad. 54342.

CUI 255136108014201680359 01 N.I. 60655 Impugnación especial José Hernando Ortiz 14 (ii) Un objeto material, consistente en, por lo menos, un arma de fuego de defensa personal, sus partes o accesorios esenciales, o municiones de la misma índole. Y (iii) un ingrediente, «sin permiso de autoridad competente», que es normativo en la medida en que contempla una valoración de índole jurídica (autorización legal), pero que es más descriptivo en tanto alude a una situación o circunstancia predominantemente fáctica (no tener el salvoconducto) (CSJ SP, 2 nov. 2011, Rad. 36544).

Ahora, sobre la demostración de este elemento, la Corte ha insistido en la aplicación de los principios de libertad probatoria y persuasión racional consignados en el artículo 373 del Código de Procedimiento penal, que establece que «los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier medio técnico o científico, que no viole los derechos humanos».

Por lo mismo, ha descartado su acreditación bajo la exigencia de una certificación expedida por el Departamento de Control y Comercio de Armas, Municiones y Explosivos o autoridad pública que haga sus veces, ya que ello «implica tarifar la prueba, circunstancia que (…) representa una vulneración al principio de libertad probatoria en particular y al sistema de la persuasión racional en general, pues parte del supuesto completamente infundado de que para probar el elemento «sin permiso de autoridad competente» la Fiscalía tenía que introducir al juicio oral un documento público en el cual se dejase constancia de la falta por parte del autor del respectivo salvoconducto.

El criterio del censor, por lo tanto, riñe con el CUI 255136108014201680359 01 N.I. 60655 Impugnación especial José Hernando Ortiz 15 orden jurídico”. (Ver CSJ AP247, 29 enero 2014, Rad. 42215; AP7208, 26 nov. 2014, Rad. 44949, y SP1077, 11 febrero 2015, Rad. 44364)»12. Significa lo anterior que exigir un elemento de conocimiento exclusivo o excluyente para demostrar el ingrediente normativo de la conducta punible en mención, conllevaría a implementar una tarifa legal donde el legislador claramente no lo indicó. De otra parte, se advierte que se trata de un delito de peligro abstracto, en el que el legislador anticipó la barrera de protección del interés jurídicamente tutelado, en la medida en que, independientemente de que no se accione el arma de fuego, es sujeto de reproche jurídico quien ejecute cualquiera de los verbos rectores señalados en el artículo 365 del Código Penal.

Por eso basta que la persona importe, trafique, fabrique, transporte, almacene, distribuya, venda, suministre, repare, porte o tenga en un lugar un arma de fuego, sus partes o municiones y no cuente con la autorización legal respectiva, para entender lesionada la seguridad pública, aspectos que corresponde acreditar a la Fiscalía, como lo disponen los incisos segundo y tercero del artículo 7º de la Ley 906 de 2004, carga probatoria que en ningún caso podrá invertirse.

Ahora bien, cuando el arma no está provista de los mecanismos para disparar, se encuentra averiada o en 12 CSJ SP20945-2017, Rad. 45991 y en similar sentido SP 7732-2017 Rad. 46278 CUI 255136108014201680359 01 N.I. 60655 Impugnación especial José Hernando Ortiz 16 estado de deterioro, la conducta no resulta lesiva y, por ende, tampoco antijurídica, materialmente hablando, en razón a la imposibilidad de producir un daño o peligro efectivo al bien jurídico.

Sobre el particular, la Corte ha estimado13: «En los casos en que el instrumento al momento de la aprehensión de quien lo porta, no tiene funcionalidad por estar incompleto, desprovisto de piezas que lo hacen inútil o inservible, sin dificultades se comprende que se trata de una acción en un todo inocua, sobre la cual no se pueden derivar consecuencias punitivas, y que en caso de hacerlo traduciría aplicar criterios de responsabilidad objetiva la que se halla erradicada en los términos del artículo 12 de la Ley 599 de 2000.

En efecto, conforme a la ley de la causa y el efecto, para que algo pueda llegar a ser real y concretarse en el mundo de los fenómenos y los resultados primero tiene que ser posible, proceso de acción que no se cumple en los comportamientos inoperantes antes referidos, pero que sí se presenta tratándose de armas en perfecto estado independientemente de que se hallen sin proveedor o sin proyectiles, eventos en los que no es dable pregonar ausencia de lesividad, pues lo cierto es, que en esas condiciones traducen un peligro real y efectivo».

Recuérdese que la razón de encontrarse la aludida conducta punible ubicada en el bien jurídico de la seguridad pública, es la de amparar a la colectividad del uso de armas que por su capacidad para lesionar pueden afectar la integridad de las personas; de ahí que su porte, tenencia y demás acciones descritas, generalmente llevan a la creación de oportunidades para cometer otros delitos, lo que motiva al legislador para prevenir la violencia, justificándose así la presunción de peligrosidad. 13 CSJ 21 oct. 2009, rad. 32004.

CUI 255136108014201680359 01 N.I. 60655 Impugnación especial José Hernando Ortiz 17 4. Del caso concreto. La inconformidad principal del apelante se enfoca básicamente en dos aspectos que se contraen a la ausencia de prueba o, por lo menos la presencia de duda, sobre la existencia de un arma de fuego el día de los hechos portada por el procesado y, de haber sido así, si el artefacto era apto para realizar disparos; circunstancias trascendentes, en punto a la materialidad de la conducta punible, su antijuridicidad material y responsabilidad de José Hernando Ortiz.

A efecto de resolver la cuestión planteada, necesario resulta precisar el recaudo probatorio obrante en esta actuación, el cual consistió en los testimonios presenciales de María Yolanda González León y William Hernán Olarte Vásquez, la galena Ivonne Andrea Forero Rubiano14, el uniformado Luis Eduardo Fonseca15 y, por parte de la defensa, el de Ángel David Rincón Ballesteros y José Hernando Ortiz, quien optó por renunciar al derecho de guardar silencio.

De otra parte, ninguna discusión surge en torno a la plena identidad del implicado ni a que el 3 de octubre de 2016, aproximadamente a las 2:00 de la tarde, en la vereda 14 Incorporó el informe pericial de clínica forense N. 800099860-00316-C-2016, fechado 10 de octubre de 2016. 15 Incorporó constancia de llamada telefónica del 23 de febrero de 2017, el oficio N. 20179660429031, expedido el día 6 del referido mes y año, por el Jefe del Departamento Control Comercio de Armas, Municiones y Explosivos y el certificado de antecedentes N. 2017030819/ARAIC-GRUCI 1.9 del 24 de enero de 2017, suscrito por Hayly Yadira Rodríguez Hoyos.

CUI 255136108014201680359 01 N.I. 60655 Impugnación especial José Hernando Ortiz 18 El Nudillo, Ortiz abordó a su entonces pareja sentimental María Yolanda González León y a William Hernán Olarte Vásquez, quienes se transportaban en un vehículo de propiedad del último en mención, para reclamarles por la presunta relación que sostenían, momento en el que los agredió verbalmente y a la mujer, además, de forma física, al punto que, el primer aspecto se estipuló y, el segundo, no lo cuestiona el impugnante.

Es más, así también lo relató el implicado16: «DEFENSA: ¿usted cree que ellos tenían una relación de pareja? PROCESADO: Yo estoy completamente seguro…por comentarios, la gente habla y cuando el rio suena piedras lleva…me juró (refiriéndose a María Yolanda González León) que él era el que le había subido los costales al carro, que se había subido a la brava ante un Dios me lo juró DEFENSA: ¿cómo fue la llegada del vehículo y usted a quién abordó primero? PROCESADO: a él (refiriéndose a William Hernán Olarte Vásquez) sí realmente lo trate mal, pero amenazarlo, con qué lo amenazaba, a él lo trate mal y me fui y la bajé y le di unas palmadas, pero en ningún momento yo a él le tiré, los trate mal, sí lógico en un momento de ira y celos uno comete errores».

(i) De la existencia de un arma de fuego portada por José Hernando Ortiz el día de los hechos. Para empezar y en aras de brindar contexto al presente asunto, se tiene que sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar de lo sucedido el 3 de octubre de 2016, María Yolanda González León señaló17: 16 Récord: 01:37:39 y ss., tercera sesión de juicio oral del 27 de junio de 2019. 17 Récord: 17:28, video 2, juicio oral del 27 de junio de 2019.

CUI 255136108014201680359 01 N.I. 60655 Impugnación especial José Hernando Ortiz 19 «Los hechos fue más o menos a comienzos de octubre de 2016, yo estaba visitando al señor Hernando Ortiz porque en ese tiempo él era mi compañero sentimental, yo fui a visitarlo a él ese día y ese día me tocaba viajar con mi mamá para Bogotá a una operación que tenía al día siguiente, entonces resulta que ese día la buseta no pasó a tiempo porque yo tenía que viajar más o menos hacia las 2 pm a Bogotá porque tenía que estar temprano allá. Bueno, entonces pasó la camioneta, el señor William paró, yo le pregunté qué hacia donde se dirigía primero, me dijo que él se dirigía hacia Pacho, entonces yo le dije hágame el favor y me acerca antes de pacho que yo me quedó antes de pacho para venirme a alistar las maletas que tenía que llevar, bueno, así fue, el señor William entró y tanqueó en la siguiente bomba que es en la entrada para el Peñón Cundinamarca, él tanqueó ahí la camioneta, seguimos el camino, en la entrada de las águilas él se demoró más o menos, póngale unos 15 minutos, se demoró en ir a cobrar supuestamente una plata, no sé, entonces ahí el señor Hernando nos pasó cuando yo llegué a la entrada de donde tenía que bajarme el señor Hernando ya estaba ahí con el revólver en la mano, llegó se lo puso en la cabeza al señor William, que parara la camioneta, se fue y me bajó a mí a las malas de la camioneta de donde yo venía y me sacó de la camioneta, me estrelló contra el piso y me siguió dando porrazos y ahí fue cuando el señor William intervino y le dijo que si lo que quería era pelear, pues que peleara con él, que por qué tenía que pegarme a mí, que primero mirara las cosas y luego sí».

Similar descripción de lo sucedido efectuó William Hernán Olarte Vásquez18 e, incluso, José Hernando Ortiz19. En lo único que no coincidieron los primeros con el procesado fue en la existencia del arma de fuego. Nótese que María Yolanda González León afirmó enfáticamente que Ortiz vociferaba «que me iba a matar, que agradeciera que había habido santos porque si no éramos muertos ese día»20 y que el procesado sí portaba un arma con la que 18 Récord: 03:35 y ss., video 3, sesión de juicio oral del 27 de junio de 2019. 19 Récord: 01:36:04 y ss., tercera sesión del juicio oral del 27 de junio de 2019. 20 Récord: 23:27 y ss. video 2 del juicio oral del 27 de junio de 2019.

CUI 255136108014201680359 01 N.I. 60655 Impugnación especial José Hernando Ortiz 20 encañonó a William Hernán Olarte Vásquez, la cual describió así: «de la parte del cañón y parte del tambor del revólver niquelada y la parte de la cacha era una parte café…era un arma cortica con el cañón y la parte del tambor como niquelada y la cacha, era una cacha cortica y café»21, aseverando que era de fuego «de verdad»22.

Por su parte, Olarte Vásquez sostuvo que el día de los hechos José Hernando Ortiz «sacó el arma y me encañonó y nos gritaba: agradezcan que no los mató porque hay mucha gente, no sé, yo le dije don Hernando, pues qué puedo hacer yo ahí, nada, y me bajé del vehículo y le dije don Hernando piense bien las cosas que es lo que va a hacer y fue cuando se dirigió a la señora y la golpeó»23.

Sobre las características del arma ese deponente adujo que se trató de un revólver de cachas negras, agregando que «realmente es un arma de verdad»24 porque «se le veían los tiros y se le ve la forma del arma y un arma de juguete cualquiera sabe que es un arma de juguete, igual yo también tengo mi arma y sé que es portar un arma…»25. Valorados dichos testimonios, de acuerdo con los parámetros establecidos en el artículo 404 de la Ley 906 de 200426, para la Sala, son merecedores de credibilidad, por cuanto no solo presenciaron los hechos, sino que, pese al 21 Récord: 16:44, video 2, juicio oral del 27 de junio de 2019. 22 Récord: 25:43 y ss. segunda sesión del juicio oral del 27 de junio de 2019. 23 Récord: 05:47 y ss., tercera sesión de juicio oral del 27 de junio de 2019. 24 Récord: 07:07 y ss., tercera sesión de juicio oral del 27 de junio de 2019. 25 Récord: 10:45 y ss.

Ibidem. 26 «Artículo 404. Apreciación del testimonio. Para apreciar el testimonio, el juez tendrá en cuenta los principios técnico científicos sobre la percepción y la memoria y, especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad».

CUI 255136108014201680359 01 N.I. 60655 Impugnación especial José Hernando Ortiz 21 tiempo transcurrido entre lo sucedido y la data en la que declararon -2 años y 8 meses-, exhibieron coherencia y claridad al describir lo ocurrido. Especialmente, que el 3 de octubre de 2016, José Hernando Ortiz –a quien sin dubitación alguna reconocieron en el juicio oral- portaba un arma, la cual observaron directamente, no de forma fugaz, sino por varios minutos, lo que les permitió identificarla con facilidad y contestar sin vacilación y de forma afirmativa a la pregunta consistente en que, si dicha arma era de fuego.

Así, se extracta de los testimonios de González León y Olarte Vásquez, según los cuales, la primera, observó el artefacto en «el momento en que la camioneta se acercó a don Hernando Ortiz»27 y, el segundo, cuando fue encañonado a una distancia de 10 centímetros aproximadamente28. Ahora bien, asiste razón al impugnante cuando refiere que los referidos testigos de cargo se contradijeron en el color de la cacha del arma (para ella café y para el él negra).

Sin embargo, tal imprecisión carece de entidad para restar credibilidad a sus relatos y desconocer que mantuvieron el núcleo central de la acusación, pues ello, pudo obedecer al impacto que, sin duda, genera la exhibición de tal artefacto. Es que, como lo ha sostenido la Sala, lo que desvirtúa la credibilidad de un testimonio es “la verdadera contradicción, 27 Récord: 23:55 y ss., video 2, sesión de juicio oral del 27 de junio de 2019. 28 Récord: 12:08 y ss. tercera sesión de juicio oral del 27 de junio de 2019.

CUI 255136108014201680359 01 N.I. 60655 Impugnación especial José Hernando Ortiz 22 interna o externa, sobre aspectos esenciales relevantes, cuya depreciación será mayor cuanto sea menos explicable la contradicción”29, lo que no ocurre en este asunto. De manera que, con los medios de convicción reseñados, a juicio de la Sala, probado quedó que el 3 de octubre de 2016, José Hernando Ortiz portaba un arma de fuego, la cual empleó para encañonar a William Hernán Olarte Vásquez.

Dicha conclusión no se desvirtúa con el testimonio del procesado, pues se evidencia que lo que pretendió, sin éxito, fue desvirtuar la existencia del delito atentatorio de la seguridad pública y su responsabilidad, bajo la exculpación carente de sustento, consistente en que el día de los hechos no portaba un arma de fuego, pues la que tenía la mantuvo en su vivienda hasta enero de 2016 (con anterioridad a la ocurrencia de los hechos), porque no renovó el permiso que le había sido concedido, data en la María Yolanda González León se la llevó sin su consentimiento30.

Incluso, analizado dicho relato de forma integral, se advierte que en varias oportunidades José Hernando Ortiz desvió el tema central de su narración para hacer aparecer a González León como una mujer conflictiva, agresiva y de comportamientos cuestionables, con el propósito de 29 CSJ, SP del 17 de Jun de 2010, rad. 33734, CSJ SP del 22 de May. de 2013, rad. 40555 y CSJ SP4523-2020 del 4 de noviembre de 2020, rad. 55599. 30 Récord: 01:32:26 y ss., tercera sesión del juicio oral del 27 de junio de 2019.

CUI 255136108014201680359 01 N.I. 60655 Impugnación especial José Hernando Ortiz 23 desvirtuar la credibilidad del testimonio de aquélla, al referir31: «(…) encañonó (refiriéndose a María Yolanda González León) a mi señora y le dijo que le iba a dar candela porque ella se me metió a la madrugada a la casa… según tengo entendido ella tuvo nexos con la guerrilla, eso es de una zona peligrosa de la Peña, eso ahí se sabe todo y ellos andaban con esa gente allá que, inclusive, al principio que ande con ella me amenazaron… como en el 2010, 2011…por ahí me hacían llamadas y me amenazaban que me fuera de la región, que por haberme metido con esa vieja… fuera de lo que le daba se me traía plata… ella cualquier cantidad de veces se me trajo plata y yo tuve bastantes problemas por eso… ella era traviesa porque ella anduvo con gente, yo tengo entendido y se puede probar de que ella andaba con gente mala… ella ha tenido muchos problemas…».

Sin embargo, dichas circunstancias no tienen incidencia en el tema objeto de debate, pues en esta actuación no se juzga el actuar de María Yolanda González León, por lo que no sólo surgen intrascendentes, sino que se trata de apreciaciones huérfanas de prueba, tendientes, se insiste, a demeritar dicho relato. Además, llama la atención que 9 meses después de que, supuestamente, González León se llevó el arma de fuego de propiedad de Ortiz y solo cuando aquella puso en conocimiento de la Fiscalía los hechos que dieron origen a esta actuación, el procesado también la denunció. 31 Récord: 01:32:54 y ss., récord: 01:35:02 y ss., récord: 01:35:20 y ss., récord: 01:36:33 y ss., récord: 01:51:40 y ss. y récord: 01:53:00 y ss., tercera sesión juicio oral del 27 de junio de 2019.

CUI 255136108014201680359 01 N.I. 60655 Impugnación especial José Hernando Ortiz 24 En síntesis, para la Sala el testimonio de José Hernando Ortiz, en manera alguna, resulta suficiente para desvirtuar la acusación realizada por la Fiscalía ni lo mencionado por los testigos de cargo, como desacertadamente lo plantea el impugnante. Por el contrario, las características del arma de fuego brindadas por María Yolanda González León y William Hernán Olarte Vásquez –revólver de cacha corta-, en lo sustancial, coincide con la descripción realizada por José Hernando Ortiz, quien sostuvo que la de su propiedad correspondía también a un revólver, Smith & Wesson, calibre 38, negro pavonado, cañón corto y cacha «amarilla como café».

Tal descripción, debe decirse, se ajusta a la clasificación dispuesta en el artículo 11 del Decreto 2535 de 1993, según el cual se consideran armas de defensa personal, entre otras, los revólveres “calibre máximo 9.652mm. (38 pulgadas) y longitud máxima de cañón 15.24 cm. (6 pulgadas)”. De otra parte, con el testimonio del uniformado Luis Eduardo Quinchanegua Fonseca, se acreditó que para el 3 de octubre de 2016 -fecha en la que ocurrieron los hechos- José Hernando Ortiz no tenía permiso de autoridad competente para portar armas de fuego32, lo cual se corroboró con el oficio expedido el 6 de febrero de 2017, por el Jefe del Departamento Control Comercio de Armas, Municiones y 32 Récord: 01:09:29 y ss.

CSJ SP1638-2022 del 18 de May de 2022, rad. 46808 y CSJ SP2522-2022 del 21 de jul de 2022, rad. 53935. la Sala ha señalado que exigir la aducción al juicio oral de documento público en el que constate la ausencia de permiso para su tenencia o porte sería tarifar la prueba, lo cual surge improcedente. CUI 255136108014201680359 01 N.I. 60655 Impugnación especial José Hernando Ortiz 25 Explosivos33, en el que se consignó que el procesado “no aparece registrado como poseedor legal de armas de fuego”.

En ese orden, la Sala comparte la conclusión a la que arribó el Tribunal Ad quem, consistente en que el día de los hechos Ortiz, sin permiso de autoridad competente, portaba un arma de fuego, pues, como se indicó, así quedó probado con los testimonios de María Yolanda González León y William Hernán Olarte Vásquez, quienes, sobre el particular, ofrecieron relatos claros, consistentes, coherentes y detallados y, bajo esa senda, los reparos del impugnante sobre este específico tema, carecen de mérito de prosperidad.

(ii) De la aptitud del arma de fuego. Para el impugnante, el Tribunal “supuso” que el arma de fuego era idónea para producir disparos, pues ello no lo acreditó la Fiscalía, como le era exigible. En sustento de su reparo refirió varios argumentos, los cuales serán analizados seguidamente. El primero, consiste en que el artefacto empleado por José Hernando Ortiz el día de los hechos no fue accionado ni incautado, lo cual es cierto.

No obstante, tal situación no implica, per se, la imposibilidad de probar la idoneidad del arma, como lo sugiere el impugnante, pues para cumplir dicha finalidad también resulta válida, por ejemplo, la prueba testimonial. 33 Folio 47 de la carpeta digital 1 (1). CUI 255136108014201680359 01 N.I. 60655 Impugnación especial José Hernando Ortiz 26 Aceptar la tesis del censor, implicaría caer en el absurdo de que, en todos los casos, en los que un sujeto emplea un arma de fuego con cualquiera de los fines propuestos en el artículo 365 del Código Penal -importar, traficar, fabricar, transportar, almacenar distribuir, vender, suministrar reparar, portar o tener- y no se logra la incautación del artefacto, debe concluirse que no hay medios de convicción que permitan acreditar su aptitud y funcionamiento.

Ahora, lógico que, si no hubo incautación del arma, tampoco un estudio de un experto en balística -segundo planteamiento del impugnante-, empero, bajo la misma línea argumentativa antes señalada, tal circunstancia no es constitutiva de ausencia de prueba sobre la idoneidad del arma, ya que, conforme lo dispuesto en el artículo 373 de la Ley 906 de 2004, existe libertad probatoria y, en ese orden, sin duda, la pericia echada de menos por el impugnante no es el único medio idóneo para acreditarlo.

Lo contrario, conllevaría a imponer una tarifa legal probatoria no contemplada en el sistema penal acusatorio. En esa línea, aun cuando la Sala no comparte la deducción que hizo el Tribunal sobre la idoneidad del arma, del hecho de que el Departamento de Control y Comercio de Armas, Municiones y Explosivos otorgó un permiso a José Hernando Ortiz para portar un revólver Smith & Wesson hasta el 2006, pues, de acuerdo con lo señalado en el juicio oral por el uniformado Luis Eduardo Quinchanegua Fonseca, dicho artefacto en el 2013 fue decomisado y fundido, no se puede desconocer que, como ha venido en explicarse, el arma CUI 255136108014201680359 01 N.I. 60655 Impugnación especial José Hernando Ortiz 27 de fuego que portaba el procesado el día de los sucesos no era la misma, sino la que reconoció el acusado tenía para enero del año 2016, frente a la cual, existen otros medios de prueba que permitían arribar a que, éste último elemento bélico, igualmente era apto para disparar.

Así, debe tenerse en cuenta que María Yolanda González León refirió que el arma que el 3 de octubre de 2016, portaba el implicado era «de verdad»34, porque se trataba de la misma que habitualmente aquel llevaba consigo35, la cual en varias oportunidades había observado e, incluso, había tenido en sus manos cuando se la alcanzaba al sindicado.

Narración que, a juicio de la Sala, no surge inverosímil, si se tiene en cuenta que González León sostenía un vínculo sentimental con José Hernando Ortiz, como este lo indicó. De allí, se explica la cercanía que la testigo tenía con el entorno del procesado, lo cual, a su vez, le permitió conocer, de forma directa, aspectos como los indicados y percibir que dicha arma de fuego sí era apta para realizar disparos, pues en alguna oportunidad presenció el instante en que el implicado la accionó. Textualmente sostuvo36: «DEFENSA: ¿usted en alguna oportunidad vio que él (refiriéndose a Ortiz) accionara el arma de fuego? 34 Récord: 25:43 y ss., video 2, juicio oral del 27 de junio de 2019. 35 Récord: 28:38 y ss., video 2, juicio oral del 27 de junio de 2019. 36 Récord: 36:15 y ss.

Ibidem. CUI 255136108014201680359 01 N.I. 60655 Impugnación especial José Hernando Ortiz 28 TESTIGO: Sí, en una oportunidad lo vi…eso fue una tarde que yo estaba con él, él sintió ruidos y disparó el arma, los perros empezaron a molestar y él disparó el arma». DEFENSA: ¿usted está segura que el arma que el señor Hernando Supuestamente accionó era de fuego? TESTIGO: arma de fuego.

DEFENSA: ¿usted ha hecho algún curso de balística? TESTIGO: no señora, pero el señor Hernando Ortiz siempre ha portado esa arma y yo sé que es un arma de verdad». DEFENSA: ¿el arma que usted vio con anterioridad de los hechos es la misma que Hernando portaba el 3 de octubre de 2016? TESTIGO: la misma Dicho del cual se infiere la idoneidad del arma de fuego en cuestión, en tanto la testigo fue clara en señalar que el artefacto que en oportunidad anterior fue disparada por el sindicado, fue el mismo con el que amenazó a su acompañante.

Inclusive, dicho testimonio fue corroborado por el propio José Hernando Ortiz, al confirmar que, en efecto, sostuvieron una relación sentimental por un lapso de 8 a 10 años y que desde el inicio de la misma González León sabía de la existencia de su arma de fuego, pues lo «frecuentaba cada rato» y «ella la cogía por ahí y la pasaba de un lado a otro»37, lo que da mayor credibilidad al relato de la deponente.

En igual sentido, William Hernán Olarte Vásquez señaló que conocía a José Hernando Ortiz hace muchos años porque «es de la familia de mi esposa»38, por cuya razón sabía que el procesado «siempre porta su arma de fuego» y agregó39: 37 Récord: 01:31:49 y récord: 01:51:21 y ss., tercera sesión del juicio oral del 27 de junio de 2019. 38 Récord: 14:55 y ss., tercera sesión del juicio oral del 27 de junio de 2019. 39 Récord: 07:07 y ss.

Ibidem. CUI 255136108014201680359 01 N.I. 60655 Impugnación especial José Hernando Ortiz 29 «FISCALIA: ¿usted sabe si esa arma era de verdad o de juguete? TESTIGO: no, realmente es un arma de verdad porque él siempre porta su arma y no va a cargar un arma de juguete siendo una persona que tiene sus negocios y todo, maneja su dinero, pues no va a portar un arma de juguete FISCALÍA: ¿usted dice que él siempre carga un arma? TESTIGO: Sí señor, yo siempre que lo he visto, lo he visto armado FISCALÍA: ¿Qué le permite afirmar que esa arma era de verdad? TESTIGO: porque se le veían los tiros y se le ve la forma del arma y un arma de juguete cualquiera sabe que es un arma de juguete, igual yo también tengo mi arma y sé que es portar un arma.

FISCALÍA: ¿a qué distancia tuvo el arma? TESTIGO: más o menos póngale usted unos 10 centímetros DEFENSA: ¿usted está en capacidad de distinguir si una persona porta un arma de fuego o de fogueo? TESTIGO: Sí señor, por eso le digo el arma que portaba el señor es un arma de verdad. DEFENSA: ¿usted perteneció al Ejército o la Policía? TESTIGO: No señor, yo siempre he sido comerciante DEFENSA: ¿entonces como concluye que es un experto conocedor de armas de fuego? TESTIGO: no le estoy diciendo que soy un experto, soy una persona que sé diferenciar entre un arma de verdad y una de mentira».

Es del caso señalar que ninguno de dichos deponentes demostró prejuicio, interés u otro motivo de parcialidad tendiente a perjudicar al procesado, lo que descarta la existencia de situación alguna orientada a tergiversar la realidad y atribuirle, falazmente, la conducta punible atentatoria de la seguridad pública, como se extracta de la afirmación realizada por González León, consistente en que José Hernando Ortiz nunca la encañonó con el revólver y la respuesta negativa que brindó Olarte Vásquez a la pregunta relacionada con que si había recibido «alguna manifestación para venir a decir cosas que no sucedieron»40, sumado a la aseveración 40 Récord: 17:17 y ss., tercera sesión del juicio oral del 27 de junio de 2019.

CUI 255136108014201680359 01 N.I. 60655 Impugnación especial José Hernando Ortiz 30 enfática de este último, relacionada con que: «estoy diciendo la verdad y no tengo porque mentir»41. Luego, si al unisonó los referidos testigos de cargo manifestaron que el arma que el día de los hechos portaba el procesado era «de verdad», ello fue para significar que era apta para disparar, como incluso, lo sabía María Yolanda González por vivencias anteriores.

Y si bien en sentir del impugnante, no era suficiente el simple dicho de María Yolanda González León y William Hernán Olarte Vásquez en los términos que se destacaron, sino que reclama la existencia de una cadena de custodia, ese argumento no cobra trascendencia, si en cuenta se tiene que ésta no se puede elaborar a partir de un elemento que no se incautó y por lo mismo, se insiste, no se sometió al referido protocolo.

Así las cosas, para la Corte, la prueba testimonial destacada permite dar por establecida la existencia del arma de fuego por sus características externas y su aptitud para disparar, conforme con el conocimiento expuesto por María Yolanda González y William Hernán Olarte, de allí que, impróspero es el alegato que presenta el recurrente. De esta forma, las pruebas practicadas en el juicio oral, las que, valoradas de forma integral, ciertamente permiten obtener conocimiento más allá de duda razonable, como lo 41 Récord: 27:38 y ss.

Ibidem. CUI 255136108014201680359 01 N.I. 60655 Impugnación especial José Hernando Ortiz 31 exige el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, sobre la existencia de la conducta punible de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones y la responsabilidad de José Hernando Ortiz en la misma. Así las cosas, a juicio de la Sala, la condena proferida por el Tribunal Ad quem, surge acertada y por esa razón se confirmará la condena. 5.

De las peticiones subsidiarias. 5.1. El impugnante inicialmente solicita la suspensión de la orden de captura que dispuso expedir el Ad quem, el 6 de septiembre de 2021, cuando condenó, en segunda instancia, a José Hernando Ortiz, «hasta tanto la decisión quede en firme». Acerca de ello, se tiene que la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca al proferir el fallo condenatorio, como era su deber, se pronunció sobre la libertad del procesado y, ante la improcedencia de los mecanismos sustitutivos de la ejecución de la pena, dispuso la expedición inmediata de orden de captura, con la finalidad de que José Hernando Ortiz cumpliera la pena, criterio ajustado a lo dispuesto en el artículo 450 de la Ley 906 de 2004.

Mismo razonamiento que se mantiene en esta instancia al desatarse la apelación, con sentencia que, en todo caso, CUI 255136108014201680359 01 N.I. 60655 Impugnación especial José Hernando Ortiz 32 genera la firmeza de la condena, por modo que, ninguna medida sobre el particular debe emitirse. 5.2. De otra parte, el impugnante solicitó la prisión domiciliaria en favor de Ortiz, para lo cual señaló que su prohijado tiene 68 años de edad y padece de «diabetes mellitus 2», patología crónica que requiere control médico periódico, dietas y cuidados especiales «difíciles de encontrar en las prisiones».

Bien, el artículo 68 del Código Penal contempla el beneficio de la reclusión domiciliaria u hospitalaria, la cual procede, únicamente, cuando el procesado padece una enfermedad muy grave incompatible con la vida en reclusión, lo cual debe acreditarse mediante concepto de médico legista especializado (ya sea de un galeno adscrito a Medicina Legal u oficial debidamente capacitado para la emisión de ese tipo de dictámenes periciales), que dé cuenta de tal situación. En el presente asunto, ello no obra en la actuación, pues, aunque se allegó copia de la historia clínica de José Hernando Ortiz, en la que fue diagnosticado con «diabetes Mellitus tipo 2, patología crónica», no hay información que permita establecer si tal patología es de tal gravedad que le impida al procesado permanecer recluido en un establecimiento carcelario.

De manera que, al no haberse probado la exigencia contemplada en el artículo 68 del Código Penal – enfermedad muy grave incompatible con la vida en reclusión-, derivado de la ausencia de dictamen médico, imposibilitada esta la Sala CUI 255136108014201680359 01 N.I. 60655 Impugnación especial José Hernando Ortiz 33 para adentrarse en dicha postulación, por cuanto constituye presupuesto, sine qua non, para el análisis del beneficio, lo cual no obsta para que, con el lleno de requisitos legales, el acusado solicite la concesión de la prisión domiciliaria por estado de grave enfermedad, ante la autoridad que acoja la vigilancia de la pena impuesta.

El otro argumento que sustenta la solicitud de prisión domiciliaria, consiste en que José Hernando Ortiz funge como «lazarillo» de su esposa María del Rosario Araque Trujillo, adulta mayor que padece limitación visual en un porcentaje del 72%, lo cual le impide «valerse por sí misma», siendo el procesado el encargado de su protección y cuidado, ante la ausencia de familia extensa que lo haga.

Tal postulación, debe analizarse de cara a lo dispuesto en la Ley 750 de 2002, en concordancia con la Ley 82 de 1993, modificada por la Ley 1232 de 2008. Conforme esta última disposición, «es Mujer Cabeza de Familia quien, siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, psíquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar».

(negrilla fuera de texto original). Significa lo anterior que la condición de cabeza de familia se amplió al supuesto en que los procesados son el CUI 255136108014201680359 01 N.I. 60655 Impugnación especial José Hernando Ortiz 34 único soporte de otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, piénsese en los eventos en que se tiene a cargo a los progenitores, en razón a su ancianidad o precario estado de salud42 o al cónyuge que padece una grave afectación43, como se plantea en el presente asunto.

Ahora bien, el artículo 1º de la Ley 750 de 2002, exige para la concesión del beneficio de la prisión domiciliaria que el grupo familiar se encuentre exclusivamente a cargo del procesado, siempre que su desempeño personal, laboral y social permitan inferir que no representará un peligro para la comunidad y no registre antecedentes penales, salvo delitos culposos o políticos.

Clarificado lo anterior, procede la Sala a verificar si José Hernando Ortiz cumple los presupuestos para acceder a la prisión domiciliaria en calidad de padre cabeza de familia. Con la finalidad de acreditar dicha condición, el impugnante allegó el dictamen de pérdida de capacidad laboral del 8 de julio de 2019, respecto de María del Rosario Araque Trujillo, en el que califica en un 72,30%, derivado de una enfermedad crónica constitutiva de invalidez, por lo que requiere de terceras personas para realizar las actividades básicas de la vida diaria44. 42 CC: T-2000/06. 43 CSJ SP, 12 feb 2014, rad. 43118..44 Carpeta digital 1.

CUI 255136108014201680359 01 N.I. 60655 Impugnación especial José Hernando Ortiz 35 Dicho medio de convicción, sin duda, acredita que la señora Araque Trujillo se encuentra incapacitada para trabajar, si se tiene en consideración que, de acuerdo con lo señalado en el Decreto 1507 de 2014 -por medio del cual se expide el Manual Único para la Calificación de la Pérdida de la Capacidad Laboral y Ocupacional-, la invalidez se configura cuando la pérdida de capacidad laboral u ocupacional es igual o superior al 50%.

Ahora bien, como quedó antes reseñado, para ostentar la calidad de cabeza de familia de José Hernando Ortiz, además de lo anterior, también debe probarse que -en este caso- la cónyuge del procesado se encuentra en una situación de abandono o desprotección tal, que amerita la concesión de la prisión domiciliaria de la única persona que puede velar por ella.

Eso no ocurrió en este evento, pues, en manera alguna, se acreditó la ausencia de cualquier miembro del núcleo familiar que pueda asumir el cuidado de María del Rosario Araque Trujillo. Por el contrario, en el aludido dictamen, se consignó45: «se valora paciente en compañía de su hijo Jorge Ignacio Ortiz Araque», quien tiene el deber legal de velar por el cuidado y protección de su progenitora, como lo dispone el artículo 411 del Código Civil.

Adicionalmente, se evidencia que la dirección de residencia de Araque Trujillo plasmada en el referido dictamen de pérdida de capacidad laboral -carrera 13 número 45 Carpeta digital 1. CUI 255136108014201680359 01 N.I. 60655 Impugnación especial José Hernando Ortiz 36 71 – 08 su, barrio Santa Librada-, dista de la del procesado, obrante en la «certificación de residencia» -Vereda Angulo, ubicada en el kilómetro 24, vía Pacho, La Palma, finca Las Vegas-, en la que habita hace «más de 30 años».

En ese estado de cosas, no es dable afirmar que José Hernando Ortiz ostenta la condición de cabeza de hogar y, en consecuencia, no queda camino diferente que negar la prisión domiciliaria solicitada por el impugnante. Finalmente, y afecto de responder integralmente los planteamientos propuestos, se tiene que la defensa solicitó que se aplique la excepción de inconstitucionalidad al numeral 1º del artículo 38B del Código Penal46, tras considerar que deben «anteponerse los derechos de las personas de la tercera edad».

Al respecto, debe señalarse que, de acuerdo el artículo 4º de la Constitución Política -relacionado con la prevalencia o supremacía de la Constitución frente a cualquier clase de normas que la contraríen-, se trata de un control difuso de constitucionalidad que se aplica en cada caso concreto y por ello solamente tiene efectos interpartes; de manera que la norma sobre la que recae no desaparece del sistema jurídico.

Sin embargo, en el presente caso el impugnante no cumplió la carga argumentativa que le era exigible, pues, en manera alguna, refirió los motivos por los que considera que 46 «Artículo 38B. Requisitos para conceder la prisión domiciliaria. Son requisitos para conceder la prisión domiciliaria. 1. Que la sentencia se imponga por conducta punible, cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión…».

CUI 255136108014201680359 01 N.I. 60655 Impugnación especial José Hernando Ortiz 37 el requisito objetivo contemplado en el numeral 1º del artículo 38B del Código Penal, para la concesión de la prisión domiciliaria, contraría normas de rango constitucional, siendo del caso señalar que la Sala tampoco lo avizora. 6. Restablecimiento del principio de legalidad.

En el sub examine, se evidencia que la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, vulneró el principio de legalidad en la imposición de la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, pues la fijó «por un tiempo igual al de la pena privativa de la libertad», esto es 108 meses, que corresponden a la mínima contemplada en el artículo 365 del Código Penal.

Esta última sanción, como se advierte, no respeta las condiciones para su imposición, toda vez que, desconoce el contenido del artículo 51 de estatuto en cita, que la prevé entre 1 y 15 años, siendo en ese margen punitivo, en el que el juzgador debió ubicarse para definir su imposición, incluso, acorde con el sistema de cuartos indicados en el canon 60 del estatuto sustancial47.

De manera que se impone la corrección de dicho equívoco, en respeto del principio de estricta legalidad en el proceso de dosificación punitiva. 47 Cfr. CSJ SP359-2023, rad. 56229, SP1638-2022, rad. 46808, SP4462-2020, rad. 52856, entre otras. CUI 255136108014201680359 01 N.I. 60655 Impugnación especial José Hernando Ortiz 38 En ese orden, se tiene que el marco de punibilidad del artículo 51 del Código Penal para esa sanción accesoria oscila entre 1 y 15 años, el cual, dividido en cuartos, como lo impone el artículo 61 ejusdem, determina, el primer cuarto de 12 a 54 meses; los cuartos medios de 54 a 138 meses y, último cuarto de 138 a 180 meses.

Mínimo Primer medio Segundo medio Máximo 12 a 54 meses 54 meses y 1 día a 96 meses 96 meses y 1 día a 138 meses 138 meses y 1 día a 180 meses Ahora, siguiendo las mismas pautas que fueron consideradas por el Ad quem, se fijará la sanción de privación del derecho a la tenencia y porte de armas en 12 meses y, en esos términos, a fin de reestablecer la garantía conculcada, la Sala, de oficio, modificará el numeral segundo del fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. MODIFICAR, de oficio y parcialmente, el numeral segundo de la sentencia proferida el 6 de septiembre de 2021, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, en el sentido de fijar en 12 meses CUI 255136108014201680359 01 N.I. 60655 Impugnación especial José Hernando Ortiz 39 la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de armas impuesta a José Hernando Ortiz.

SEGUNDO. CONFIRMAR en lo demás la decisión impugnada. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase Presidente CUI 255136108014201680359 01 N.I. 60655 Impugnación especial José Hernando Ortiz 40 CUI 255136108014201680359 01 N.I. 60655 Impugnación especial José Hernando Ortiz 41 NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria